Cour d'Appel · Chambre sociale — 6 octobre 2022

PS/SB



Numéro 22/3559





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 







ARRÊT DU 06/10/2022 







Dossier : N° RG 20/01310 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HSFX 





Nature affaire :



Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail















Affaire :



E.U.R.L. [E] [RS]





C/



[FH] [K]







 









Grosse délivrée le

à :































RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 06 Octobre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 18 Mai 2022, devant :



Madame SORONDO, magistrat chargé du rapport,



assistée de Madame LAUBIE, Greffière.







Madame CAUTRES-LACHAUD, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame CAUTRES-LACHAUD, Président

Madame NICOLAS, Conseiller

Madame SORONDO, Conseiller





qui en ont délibéré conformément à la loi.





























dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



E.U.R.L. [E] [RS] Prise en la personne de son représentant légal, Monsieur [E] [RS].

[Adresse 1]

[Localité 2]





Représentée par Maître CHARTIER de la SELEURL LEXATLANTIC, avocat au barreau de PAU









INTIMEE :



Madame [FH] [K]

[Adresse 7]

[Localité 3]





Représentée par Maître BEDOURET, avocat au barreau de PAU















sur appel de la décision 

en date du 08 JUIN 2020

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE PAU

RG numéro : F18/00113 









































EXPOSÉ DU LITIGE



Mme [FH] [K] a été embauchée le 8 avril 2011 par la société [E] [RS] en qualité de chauffeur livreur, statut ouvrier, coefficient 118 M, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires.



Elle a été en arrêt maladie à compter du 22 août 2016 puis en congé maternité du 8 décembre 2016 au 29 mars 2017, période suivie de congés payés jusqu'au 23 avril 2017. Le 24 avril 2017, elle a réintégré son poste de travail.



Du 21 août au 2 septembre 2017, elle ne s'est pas présentée à son poste de travail.



Les 23 et 30 août 2017, la société [E] [RS] l'a mise en demeure de justifier de son absence.



Par courrier recommandé du 13 septembre 2017 réceptionné le 15 septembre 2017, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 18 septembre suivant. Le même jour, elle a été mise à pied à titre conservatoire.



Par mail du 16 septembre 2017, elle a indiqué à l'employeur que le délai de 5 jours francs entre la réception ou la remise en mains propres de la convocation à l'entretien préalable édicté par l'article L.1232-2 du code du travail n'était pas respecté.



Par courrier remis en mains propres le 19 septembre 2017, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 25 septembre 2017 et a de nouveau été mise à pied à titre conservatoire.



Le 19 octobre 2017, elle a été licenciée pour faute grave.



Le 20 avril 2018, elle a saisi la juridiction prud'homale.



Par jugement du 8 juin 2020, le conseil de prud'hommes de Pau a :

- constaté que Mme [K] a été victime d'une discrimination liée à sa situation de grossesse et à sa maternité,

- en conséquence,

- dit que le licenciement pour faute grave de Mme [K] est nul,

- condamné la société [E] [RS] à verser à Mme [K] les sommes suivantes, avec intérêt au taux légal à compter de la présente décision :

. 2.287,20 € au titre de l'indemnité légale de licenciement,

. 3.870,65 € au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents,

. 21.112,68 € au titre de l'indemnité de licenciement nul et en réparation du préjudice subi,

- condamné la société [E] [RS] à verser à Mme [K] la somme de 134,69 € au titre du rappel des heures de nuit effectuées, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes soit le 20 avril 2018,

- débouté Mme [K] de sa demande de dommages et intérêts fondée sur la réparation du préjudice moral,

- débouté Mme [K] de sa demande de rappel de salaires sur les heures supplémentaires,

- débouté Mme [K] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- ordonné la remise de l'attestation Pôle Emploi rectifiée conformément à la décision dans les 15 jours de la notification et sous astreinte de 20 € par jour de retard,

- ordonné le remboursement par la société [E] [RS] à Pôle Emploi, des indemnités de chômage versées à Mme [K] dans la limite de trois mois,

- rappelé que l'exécution provisoire est de droit pour les condamnations de remise de documents que l'employeur est tenu de délivrer et celles en paiement de créances salariales ou assimilées dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire (art. R.'1454-28 du code du travail).

- dit qu'il n'y a pas lieu de l'ordonner pour le surplus,

- débouté la société [E] [RS] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société [E] [RS] à verser à Mme [K] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Le 26 juin 2020, la société [E] [RS] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 14 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société [E] [RS] demande à la cour de :

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : 

. a constaté que Mme [K] a été victime d'une discrimination liée à sa situation de grossesse et à sa maternité,

. a dit que le licenciement pour faute grave de Mme [K] est nul, 

. l'a condamnée à verser à Mme [K] les sommes suivantes avec intérêt au taux légal à compter de la présente décision :

. 2.287,20 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

. 3.870,65 € au titre de l'indemnité de préavis et des congés à payer afférents, 

. 21.112,68 € au titre de l'indemnité de licenciement nul et en réparation du préjudice subi, 

. l'a condamnée à verser à Mme [K] la somme de 134,69 € au titre du rappel des heures de nuit effectuées, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, soit le 20 avril 2018, 

. a ordonné la remise de l'attestation pôle emploi rectifiée conformément à la décision dans les quinze jours de la notification et sous astreinte de 20 € par jour de retard,

. lui a ordonné de rembourser à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à Mme [K] dans la limite de trois mois,

. l'a déboutée de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

. l'a condamnée à verser à Mme [K] la somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

- le confirmant pour le surplus et y ajoutant,

- débouter Mme [K] de l'intégralité de ses demandes,

- en tout état de cause,

- condamner Mme [K] à lui verser la somme de 5 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de première instance et d'appel. 



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 8 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, Mme [K] demande à la cour de':

- confirmer le jugement de première instance en ce qu'il a':

. constaté qu'elle a été victime d'une discrimination liée à sa situation de grossesse et à sa maternité 

. en conséquence, 

. dit que son licenciement pour faute grave est nul,

. condamné la société [E] [RS] à lui verser les sommes suivantes, avec intérêt au taux légal à compte de la présente décision : 

 2.287,20 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

 3.870,65 € au titre de l'indemnité de préavis et des congés payés afférents, 

 21.112,68 € au titre de l'indemnité de licenciement nul et en réparation du préjudice subi,

. condamné la société [E] [RS] à lui verser la somme de 134,69 € au titre du rappel des heures de nuit effectuées, avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, soit le 20 avril 2018,

- le reformer pour le surplus,

- en conséquence, 

- condamner la société [E] [RS] à lui les sommes suivantes : 

. rappel de salaire heures supplémentaires d'avril 2015 à août 2017': 2.910,31'€,

. congés payés afférents': 291,03 €,

. indemnité forfaitaire pour travail dissimulé': 10.556,34 €,

. dommages et intérêts préjudice moral (article 1240 du code civil)': 5.000 €,

- condamner la société [E] [RS] à lui verser la somme de 3.000 € sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société [E] [RS] aux entiers dépens. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 19 avril 2022.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur le licenciement



La lettre de licenciement est rédigée comme suit :



«'Lors de l'attribution des congés payés comme chaque année, nous vous avons signifié les dates des dits congés d'été du 4 au 16 septembre 2017.

Vous nous avez alors déclaré que ces dates ne vous intéressaient pas pour une histoire de garde de jeune enfant (non scolarisé), à ceci nous vous avons signifié que l'organisation de l'entreprise ainsi que les impératifs liés à notre activité ne nous permettaient aucunement de déplacer vos dates de congés payés.

Le 16 août 2017 vous avez appelé l'entreprise pour nous demander si nous avions une solution pour vous faire remplacer à partir du 21 août 2017 afin encore une fois de déplacer vos dates de congés.

Monsieur [A] vous a confirmé que nous n'avions pas de solution et que nous ne pouvions pas nous plier à vos désidératas.

Le 21 août vous ne vous êtes pas présentée à votre poste de travail.

Le 23 août 2017 nous vous avons envoyé un courrier vous demandant de justifier votre absence. Cette lettre est restée sans réponse.

Le 29 août 2017 nous vous avons adressé un second courrier requérant de vous expliquer sur les raisons de votre absence.

A la suite de ces deux lettres recommandées avec avis de réception, vous ne vous pas manifesté et vous n'avez pas apporté de justification à votre défection.

Le 1er septembre 2017 vous nous avez envoyé un mail nous indiquant que vous étiez censée reprendre votre poste le 3 septembre 2017 et nous interrogeant sur le poste auquel vous deviez vous présenter ce jour là.

Nous vous avons répondu que vos dates de congés étant prévue depuis le mois d'avril vous étiez informée que vous vous trouviez en situation de congés payés, et que votre date de reprise se trouvait donc être le 18 septembre au matin.

Le 18 septembre 2017 vous vous êtes présentée sur votre lieu de travail vous avez demandé au chauffeur référent ce que vous deviez faire. Monsieur [U] a contacté Monsieur [A] qui lui a demandé de vous diriger pour 8 h au siège de l'entreprise.

Vous avez refusé !

Votre attitude et votre entêtement ont provoqué de graves dysfonctionnements ainsi qu'un profond déséquilibre au sein de notre exploitation.

Vous êtes passée outre les directives de votre chef d'entreprise.

Une telle attitude n'est pas tolérable et ne nous permet plus de vous maintenir dans nos effectifs.

Ces agissements étant constitutifs de fautes graves, votre licenciement sans préavis prend effet dès la réception de ce courrier.'»



A) Sur la discrimination



En application de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L.3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m'urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d'autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s'exprimer dans une langue autre que le français.



Suivant l'article L.1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions ci-dessus, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, Mme [K], qui a été licenciée au motif notamment d'une absence injustifiée du 21 août au 2 septembre 2017, invoque une discrimination liée à sa situation de mère de famille. Il résulte des dispositions ci-dessus qu'elles visent y compris la discrimination en raison de la situation de famille.



Mme [K] fait valoir :



- que l'employeur n'a pas tenu compte de sa situation de mère d'un très jeune enfant dans la détermination de l'ordre des congés payés, nonobstant les dispositions de l'article L.3141-6 du code du travail relatives à l'ordre des congés ;



L'article L.3141-16 du code du travail prévoit que l'employeur définit la période de prise des congés et l'ordre des départs, en tenant compte des critères suivants : la situation de famille des bénéficiaires, notamment les possibilités de congé, dans le secteur privé ou la fonction publique, du conjoint ou du partenaire lié par un pacte civil de solidarité, ainsi que la présence au sein du foyer d'un enfant ou d'un adulte handicapé ou d'une personne âgée en perte d'autonomie ; la durée de leurs services chez l'employeur ; leur activité chez un ou plusieurs autres employeurs. Il ne peut, sauf en cas de circonstances exceptionnelles, modifier l'ordre et les dates de départ moins d'un mois avant la date de départ prévue.



Mme [K] produit :

. la note de service en date du 27 février 2017 d'où il résulte que l'employeur a demandé aux salariés de présenter leurs v'ux de congé avant le vendredi 25 mars 2017 et a indiqué «'que les personnes qui auront répondu les premières seront prioritaires tant aux disponibilités du planning qu'aux possibilités de l'entreprise.'Je tiens à vous préciser que toute demande incomplète sera rejetée, et que passé la date du 25/03/2017, la direction imposera unilatéralement les diverses périodes. L'entreprise se réserve la possibilité de modifier les dates en fonction des diverses fluctuations de l'activité ainsi que de ses divers besoins. En raison du surcroit d'activité de la fin d'année nous ne serions accordé de congé durant l'intégralité du mois de décembre. » 

. la promesse d'embauche passée le 23 mars 2017 avec l'assistante maternelle assurant la garde de son fils à compter du 18 avril 2017 ;

. le formulaire de demande de congés annuels qu'elle a renseigné le 4 avril 2017, présentant les v'ux suivants : du 21 août 2017 au 3 septembre 2017 inclus ; du 1er janvier 2018 au 7 janvier 2018 inclus ; du 9 avril 2018 au 22 avril 2018 inclus.

La note de service comme le formulaire de demande de congés ne comportent aucune rubrique à renseigner relativement à d'éventuelles contraintes personnelles.

. un courrier de l'employeur du 9 mai 2017 l'informant des dates de ses congés, soit du 4 au 16 septembre 2017, du 8 au 13 janvier 2018 et du 9 au 21 avril 2018 ; ainsi, seul son v'u concernant la troisième période de congé, d'avril 2018, a été satisfait.



- que jusqu'alors, elle avait obtenu les dates de congés demandées, et que tous les autres salariés ont vu leurs v'ux au moins en partie satisfaits concernant le mois d'août :

. elle justifie qu'elle a demandé en 2016 les congés suivants : le 4 juin 2016, le 11 juin 2016, du 15 au 16 juillet 2016, du 8 au 21 août 2016, le 29 octobre 2016, le 12 novembre 2016, du 9 au 15 janvier 2017 et du 24 au 29 avril 2017 et que, hormis s'agissant des 15 et 16 juillet 2016, sa demande a été intégralement satisfaite ;

. de même, la comparaison des documents produits par l'employeur pour caractériser les demandes de congés concernant août 2017 et les congés accordés (pièces 14 et 15) établit que 19 salariés ont demandé des congés en août, et s'il n'est pas permis de déterminer ce qu'il en a été des congés accordés pour six d'entre eux, dont quatre qui ne figurent pas sur les congés accordés ([H], [O], [Y], [P]) et deux qui y sont mentionnés comme étant en arrêt maladie, il en ressort que seuls Mme [K] et un autre salarié ([G] qui demandait 2 semaines du 16 au 26 août et a obtenu une semaine du 1er au 5) n'ont pas du tout obtenu satisfaction tandis que onze salariés ont vu leurs v'ux totalement ou partiellement satisfaits ; enfin, un salarié ([R]) a obtenu trois semaines de congés du 16 au 31 août alors qu'il n'en demandait pas ;



- qu'elle était affectée aux tournées de Chronopost, dont l'activité est plus faible en août et qui nécessite un temps de formation réduit : 

L'employeur admet qu'elle était exclusivement affectée aux tournées Chronopost et il résulte du contrat de sous-traitance passé en 2009 avec la société Chronopost :

. article 11.3 des conditions particulières «'L'activité de Chronopost étant soumise à un effet de saisonnalité, Chronopost se réserve la possibilité d'adapter les prestations du transporteur moyennant un délai de préavis d'un mois communiqué par courrier recommandé avec accusé de réception. Cette adaptation pourra concerner la suppression de liaisons routières pour le mois d'août ainsi que le rajout de liaisons routières pour le mois de décembre. Le prix de ces dernières sera identique aux prix négociés dans le cadre du présent contrat'» ; il est à en conclure que le mois d'août est la période la plus faible de l'activité la société Chronopost ;

. article 4.8 des conditions générales : «'Dans cette mesure, le transporteur s'engage à s'organiser de telle sorte que chaque livreur affecté à la prestation puisse suivre des trainings au cours du premier mois d'affectation à la prestation Chronopost. La durée totale de ces trainings ne peut être supérieure à une journée et demie...'»



- que l'employeur était informé de son impossibilité de travailler du 21 août 2017 au 2 septembre 2017 :

Mme [K] relate que lorsqu'elle a reçu ses dates de congés le 9 mai 2017, elle a informé un supérieur, M. [A], que cela lui posait difficulté dès lors que les dates de congés de son assistante maternelle avaient été fixés et qu'elle n'avait aucun autre moyen de garde ; que lorsqu'elle a repris son travail, elle a eu une discussion avec M. [A] qui a accepté de changer sa tournée et, concernant le problème des dates de congés, lui a indiqué «'je vais voir ça'» ; qu'elle a tenté de trouver des solutions auprès de ses collègues et a relancé à plusieurs reprises M. [A], en dernier lieu le 16 août 2017, date à laquelle elle lui a de nouveau dit que n'ayant aucun moyen de garde pour son fils, elle ne pourrait être présente à son poste le lundi 21 août 2017.

Il ressort des termes de la lettre de licenciement que dès que Mme [K] a eu connaissance de ses dates de congé, elle a informé l'employeur de son impossibilité de travailler du 21 août au 2 septembre en raison des vacances de l'assistante maternelle assurant la garde de son enfant («'Lors de l'attribution des congés payés ' Vous nous avez alors déclaré que ces dates ne vous intéressaient pas pour une histoire de garde de jeune enfant (non scolarisé)'»).

Il en résulte également qu'elle a rappelé cette impossibilité à l'employeur au moins le 16 août 2017.

De même, M. [T] [L] [NI] [JC], salarié, a attesté le 8 février 2018 que «'Mme [K] est venue me voir pour me demander si c'était possible de changer avec moi les congés car elle avait un problème pour faire garder son enfant'».

Enfin, l'employeur présente ses pièces 14 et 15 comme étant, la première, une «'grille de v'ux des congés'» concernant le mois d'août 2017 et la seconde une «'grille d'attribution définitive des congés'» concernant ce même mois, mais il est à penser qu'il s'agit en réalité, au moins pour la seconde, d'un planning, puisque quatre salariés qui avaient demandé des congés n'y figurent pas alors que Mme [K] y figure, que deux salariés y sont mentionnés comme étant en arrêt maladie, qu'un salarié (Chatelier), y figure avec la seule mention «'Fin'» à la date du 22 août 2017 et ne figure pas sur le premier document. En tout état de cause, à supposer que le second document est la «'grille d'attribution définitive des congés'» concernant le mois d'août, il est à observer que Mme [K] y est mentionnée comme absente («'abs'») du 21 au 31 août, et que donc l'employeur savait lors de l'attribution des congés le 9 mai 2017 qu'il serait impossible à cette dernière de travailler à cette période et qu'il lui faudrait procéder à son remplacement.



- que son remplacement n'a pas posé de difficulté à l'entreprise : Mme [K] relate que six salariés sont affectés de façon permanente à l'activité des tournées Chronopost ([D], [Y], [O], [B], [U] et elle-même), et deux ([Z] et [NI] [JC]) y sont affectés occasionnellement en renfort, en cas de surcroit d'activité ou d'absence. Elle a été remplacée par M. [Z] la première semaine et par M. [U] la seconde.

A l'examen de ces éléments, la cour dispose d'éléments suffisants pour retenir que Mme [K] établit l'existence matérielle de faits pouvant laisser présumer l'existence d'une discrimination à son encontre en raison de sa situation de famille. Il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



L'employeur fait valoir que :



- Mme [K] a fait retour du formulaire de demande de congés le 4 avril 2017, soit 10 jours après la date limite fixée. Cependant, Mme [K] était en congé maternité jusqu'au 29 mars 2017 et l'employeur n'établit pas à quelle date elle a été rendue destinataire de la note de service du 27 février 2017. En outre, il est établi que l'attribution des congés a été décidée le 9 mai 2017, car le courrier adressé alors à Mme [K] est un courrier type adressé à tous les salariés sur lequel seuls le nom du salarié concerné et les dates des congés attribués ont été personnalisés («'Monsieur, Comme chaque année nous mettons en place la liste de répartition des congés 2017/2018. Malgré toute notre bonne volonté et par manque de concertation de la part de certains d'entre vous, nous avons été obligés, afin de maintenir l'activité ainsi que la pérennité de notre entreprise, de prendre unilatéralement certaines décisions. Vous trouverez ci-dessous vos dates de départ en congés pour la période 2017/2018'»), de sorte qu'il est certain que l'employeur était en mesure de prendre en considération la situation de Mme [K] de mère d'un nourrisson sans moyen de garde du 21 août au 2 septembre 2017 ;



- qu'il a déterminé l'ordre des congés, en considération, non des dates des demandes de congés, mais des critères de l'article L.3141-16 du code du travail, et, s'agissant de ceux attribués à Mme [K], compte tenu également des contraintes liées à son activité, à savoir les tournées Chronopost :



L'employeur soutient :

. que l'activité Chronopost existe au mois d'août ; cela n'est pas discuté, mais il est à considérer qu'elle est alors plus faible puisque la société Chronopost a contractuellement la possibilité de réduire le nombre de tournées durant ce mois ;

. que compte tenu des obligations contractuelles à l'égard de la société Chronopost, une formation de plusieurs semaines sur le secteur attribué à chaque chauffeur est nécessaire ; or, le contrat de sous-traitance prévoit une formation d'une durée maximum d'une journée et demie et l'employeur ne produit aucun élément propre à caractériser la durée effective de formation ;

. que seuls deux salariés, M. [S] [U] et M. [T] [L] [NI] [JC] sont susceptibles de pourvoir le poste occupé par Mme [K]. Il ne fournit cependant aucun élément permettant de déterminer quelle était l'organisation des tournées Chronopost (nombre de tournées, salariés affectés à cette activité de façon permanente et le cas échéant occasionnelle, permanence dans le temps ou non de la tournée ou des tournées de chaque salarié) ;

. que M. [S] [U] et M. [T] [L] [NI] [JC] ont chacun un conjoint et des enfants scolarisés et se rendent chaque année au Portugal durant au moins deux semaines en fonction des congés de leur conjoint et des obligations scolaires de leurs enfants. Il ne produit cependant aucun élément relativement à la situation familiale de ces deux salariés. M. [NI] [JC] a attesté le 8 février 2018 qu'il a demandé des congés du 14 au 25 août 2017, a obtenu des congés du 21 août au 2 septembre 2017, soit les dates sollicitées par Mme [K], et a été interrogé par cette dernière en vue d'un échange (compte tenu «'d'un problème pour faire garder son enfant ; suite au changement de mes dates cela m'était impossible de changer avec elle'») mais n'a rien dit de sa situation de famille.



Plus généralement, l'employeur produit :

. les deux documents qu'ils qualifient comme étant une «'grille de v'ux des congés'» concernant le mois d'août 2017 et une «'grille d'attribution définitive des congés'» concernant ce même mois, dont il a été déterminé qu'ils s'apparentent en réalité à des plannings,

. sept des formulaires de demande de congés ([S] [U] du 21 mars 2017, [T] [L] [NI] [JC] du 24 mars 2017, [V] [I] [N] du 13 mars 2017, [J] [M] du 13 mars 2017, [TV] [Z] du 8 mars 2017, [PA] [W] du 9 mars 2017 et [HK] [F] du 23 mars 2017), et non tous les formulaires de demande de congés des salariés affectés exclusivement ou occasionnellement à l'activité Chronopost,

. un jugement du juge aux affaires familiales de Tarbes du 23 mars 2010 fixant, à défaut d'accord amiable des parents, les droits de visite et d'hébergement de M. [TV] [Z], salarié, sur un enfant né le 4 mars 2006,

. ainsi que trois attestations de salariés : M. [NI] [JC], M. [J] [JN] (qui a attesté le 28 septembre 2020 qu'il a demandé trois semaines du 7 au 26 août 2017 compte tenu des contraintes professionnelles de son épouse et parce que sa fille est scolarisée et qu'il les a obtenues) et M. [V] [I] [N] (qui a attesté le 23 novembre 2020 qu'il a demandé «'quatre semaines de congés du 21 août au 9 septembre 2017'» qu'il a obtenues et a acheté son billet d'avion au mois d'avril).

Ces éléments sont impropres à déterminer que la décision d'attribution des congés à Mme [K] est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



- que la prise unilatérale des congés par Mme [K] a désorganisé les tournées Chronopost et la gestion du personnel ; M. [Z] a dû abandonner ses fonctions administratives en qualité d'assistant de M. [A] et prendre le volant.

Cependant, l'employeur indique dans la lettre de licenciement qu'il était informé dès l'attribution des congés de l'impossibilité de travailler de Mme [K] du 21 août au 2 septembre 2017 faute de disposer d'un moyen de garde pour son fils alors nourrisson («'Lors de l'attribution des congés payés comme chaque année, nous vous avons signifié les dates des dits congés d'été du 4 au 16 septembre 2017. Vous nous avez alors déclaré que ces dates ne vous intéressaient pas pour une histoire de garde de jeune enfant (non scolarisé)'») ; il a donc disposé de plus de trois mois pour pourvoir à son remplacement et ne fournit aucun élément propre à établir que cela a occasionné une difficulté particulière.



Enfin, la cour relève que la chronologie des faits, à savoir la reprise du travail le 24 avril 2017 après une longue absence (arrêt maladie de plus de trois mois suivi d'un congé maternité puis de congés payés) et la connaissance dès après celle-ci de l'impossibilité pour Mme [K] de travailler du 21 août au 2 septembre 2017, ainsi que les termes péjoratifs de la lettre de licenciement («'une histoire de garde de jeune enfant'» caractérise la volonté de se séparer de la salariée pour des motifs sans lien avec la qualité de son travail. Ainsi, la cour retient que l'employeur n'établit pas que la décision litigieuse de licenciement est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison de la situation familiale de la salariée. En application de l'article L.1132-4 du code du travail, le licenciement intervenu dans ce contexte doit être déclaré nul. Le jugement sera confirmé sur ce point.



B) Sur les conséquences du licenciement



En application des articles L.1234-9 et R.1234-1 et suivants du code du travail, Mme [K] a droit à une indemnité légale de licenciement égale à un quart de mois de salaire par année d'ancienneté pour les années jusqu'à 10 ans, tenant compte des mois accomplis au-delà des années pleines. Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, soit la moyenne mensuelle des douze derniers mois précédant le licenciement, soit le tiers des trois derniers mois, et, dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.



Mme [K] avait 6 ans et 6 mois d'ancienneté et il n'est pas discuté que le salaire à prendre en considération est de 1.759,39 €. Il ne peut être statué au-delà de sa demande d'une indemnité de 1/5ème de mois par année d'ancienneté. Il lui est donc dû 2.287,50 €. Le jugement sera confirmé sur ce point.



Conformément à l'article L.1234-1 du code du travail, Mme [K], qui avait plus de deux ans d'ancienneté, a droit à un préavis de 2 mois, et donc à une indemnité de ce chef de 3.518,78 € outre 351,87 € au titre des congés payés sur préavis. Le jugement sera confirmé sur ces points.



En application de l'article L.1235-3-1 du code du travail, lorsque la nullité du licenciement est prononcée à la suite d'une rupture du contrat de travail prononcée en méconnaissance du principe de non-discrimination et que le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou que la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois. Mme [K] justifie que, suite au licenciement, elle a été au chômage au moins jusqu'au 31 mars 2019. Son préjudice a été raisonnablement évalué par le premier juge à 12 mois de salaire, soit 21.112,68 €. Le jugement sera confirmé sur ce point.



Mme [K] sollicite des dommages et intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait du licenciement et de la discrimination, en invoquant une altération de sa santé. En application de l'article L.1134-5 du code du travail, la discrimination ouvre droit à une indemnisation particulière et Mme [K] justifie du préjudice moral qui en est résulté. En effet, elle établit qu'elle a été, à compter d'octobre 2017, sous anxiolytique pendant deux semaines puis sous antidépresseur pendant deux mois et, suivant une attestation de Mme [X] [C], psychologue du travail en date du 13 octobre 2018, elle a présenté des difficultés psychologiques («'baisse de l'estime de soi, difficulté à prendre confiance et se projeter dans un autre emploi, procrastination'»). Ce préjudice particulier sera évalué à 2.000 €. Le jugement sera infirmé sur ce point.



En application de l'article L. 1235-4, il doit être ordonné le remboursement par l'employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d'indemnités.



Sur les heures supplémentaires



Il résulte des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Mme [K] produit des fiches hebdomadaires d'entretien du véhicule du 5 janvier 2015 au 19 août 2017, hors celles de certaines semaines, signées par elle, qui mentionnent l'heure de prise du véhicule et celle de sa restitution, ainsi que des plannings établis et annotés par elle de juillet 2015, août 2015, septembre 2015, octobre 2015, novembre 2015, décembre 2015, janvier 2016, février 2016, mars 2016, avril 2016, mai 2016, juin 2016, juillet 2016, avril 2017, mai 2017, juin 2017, juillet 2017 et août 2017, qui mentionnent l'heure de début et l'heure de fin de chaque journée de travail, et les durées quotidiennes et hebdomadaires de travail. Elle expose qu'elle réalisait des tournées sur des secteurs géographiques étendus (95 km de [Localité 5] à [Localité 6] et 91,7 km de [Localité 5] à [Localité 4]) et ne pouvait pas prendre de pause, compte tenu des impératifs horaires à respecter. Elle observe qu'alors que tous les véhicules servant aux livraisons Chronopost sont géolocalisés et que les temps de travail des chauffeurs sont chronométrés, et qu'il serait donc aisé à l'employeur de justifier précisément des heures effectuées, il ne produit aucun élément.



L'employeur produit trois documents de notification de ses horaires de travail à Mme [K] (notification du 24 février 2014 : le lundi de 7 h 30 à 12 h et de 12 h 30 à 13 h, du mardi au vendredi de 7 h 15 à 12 h et de 13 h à 15 h 30 et le samedi de 7 h 15 à 11 h 30 et de 12 h à 12 h 45 ; notification de juin 2016 : le lundi de 7 h 30 à 13 h 30 à 15 h 20, du mardi au vendredi de 7 h 30 à 13 h et de 14 h à 15 h 20, le samedi de 7 h 30 à 11 h 50 ; notification du 15 mai 2017 : le lundi de 7 h 30 à 13 h et de 13 h 30 à 16 h 20, du mardi au vendredi de 7 h 30 à 13 h et de 13 h 30 à 14 h 50, le samedi de 7 h 30 à 11 h 50), ainsi qu'un document (pièce n° 20) de comparaison des horaires théoriques de la salariée avec ceux résultant des fiches hebdomadaires produites par elle mais en tenant compte du temps de pause, d'où il résulte que sur la période d'avril 2015 à octobre 2017, la salariée aurait été payée de 62,53 h de travail non réalisées. Il indique que les articles 4.2 et 4.3 du contrat Chronopost prévoient la rédaction de fiches de liaison routière indiquant les heures de prise en charge ou de livraison des colis confiés au transporteur dont l'une est destinée au transporteur. Tel est effectivement le cas. En revanche, il prétend que sa pièce n° 20 ci-dessus est issue de l'exploitation de ces fiches alors qu'il n'en est rien puisque ce document comporte deux tableaux, l'un concernant les horaires et durées de travail de la salariée d'après les fiches produites par elle, mais en tenant compte du temps de pause, l'autre concernant les horaires et durées de travail de la salariée tels que résultant des horaires de travail théoriques notifiés le 24 février 2014, en juin 2016 et le 15 juin 2017).



Il résulte de ces éléments que l'employeur ne produit aucun document propre à déterminer la réalité des heures de travail de Mme [K] et qu'il est à considérer que cette dernière a effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées à hauteur de 2.910,31 €. Il sera donc fait droit à sa demande, outre celle des congés payés afférents de 291,03 €. Le jugement sera infirmé sur ce point.



En application de l'article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie. Suivant l'article L.8223-1 du même code, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L.8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Compte tenu de la mention sur certains bulletins de paie d'heures supplémentaires au-delà de celles déterminées contractuellement et du nombre limité d'heures supplémentaires impayées, il ne peut être considéré qu'il y a dissimulation intentionnelle. La demande d'indemnité doit donc être rejetée. Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur la prime horaire pour travail de nuit



En application de l'article L.1321-7 du code des transports, tout travail entre 22 heures et 5 heures pour le personnel roulant et entre 23 heures et 6 heures pour le personnel navigant est considéré comme travail de nuit. Une autre période de sept heures consécutives comprise entre 21 heures et 7 heures, incluant l'intervalle entre 24 heures et 5 heures, peut être substituée à la période fixée au premier alinéa pour le personnel roulant, par une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement. A défaut d'accord et lorsque les caractéristiques particulières de l'activité de l'entreprise le justifient, cette substitution peut être autorisée par l'inspecteur du travail, après consultation des délégués syndicaux et avis du comité d'entreprise ou des délégués du personnel, s'ils existent.



Aux termes de l'accord du 14 novembre 2001 étendu par arrêt du 2 juillet 2002 publié le 19 juillet 2002 annexe à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires, tout travail effectif au cours de la période nocturne comprise entre 21 h et 6 h ouvre droit à une prime horaire égale à 20 % du taux horaire conventionnel à l'embauche applicable au coefficient 150 M pris comme référence.



En l'espèce, d'après les fiches hebdomadaires d'entretien du véhicule et des plannings produits par Mme [K], elle a effectué 69 h de travail de nuit, de 5 h à 6 h ou de 5 h 30 et 6 h à compter du 28 juillet 2015 et jusqu'au 14 mai 2016, tandis que l'employeur ne produit aucun document propre à déterminer la réalité des horaires de travail de Mme [K] notamment à cette période. Elle est donc bien fondée en sa demande de paiement d'une somme de 134,69 € au titre de la prime horaire due. Le jugement sera confirmé sur ce point.



La remise, sous astreinte, d'une attestation Pôle Emploi rectifiée sera également confirmée.



Sur les autres demandes



La société [E] [RS], qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel et à payer à Mme [K] une somme de 2.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et déboutée de sa demande de ce chef.





PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, 




Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Pau du 8 juin 2020 hormis sur les heures supplémentaires et sur les dommages et intérêts pour discrimination,





Statuant de nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :





Condamne la société [E] [RS] à payer à Mme [FH] [K] les sommes de :


- 2.910,31 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre 291,03 € au titre des congés payés afférents,

- 2.000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice moral résultant de la discrimination,

- 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,




Déboute la société [E] [RS] de sa demande sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,





Condamne la société [E] [RS] aux dépens d'appel.




Arrêt signé par Madame CAUTRES-LACHAUD, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,