Cour d'Appel · 11e chambre — 6 octobre 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



11e chambre



ARRET N°



RÉPUTÉ CONTRADICTOIRE



DU 06 OCTOBRE 2022



N° RG 20/01404 - N° Portalis DBV3-V-B7E-T556



AFFAIRE :



Me [S] [O] - Mandataire liquidateur de S.A.S. ALLDUP



C/



[M] [Y]



L'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDFO





Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Juin 2020 par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : E

N° RG : F 18/00507



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Hubert MARTIN DE FREMONT de la SELAS SIMON ASSOCIES



Me Carole DUTHEUIL de la SCP EVODROIT-SCP INTER BARREAUX D'AVOCATS



Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés



Expédition numérique délivrée à : Pôle Emploi 



le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE SIX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



La SELAS ALLIANCE pris en la personne de Me [O] [S] - Mandataire liquidateur de la S.A.S. ALLDUP

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représentant : Me Hubert MARTIN DE FREMONT de la SELAS SIMON ASSOCIES, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : P0411



APPELANTE

****************



Monsieur [M] [Y]

né le 22 Janvier 1963 à [Localité 10]

[Adresse 4]

[Localité 5]

Représentant : Me Carole DUTHEUIL de la SCP EVODROIT-SCP INTER BARREAUX D'AVOCATS, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VAL D'OISE, vestiaire : 13



S.E.L.A.R.L. EL BAZE [R] prise en la personne de Maître [X] [R], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la société ALLDUP

[Adresse 2]

[Localité 6]

Non comparant - Non représenté



L'UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDFO

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentant : Me Sophie CORMARY de la SCP HADENGUE et Associés, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98, substituée par Me François GREGOIRE, avocat au barreau de PARIS



INTIMES



****************





Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 24 Juin 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Bérangère MEURANT, Conseiller chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Hélène PRUDHOMME, Président,

Monsieur Eric LEGRIS, Conseiller,

Madame Bérangère MEURANT, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Sophie RIVIERE,



 Le 18 mars 2015, M. [M] [Y] était embauché par la SAS Alldup en qualité d'ingénieur études, par contrat à durée indéterminée. En dernier lieu, il occupait les fonctions de directeur commercial et percevait un salaire brut moyen de 3 376,38 euros.



Le 18 mars 2015, M. [M] [Y] était embauché par la SAS Alldup en qualité d'ingénieur études, par contrat à durée indéterminée. En dernier lieu, il occupait les fonctions de directeur commercial et percevait un salaire brut moyen de 3 376,38 euros.



Le contrat de travail était régi par la convention collective nationale Syntec.



Le 10 novembre 2017, l'employeur convoquait M. [Y] à un entretien préalable en vue de son licenciement. Il lui notifiait également sa mise à pied à titre conservatoire. L'entretien se déroulait le 20 novembre 2017.

 

Le 27 novembre 2017, l'employeur lui notifiait son licenciement pour faute grave. Il lui reprochait la destruction de courriels, le refus d'utiliser un téléphone portable professionnel, la modification des comptes clients, un comportement désobligeant à l'égard de collègues, un abandon de poste et une remise en question des décisions de la direction.



Le 1er mars 2018, M. [Y] saisissait le conseil des prud'hommes de Nanterre afin de contester le bien-fondé de son licenciement.



Par jugement du 11 juillet 2017, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SAS Alldup et par jugement du 6 mars 2020, ce tribunal a arrêté un plan de redressement. La SELARL El Baze-[R], prise en la personne de Me [X] [R], a été désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan. 



Vu le jugement du 12 juin 2020 rendu en formation paritaire par le conseil de prud'hommes de Nanterre qui a :

- Dit que le licenciement de M. [Y] pour faute grave n'est pas fondé.

- Fixé la créance de M. [Y] au passif de la liquidation judiciaire de la société Alldup aux sommes suivantes :

- Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 3 376,38 euros,

- indemnité de préavis : 10 129,l4 euros brut,

- Congés payés afférents : l 012,91euros brut,

- Indemnité de licenciement : 2 363,46 euros brut,

- Salaire mise à pied : 1 250 euros brut,

- Congés payés afférents : 125 euros brut,

- Article 700 code de procédure civile : 1 200 euros,

- Dit, à toutes fins, que l'AGS Ile de France garantira lesdites condamnations à hauteur de ses plafonds.

- Dit qu'en l'état il n'est pas demande ni établi que M. [Y] serait redevable envers la société de la somme de 6 441,31 euros.

- Dit que les intérêts légaux commenceront à courir à compter de la réception de la demande par la société Alldup jusqu'à l'ouverture de la procédure collective pour toutes les sommes attribuées par la présente décision au titre des salaires et accessoires et à compter de la décision pour le surplus.

- Débouté M. [Y] du surplus de ses demandes.

- Débouté la société Alldup de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

- La condamne aux dépens.



Vu l'appel régulièrement interjeté par la SAS Alldup le 9 juillet 2020.



Le 10 décembre 2020, le tribunal de commerce de Nanterre prononçait la liquidation judiciaire de la SAS Alldup et nommait la SELAS Alliance en qualité de liquidateur judiciaire.



Vu les conclusions de l'appelante, la SAS Alliance, notifiées le 23 septembre 2021 et soutenues à l'audience par son avocat auxquelles il convient de se référer pour plus ample exposé, et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de :

- Dire et juger la concluante recevable et bien fondée en ses conclusions, 

En conséquence, 

- Confirmer le jugement querellé en ce qu'il a : 

- Rejeté la demande de congés payés sur la période 2015 à 2016, 

- Rejeté la demande d'heures supplémentaires et congés payés afférents, 

- Rejeté la demande de rappel de commission 2017 et congés payés afférents, 

- Rejeté la demande de communication des livres de vente, 

- Rejeté la demande d'intégration de la demande de rappel de commissions pour le calcul des dommages et intérêts, 

- Rejeté la demande de condamnation de M. [Y], 

- Infirmer le jugement querellé en ce qu'il a : 

- Dit que le licenciement de M. [Y] pour faute grave n'est pas fondé, 

- Condamné la société Alldup au paiement de dommages et intérêts, indemnité de préavis, congés payés, indemnité de licenciement, salaire de mise à prier, congés payés afférents, ou l'article 700 code de procédure civile

- Dire et juger que le licenciement pour faute de M. [Y] est justifié et bien fondé, 

- Débouter en conséquence M. [Y] de toutes ses demandes, fins et conclusions, 

- Condamner M. [Y] au paiement de la somme de 8 441,31 euros, 

Y ajoutant, 

- Condamner M. [Y] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Vu les écritures de l'intimé, M. [Y], notifiées le 11 mai 2022 et développées à l'audience par son avocat auxquelles il est aussi renvoyé pour plus ample exposé, et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de :

- Déclarer irrecevable la demande de condamnation de M. [Y] à régler la somme de 8 441,31 euros s'agissant d'une demande nouvelle,

- Débouter Maître [O], es qualité de mandataire liquidateur de cette demande,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en date du 12 juin 2020 en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [Y] est dépourvu de faute grave, et dès lors sans cause réelle et sérieuse,

- Infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qui concerne le montant des sommes allouées à M. [Y], 

A titre principal, en intégrant le rappel de salaire (12 429,79 euros), la moyenne des salaires s'élevant à 4 412,20 euros,

- Fixer la créance de M. [Y] au passif de la société Alldup aux sommes suivantes :

- Indemnité de préavis : 13 236,60 euros

- Congés payés afférents : 1 323,66 euros

- Indemnité de licenciement : 3 088,39 euros

- Salaire mise à pied : 1 250,00 euros 

- Congés payés afférents : 125,00 euros 

A titre subsidiaire, si la cour ne retenait pas comme moyenne des salaires la somme de 4 412,20 euros, 

- Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la créance de M. [Y] au passif de la société Alldup aux sommes suivantes :

- Indemnité de préavis : 10 129,14 euros

- Congés payés afférents : 1 012,91 euros

- Indemnité de licenciement : 2 363,46 euros 

- Salaire mise à pied : 1 250,00 euros 

- Congés payés afférents : 125,00 euros 

En tout état de cause,

- Infirmer le jugement en ce qui concerne le montant des dommages et intérêts alloués,

- Fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Alldup, la créance de M. [Y] à la somme de 13 236,60 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive,

- Infirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [Y] de ses autres demandes,

- Fixer au passif de la société Alldup les sommes suivantes :

- Solde de congés payés (2015-2016) : 2 113,34 euros

- Heures supplémentaires : 11 453,60 euros

- Congés payés afférents : 1 145,36 euros

- Commissions non payées (2017) : 12 609,69 euros

- Congés payés afférents : 1 260,96 euros

A titre infiniment subsidiaire, il est demandé, en application de l'article 138 du code de procédure civile, la communication du livre de ventes de manière à permettre toutes vérifications utiles relatives à l'activité de M. [Y] en tant que de besoin,

- Déclarer l'arrêt à intervenir opposable aux AGS et à Maître [O], es-qualité de mandataire liquidateur de la société Alldup.

- Statuer ce que de droit quant aux dépens.



Vu les écritures de l'intimée, l'AGS CGEA IDF Ouest, notifiées le 28 janvier 2022 et développées à l'audience par son avocat auxquelles il est aussi renvoyé pour plus ample exposé, et par lesquelles il est demandé à la cour d'appel de :

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nanterre en ce qu'il a : 

- Rejeté la demande de congés payés sur la période 2015 à 2016, 

- Rejeté la demande d'heures supplémentaires et congés payés afférents, 

- Rejeté la demande de rappel de commission 2017 et congés payés afférents, 

- Rejeté la demande de communication des livres de vente, 

- Rejeté la demande d'intégration de la demande de rappel de commissions pour le calcul des dommages et intérêts, 

- Infirmer le jugement en ce qu'il a jugé non fondé le licenciement notifié pour faute grave, 

Subsidiairement, juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, 

- Débouter M. [Y] de ses demandes, 

Subsidiairement : 

- Ramener à de plus justes proportions la demande de dommages et intérêts pour rupture abusive, 

En tout état de cause : 

- Mettre hors de cause l'AGS s'agissant des frais irrépétibles de la procédure. 

- Dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l'ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l'article L 622-28 du code du Commerce. 

- Dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l'AGS, ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et L 3253-17 du Code du Travail, et selon les plafonds légaux. 



La SELARL El Baze [R], prise en la personne de Me [X] [R], en qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SAS Alldup, n'a pas constitué avocat.



Vu l'ordonnance de clôture du 16 mai 2022.





SUR CE,



A titre liminaire, l'AGS soulève l'irrecevabilité des demandes de condamnation au paiement de la SAS Alldup au visa des dispositions des articles L.622-21 et L.625-6 du code de commerce, en application desquelles les instances introduites ou en cours durant la procédure collective ne peuvent tendre qu'à fixation des créances. 



Toutefois, la cour constate que M. [Y] ne formule aucune demande de condamnation au paiement à l'encontre de la SAS Alldup, mais sollicite la fixation de ses créances au passif de la personne morale, conformément aux dispositions des articles L.622-21 et L.625-6 précités.



Le moyen d'irrecevabilité doit donc être rejeté.



Sur l'exécution du contrat de travail :



Sur la demande de rappel de congés payés pour la période 2015/2016 



Le salarié explique que les congés payés pour la période 2015/2016 ont été calculés sur la base du salaire fixe, soit 30 000 euros, et non du salaire effectivement perçu, commissions incluses de 51 134,34 euros. Il réclame, aux termes de son dispositif, un rappel d'indemnité de congés payés 2 113,34 euros.



La SAS Alliance ne conclut pas sur la demande et ne conteste donc pas l'erreur alléguée, ni le quantum du rappel de salaire, qui sera en conséquence alloué au salarié.



Sur les heures supplémentaires



M. [Y] verse aux débats un décompte semaine par semaine des heures supplémentaires qu'il prétend avoir effectuées et les emails envoyés depuis son poste de travail en dehors de ses horaires contractuels. Il ajoute que certains mails correspondent à des prestations réalisées à la demande de l'employeur, qui était donc informé de l'accomplissement d'heures supplémentaires. 



L'employeur répond n'avoir jamais demandé au salarié d'effectuer des heures supplémentaires, qui étaient payées sur présentation d'un récapitulatif renseigné par le salarié et remis à la comptabilité. Il ajoute que le salarié était régulièrement absent de son poste de travail durant la journée et qu'il envoyait des mails depuis sa messagerie personnelle.



Selon l'article L 3171-4 du code du travail, « En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. 

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 

Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable ».



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif a' l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarie' de pre'senter, a' l'appui de sa demande, des e'le'ments suffisamment pre'cis quant aux heures non re'mune're'es qu'il pre'tend avoir accomplies afin de permettre a' l'employeur, qui assure le contro'le des heures de travail effectue'es, d'y re'pondre utilement en produisant ses propres e'le'ments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le salarié communique le détail du volume d'heures supplémentaires accomplies chaque semaine entre 2015 et 2017, ainsi que des emails envoyés depuis son poste de travail en dehors de ses horaires contractuels, soit de 9h00 à 12h30 et de 14h30 à 17h30 du lundi au vendredi (article 4 du contrat de travail).



Il produit ainsi des e'le'ments suffisamment pre'cis quant aux heures non re'mune're'es qu'il pre'tend avoir accomplies afin de permettre a' l'employeur d'y re'pondre utilement 



Le fait que l'employeur n'ait pas demandé à M. [Y] d'accomplir des heures supplémentaires est indifférent, dès lors qu'il lui appartient d'assurer le contrôle des heures de travail de son salarié. Par ailleurs, aucun élément probant ne corrobore l'affirmation suivant laquelle M. [Y] s'absentait régulièrement de son bureau durant la journée. Enfin, l'examen des mails produits par le salarié ne permet pas de constater qu'ils ont été envoyés depuis sa messagerie personnelle.



Cependant, la cour constate que certains courriels ne correspondent pas à un travail effectif ou ne répondent pas à une demande urgente à laquelle le salarié était contraint de répondre en dehors de ses horaires contractuels.



En conséquence, la cour dispose des éléments suffisants pour évaluer le rappel de salaire dû à M. [Y] au titre des heures supplémentaires à la somme de 3 547 euros, outre 354,70 euros au titre des congés payés afférents.



Sur le rappel de commissions



M. [Y] fait valoir que l'employeur n'a pas remis les listings des ventes qui lui auraient permis de contrôler les commissions et primes d'objectif. Il estime ne pas avoir été payé de l'intégralité des commissions et primes dues pour l'année 2017 au regard des bons de livraison qu'il communique. Subsidiairement, il demande, en application de l'article 138 du code de procédure civile, la communication du livre de ventes de manière à permettre toutes vérifications utiles.



La SAS Alliance, ès qualités, répond que les chiffres relatifs aux commissions du salarié lui ont été remis chaque mois depuis son embauche. Elle précise que les données dont se prévaut M. [Y] ne sont pas celles de l'entreprise, mais celles qu'il a établies à partir non pas des factures, mais de bons de livraison. Elle explique que le salarié intègre dans son chiffre d'affaires des produits dont il n'est pas l'auteur ou qui ne correspondent pas à l'activité normale de l'entreprise.

L'employeur justifie en pièce n°31 de la communication concomitante à celle des bulletins de paie de l'année 2017 des éléments financiers et notamment du chiffre d'affaires généré par le salarié ayant permis le calcul des commissions versées.



Pour contester ces éléments, M. [Y] produit en pièces C à E des tableaux de commissions 2016/2017 et un listing de commandes auxquelles sont affectés un chiffre d'affaires. Cependant, l'origine de ces pièces et des éléments qu'elles contiennent est inconnue. Il n'apparaît pas qu'il s'agisse de documents comptables établis par l'employeur. Alors que nul ne peut se constituer de preuve à lui même, ces pièces ne revêtent donc aucune valeur probante.



Au regard des pièces produites, M. [Y] ne rapporte pas la preuve de sa contribution au chiffre d'affaires revendiqué. 



En conséquence, le jugement déféré doit être confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande de rappel de commissions.





La demande subsidiaire du salarié tendant à la communication du livre des ventes ne peut pas davantage aboutir, dès lors que M. [Y] ne communique aucun élément de preuve permettant de remettre en cause les éléments financiers qui lui ont été transmis chaque mois avec ses bulletins de paie de l'année 2017 pour le calcul de ses commissions.



Sur la rupture du contrat de travail :



M. [Y] a été licencié pour faute grave.



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis.



L'employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.



Il ressort de la lettre du 27 novembre 2017 que M. [Y] a été licencié pour les motifs suivants :

- destruction de courriels,

- refus d'utiliser un téléphone portable professionnel,

- modification des comptes clients,

- comportement désobligeant et dénigrant à l'égard des collègues de travail,

- abandon de poste,

- remise en question des décisions de la direction.



Sur la destruction des courriels



La SAS Alliance, ès qualités, reproche à M. [Y] d'avoir, le 6 novembre 2017 à son retour d'arrêt de travail, détruit les courriels de sa boite mail et d'avoir ainsi empêché l'employeur de répondre correctement au client Altavia pendant son absence. Elle se prévaut d'un procès-verbal de constat d'huissier du 6 novembre 2017. Elle rappelle que l'article 11 du contrat de travail de M. [Y] stipulait qu'il « veillera à la conservation des documents confiés par l'entreprise'..Tout manquement aux obligations décrites dans les deux alinéas précédents sera considéré comme une faute grave' ».



M. [Y] conteste avoir supprimé les mails, précisant les avoir archivés. Il souligne que le constat d'huissier a été réalisé de manière non contradictoire et qu'il ne permet pas de déterminer si les messages ont été supprimés définitivement ou simplement archivés. Il soutient que les demandes de devis sont envoyées à la fois au collaborateur et à l'employeur, de sorte que ce dernier, nonobstant la suppression des mails alléguée, ne justifie pas avoir été empêché de répondre au client Altavia. 



L'AGS s'associe à l'argumentation du liquidateur et précise que l'huissier de justice a constaté que les dossiers archivés étaient vides.



Il ressort du procès verbal de constat d'huissier du 6 novembre 2017, réalisé en présence et donc au contradictoire de M. [Y], que l'huissier a constaté que la boite de réception de la messagerie professionnelle du salarié contenait des « mails allant du 1er/09/2017 à ce jour 06/11/2017 », que l'arborescence alphabétique créée par M. [Y] ne contenait qu'un seul courriel du 14 octobre 2016 et que le dossier « éléments supprimés » était vide. Il apparaît néanmoins que l'huissier a pu activer la fonctionnalité de récupération des éléments supprimés et retrouver de nombreux messages envoyés ou reçus entre le 10 novembre 2015 et le 30 juin 2017.



Comme le soutient le salarié et contrairement à ce que prétend l'AGS, l'huissier de justice n'a effectivement pas vérifié le dossier archive de la boite de réception. Par ailleurs, aucun élément de preuve ne permet d'établir que les mails ont été supprimés le 6 novembre 2017. Alors que l'employeur ne communique aucun élément probant démontrant une intention malveillante du salarié. Les éléments relevés par l'huissier permettent de constater que M. [Y] a tout au plus procédé au nettoyage de sa boite mail des messages les plus anciens.



Si l'article 11 du contrat de travail liant les parties prévoit effectivement que le salarié « veillera à la conservation des documents confiés par l'entreprise'..Tout manquement aux obligations décrites dans les deux alinéas précédents sera considéré comme une faute grave' », il ne peut être considéré qu'un email envoyé ou adressé au salarié constitue un document confié par l'entreprise. Enfin, la cour constate que l'employeur soutient ne pas avoir pu répondre utilement au client Altavia du fait de la suppression des courriels, sans toutefois communiquer au soutien de ses dires le moindre élément probant. Il ne justifie donc d'aucun préjudice consécutif à la suppression par M. [Y] de certains de ses messages.



Dans ces conditions, la faute n'est pas démontrée.



Sur le refus d'utiliser le téléphone portable professionnel



L'employeur reproche au salarié d'avoir, en dépit de demandes répétées de sa hiérarchie, refusé d'utiliser le téléphone portable professionnel qui lui a été proposé par la société au mois d'octobre 2017.



M. [Y] répond que l'employeur lui a imposé d'utiliser son téléphone personnel et qu'ensuite, il lui a proposé un téléphone usagé présenté comme neuf, la police d'assurance le désignant comme responsable en cas de perte ou de vol. Concernant l'envoi d'un email à un client depuis sa messagerie personnelle le 31 octobre 2017, il indique avoir voulu le prévenir de son arrêt maladie et avoir adressé ce mail en copie à sa messagerie professionnelle.



La cour constate que l'employeur ne justifie que d'un seul courriel de Mme [Z] du 31 octobre 2017 demandant à M. [Y] de ne pas utiliser son téléphone personnel. En outre, s'il est versé aux débats un document relatif à l'attribution d'un téléphone portable au nom de M. [Y], cette pièce est datée du 12 octobre 2017, alors que le salarié a été convoqué à un entretien préalable dès le 10 novembre suivant. De surcroît, comme l'ont pertinemment relevé les premiers juges, il apparaît que le salarié a utilisé son téléphone portable personnel, imprimé sur ses cartes de visite professionnelles, depuis son embauche le 18 mars 2015 sans reproche de la part de l'employeur jusqu'au 31 octobre 2017, soit 10 jours seulement avant sa convocation à l'entretien préalable.





Par ailleurs, l'employeur soutient également que le numéro de téléphone de l'entreprise mentionné par le salarié dans un courriel adressé à une cliente le 31 octobre 2017 est erroné, sans toutefois le démontrer.



Enfin, l'employeur affirme que l'utilisation par M. [Y] de sa messagerie personnelle depuis son téléphone a créé une confusion dans l'esprit de la clientèle. Cependant, il ne justifie que d'un seul courriel adressé par le salarié à une cliente afin, manifestement, de reporter un rendez-vous du fait de son arrêt maladie. Il apparaît au surplus, que M. [Y] s'est également adressé le mail sur sa messagerie professionnelle, afin de garantir l'historique de la relation client. Alors que l'employeur ne produit aucun élément probant démontrant la confusion alléguée dans l'esprit de la clientèle, ce message ponctuel envoyé dans un contexte particulier ne saurait être constitutif d'une faute.



Dans ces conditions, le fait fautif n'est pas établi.



Sur la modification d'affectation des comptes clients



La SAS Alliance reproche à M. [Y] d'avoir modifié l'attribution de comptes clients, la société RAM, l'Opéra de [Localité 9] et le Groupe Moniteur, sans autorisation en méconnaissance des règles internes rappelées par la direction le 12 janvier 2017.



Concernant le compte Opéra de [Localité 9], M. [Y] répond que l'employeur ne démontre pas qu'un accord écrit était nécessaire. S'agissant des autres comptes, il indique avoir été en arrêt maladie aux dates de modification.



Au soutien de ce grief, l'employeur communique un échange de courriels intervenu entre Mme [Z] et M. [Y] les 10 et 12 octobre 2017 et un email de Mme [Z] du 8 novembre 2017, dont il ressort que cette dernière a demandé au salarié de ne pas s'attribuer des comptes clients affecté à ses collègues. Cependant, aucun élément probant ne permet de démontrer les attributions invoquées, alors que le salarié les conteste, hormis pour le client ORS pour lequel M. [Y], par un courriel très circonstancié du 12 octobre 2017, a expliqué avoir agi sur instructions de Mme [Z]. Cette dernière ne l'a d'ailleurs pas contesté dans son message en réponse, confirmant simplement les dires du salarié concernant, pour l'avenir, la confirmation écrite des autorisations verbales. De surcroît, comme le soutient le salarié, il ressort de la pièce n°24 que M. [Y] aurait modifié des comptes clients les 30 octobre et 3 novembre 2017, alors qu'il était en arrêt maladie.



Dans ce conteste, le grief n'apparaît pas établi. 



Sur le comportement de M. [Y]



La SAS Alliance, ès qualités, invoque un comportement dénigrant et vexatoire de M. [Y], notamment à l'égard de Mme [G] et une attitude déplacée vis-à-vis de la direction et des clients, malgré de nombreuses mises en garde. Elle se prévaut d'attestations de collègues du salarié.





M. [Y] répond que les faits reprochés sont, soit, ni précis ni datés, soit, trop anciens pour justifier d'une faute grave.



Pour établir le grief, l'employeur communique deux attestations de M. [W] [I] et de Mme [G] évoquant des propos humiliants et insultants de M. [Y] à l'égard de ses collègues, notamment féminines et de la direction. Cependant, la cour relève que M. [W] [I] précise n'avoir travaillé avec M. [Y] que de mars à juillet 2015, soit plus de deux ans avant la convocation du salarié à l'entretien préalable et que son témoignage est rédigé en termes très généraux. Par ailleurs, concernant les propos prêtés au salarié par Mme [G], ils s'avèrent trop peu précis quant aux dates et aux circonstances dans lesquels ils ont été tenus pour permettre de caractériser le grief. Enfin, la cour constate que l'employeur ne justifie d'aucune mise en garde ou sanction disciplinaire notifiée au salarié pour le comportement dénigrant qui lui est attribué et qui est présenté comme habituel.



Dans ces conditions, la faute n'est pas démontrée.



Sur l'absence du salarié du 9 au 13 novembre 2017



La SAS Alliance, ès qualités, reproche à M. [Y] d'avoir quitté son poste sans prévenir ses collèges, ni la direction, qui n'a reçu son arrêt de travail que le jour de son retour.



M. [Y] répond que l'employeur ne conteste pas avoir reçu un arrêt de travail dans les 48 heures, ce qu'il a reconnu lors de l'entretien préalable, de sorte que l'abandon de poste n'est pas caractérisé.



Le salarié ne discute pas avoir été absent du jeudi 9 novembre à 12h30 au lundi 13 novembre au matin. Toutefois, l'employeur reconnaît en page 10 de ses écritures avoir reçu l'arrêt maladie de M. [Y] le jour de son retour, soit le 13 novembre. Compte tenu du week-end des 11 et 12 novembre 2017, la remise du justificatif d'absence ne pouvait intervenir plus tôt. Alors que le salarié n'a aucune autre obligation, en cas d'arrêt maladie, que de fournir à l'employeur un justificatif médical dans les 48 heures, aucune faute n'apparaît caractérisée. 



Sur la contestation des décisions de la direction



L'employeur reproche au salarié de ne pas suivre les directives de ses supérieurs, de remettre systématiquement en cause les décisions d'organisation et d'avoir contesté l'aménagement de son bureau lors du déménagement du 27 septembre 2017, la mise en place des cartes d'accès magnétiques et son niveau de rémunération à l'occasion de la remise des bulletins de paie en octobre 2017.



M. [Y] répond que son bureau a été équipé à l'occasion du déménagement d'une caméra qui visait son poste de travail. Il estime que sa contestation était justifiée, dès lors qu'il ne lui avait pas été donné toute garantie que la caméra n'était pas active. Il précise s'être néanmoins installé à ce bureau. 



L'employeur ne communique aucune pièce probante au soutien des dires suivant lesquels M. [Y] n'a pas suivi les directives de ses supérieurs et a remis systématiquement en cause les décisions d'organisation. Par ailleurs, s'agissant de la contestation relative à l'aménagement de son bureau, il ressort de la photographie communiquée en pièce n°26 qu'une caméra était effectivement installée derrière son bureau en direction de son poste de travail, ce qui a pu légitiment susciter l'interrogation du salarié. Si l'employeur soutient que la caméra était déjà installée avant la réorganisation, il procède par voie d'affirmation non justifiée. Par ailleurs, il n'est pas discuté que M. [Y] a accepté de s'installer sur son nouveau poste de travail. Enfin, s'agissant des contestations prêtées au salarié concernant la mise en place des cartes d'accès magnétiques et son niveau de rémunération à l'occasion de la remise du bulletin de paie en octobre 2017, aucun élément de preuve ne permet de corroborer les dires de l'employeur.



Le fait fautif n'est pas démontré.





Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'employeur échoue à rapporter la preuve d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise même pendant la durée du préavis. Le jugement déféré sera par conséquent confirmé en ce qu'il a considéré que le licenciement de M. [Y] est dépourvu de cause réelle et sérieuse. 



Au regard de l'ancienneté du salarié et des bulletins de paie communiqués, le jugement entrepris sera également confirmé en ce qu'il a fixé les créances de M. [Y] au passif de la SAS Alldup comme suit :

- 10 129,l4 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

- l 012,91euros au titre des congés payés afférents,

- 2 363,46 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

- 1 250 euros de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire,

- 125 euros au titre des congés payés afférents.



Lors de la rupture du contrat de travail, il n'est pas démontré que la SAS Alldup employait de manière habituelle moins de onze salariés et l'ancienneté de M. [Y], de deux années complètes, lui permet de prétendre à une indemnité allant de 3 à 3,5 mois de salaire.



A la date du licenciement, M. [Y] percevait un salaire mensuel moyen de 3 376,38 euros. Il était âgé de 54 ans. Il ne produit aucun élément concernant sa situation personnelle et professionnelle à la suite de la rupture.



En conséquence, il convient d'allouer au salarié une somme de 10 500 euros de dommages et intérêts au titre de l'article L.1235-3 du code du travail. Le jugement déféré sera infirmé sur ce point



Sur la demande reconventionnelle de la SAS Alliance, ès qualités



La SAS Alliance, ès qualités, sollicite la condamnation de M. [Y] au paiement de la somme de 8 441,31 euros au titre d'avances sur commissions indues pour les années 2016 et 2017, d'une avance sur frais non justifiés versée le 6 janvier 2016 et d'une malette de travail, incluant des échantillons et les documents commerciaux de la société qui n'a pas été restituée. L'appelante se prévaut de deux courriers recommandés des 1er et 12 décembre 2017 par lesquels ces sommes et éléments ont été réclamés en vain au salarié. 



M. [Y] répond que la demande est irrecevable, dès lors qu'elle n'a pas été formulée en première instance.



Cependant, il ressort du jugement querellé que l'employeur avait formulé en première instance une demande reconventionnelle dont il a été débouté. Le moyen d'irrecevabilité ne peut par conséquent prospérer.



Néanmoins, l'employeur ne communique aucun élément probant permettant de démontrer le versement de commissions indues en 2016 et 2017 et la remise d'une malette de travail, cette preuve ne pouvant résulter des deux courriers recommandés adressés au salarié. La SAS Alliance, ès qualités, doit donc être déboutée de cette demande.



Sur le remboursement par l'employeur à l'organisme des indemnités de chômage



En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, il convient d'ordonner d'office le remboursement par la SAS Alliance ès qualité à l'organisme concerné, du montant des indemnités de chômage éventuellement servies au salarié du jour de son licenciement au jour du prononcé de l'arrêt dans la limite de six mois d'indemnités ;



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Compte tenu de la solution du litige, la décision entreprise sera confirmée de ces deux chefs et par application de l'article 696 du code de procédure civile, les dépens d'appel seront mis à la charge de la SELAS Alliance ès qualités.





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire



Rejette le moyen d'irrecevabilité soulevé par l'AGS CGEA IDF Ouest concernant les de condamnation au paiement formulées à l'encontre de la SAS Alldup,



Rejette le moyen d'irrecevabilité soulevé par M. [M] [Y] concernant la demande reconventionnelle en paiement formulée par la SAS Alliance ès qualités ;



Confirme le jugement entrepris sauf en celles de ses dispositions relatives au rappel decongés payés pour la période 2015/2016, au rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et au dommages et intérêts alloués au titre de l'article L.1235-3 du code du travail ;



Fixe les créances de M. [M] [Y] au passif de la SAS Alldup comme suit : 

- 2 113,34 euros à titre rappel de congés payés pour la période 2015/2016,

- 3 547 euros de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

- 354,70 euros au titre des congés payés afférents,

- 10 500 euros de dommages et intérêts au titre de l'article L.1235-3 du code du travail 



Dit la présente décision opposable à l'AGS CGEA Île de France ouest dans les seules limites de la garantie légale et des plafonds applicables selon les dispositions des articles L. 3253-6 et L. 3253-8 et suivants du code du travail et des articles D. 3253-5 et suivants du code du travail lesquelles n'incluent pas la condamnation au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ;



Ordonne le remboursement par la SAS Alliance, ès qualités, aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à M. [M] [Y] dans la limite de 6 mois d'indemnités en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail ;



Condamne la SAS Alliance ès qualités aux dépens d'appel. 



Arrêt prononcé par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,



Signé par Mme Hélène PRUDHOMME, président, et Mme Sophie RIVIÈRE, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







Le GREFFIERLe PRESIDENT