Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 7 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX EN PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT

DU 7 OCTOBRE 2022



N°2022/ 321















Rôle N° RG 22/03636 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJAVN







[T] [W]





C/



Association ASSOCIATION CENTRE MEDICAL ET DENTAIRE DUBOUCHAGE























Copie exécutoire délivrée 

le :07/10/2022

à :



Me Jérôme CAMPESTRINI de la SCP LE MAUX & CAMPESTRINI ASSOCIES, avocat au barreau de NICE



Me Lisa ARCHIPPE, avocat au barreau de TOULON 





Décision déférée à la Cour :



Ordonnance du Président du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de NICE en date du 24 Février 2022, enregistré au répertoire général sous le n° 21/00127.





APPELANT



Monsieur [T] [W], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Jérôme CAMPESTRINI de la SCP LE MAUX & CAMPESTRINI ASSOCIES, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



CENTRE MEDICAL ET DENTAIRE DUBOUCHAGE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Lisa ARCHIPPE, avocat au barreau de TOULON et pour plaidoirie par Me Anissa BELAGHLEM avocat au barreau de PARIS











*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 08 Septembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre, chargé d'instruire l'affaire.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composé de :



M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Mme Dominique PODEVIN, Présidente de chambre 

Mme Estelle De REVEL







Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 7 Octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 7 Octobre 2022



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



























































M.[W] est employé en qualité de chirurgien-dentiste par la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage".



Le 17 septembre 2021, il s'est vu notifier la suspension de ses fonctions au motif qu'il ne justifiait pas d'un schéma vaccinal.



Le 7 octobre 2021, il a saisi le conseil de prud'hommes de Nice, statuant en référé, d'une demande en annulation de la décision de suspension du 17 septembre 2021 et en condamnation de la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" à lui payer une indemnité provisionnelle correspondant aux salaires non payés depuis sa suspension. 



Par ordonnance du 24 février 2022, il a été débouté de ses demandes.



M.[W] a fait appel de cette décision le 10 mars 2022.



A l'issue de ses conclusions du 15 avril 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, M.[W] demande de':

- réformer l'ordonnance de départage du 24 février 2022 dans toutes ses dispositions';

statuant à nouveau';

- annuler la mesure de suspension qui lui a été notifiée le 17 septembre 2021';

- condamner la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" à lui payer une indemnité provisionnelle correspondant aux salaires et avantages dus durant toute la période de suspension et jusqu'à la reprise effective de ses fonctions';

- débouter la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" de ses demandes, fins et conclusions. fins et conclusions';

- condamner la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" à payer la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Selon ses conclusions du 12 mai 2022, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" demande de':

à titre principal';

- confirmer l'ordonnance de départage du 24 février 2022 dans toutes ses dispositions';

- se déclarer incompétent pour trancher ce litige';

à titre subsidiaire, si la cour d'appel se déclarait compétente';

- débouter M.[W] de l'intégralité' de ses demandes, fins et conclusions;

en tout état de cause :

- condamner M.[W] à lui verser la somme de 4.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile';

- le condamner aux entiers dépens



La clôture de l'instruction a été prononcée le 2 septembre 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties. 



A l'audience de plaidoiries du 8 septembre 2022, la cour a indiqué aux parties que la demande formée par M.[W] paraissait susceptible d'être abordée en considération d'un trouble manifestement illicite plutôt que d'un dommage imminent.



SUR CE':



moyens des parties':



M.[W] soutient que la décision de suspension qui lui a été notifiée caractérise un dommage imminent ressortant de la compétence du juge des référés aux motifs qu'il est suspendu de ses fonctions et privé de toute rémunération sans qu'aucune procédure disciplinaire n'ait été engagée à son encontre, qu'une telle décision, qualifiée de mesure conservatoire par le Gouvernement, viole le régime juridique de la mise à pied conservatoire puisqu'il est privé de toute rémunération alors qu'aucune faute ne lui est reprochée, que cette mesure de suspension porte attente au principe d'égalité puisque, alors qu'il est privé de toute rémunération, un salarié ayant fait l'objet d'une mise à pied conservatoire, pour des faits présumés graves, conservera son salaire, qu'une suspension de fonction accompagnée de celle de toute rémunération s'apparente en réalité à une sanction disciplinaire dont la licéité doit s'apprécier au regard du régime des sanctions disciplinaires, que la mise à pied disciplinaire suppose le respect d'un formalisme et de délai, que le code du travail interdit toute sanction pécuniaire, que la mesure de suspension qu'il subit n'est pas prévue par le règlement intérieur de l'entreprise et que cette mesure est en outre contraire au principe de l'interdiction de toute discrimination du salarié en raison de son état de santé.



Il estime par ailleurs que cette mesure de suspension est disproportionnée en rappelant que le principe de proportionnalité s'apprécie en considération de l'adéquation de la mesure au regard de la finalité poursuivie, de sa nécessité appréciée en considération du but poursuivi et de sa proportionnalité aux motifs que les données scientifiques actuelles confirment, chaque jour un peu plus, que les vaccins COVID-19 n'empêchent pas la transmission du virus, que l'état des connaissances scientifiques n'a jamais établi que les soignants non vaccinés seraient un vecteur important de contamination, que les personnes vaccinées et non vaccinées, aussi contaminées et contaminantes les unes que les autres, sont en réalité dans une même situation mais sont traitées différemment, sans aucune justification valable et que le priver de son droit à continuer de travailler et à percevoir toute rémunération pour avoir refusé de recevoir un vaccin encore au stade expérimental apparait disproportionné au regard de l'objectif poursuivi, à savoir limiter la transmission du virus.



Il soutient enfin que l'obligation vaccinale porte atteinte au principe de l'intégrité du corps humain aux motifs que les vaccins disponibles en France ont obtenu une autorisation de mise sur le marché (AMM) conditionnelle par l'Agence européenne du médicament (EMA), dérogeant à l'autorisation de mise sur le marché qui doit être obtenue par tout producteur de médicaments, conformément à l'article L 5121-8 du code de la santé publique, que l'Agence européenne du médicament emploie sans équivoque la formule « essai clinique» utilisée par à propos des vaccins contre la COVID-19, que tout essai clinique, au sens du Règlement (UE) n°536/2014 du Parlement européen et du Conseil du 16 avril 2014 relatif aux essais cliniques de médicaments à usage humain, suppose le recueil d'un consentement éclairé, qu'au regard du droit européen, les vaccins actuellement disponibles en France sont des médicaments expérimentaux et sont soumis aux dispositions du Règlement européen du 16 avril 2014, que les modalités de la vaccination obligatoire violent également le droit français, que l'article L.'1121-1 du code de la santé publique définit les recherches interventionnelles comme celles qui comportent une intervention sur la personne non justifiée par sa prise en charge habituelle, c'est-à-dire une intervention non dénuée de risque pour les personnes qui y participent, que l'article 1122-1-1 du même code précise qu'aucune recherche interventionnelle impliquant la personne humaine ne peut être pratiquée sans son consentement libre et éclairé recueilli par écrit, après que lui a été délivré l'information prévue et, en conséquence, qu'il n'est juridiquement pas possible de sanctionner une personne, quand bien même celle-ci relèverait du personnel soignant, pour avoir refusé de recevoir un médicament expérimental.



Pour conclure à l'incompétence du juge des référés ou, subsidiairement, au débouté de M.[W] de ses demandes, la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" expose que M.[W] ne justifie pas de l'existence d'un dommage imminent, que le juge des référés n'a pas le pouvoir de trancher le fond du litige en prononçant l'annulation d'une sanction dont l'appréciation est exclusivement réservée par la loi aux juges du fond, que M.[W] ne caractérise pas l'existence d'un trouble manifestement illicite, que la mesure de suspension prise à son égard est conforme à la loi du 5 août 2021 dont la constitutionnalité a été retenue par le Conseil constitutionnel, que l'obligation vaccinale, prévue par la loi, n'a pas à figurer dans son règlement intérieur, que l'obligation vaccinale ne porte pas d'atteinte grave et manifestement illégale au droit à l'intégrité physique garanti par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, que les vaccins autorisés ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché conditionnelle de l'Agence européenne du médicament, qui procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées et certifiées, qu'ils ne peuvent dès lors, être qualifiés de médicaments expérimentaux au sens des dispositions européennes et nationales et que l'obligation vaccinale incombe à l'employeur sous peine de sanctions pénales.



réponse de la cour':



L'article R.'1455-6 du code du travail prévoit la formation de référé peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent pour prévenir un dommage imminent ou pour faire cesser un trouble manifestement illicite.



Présente un caractère imminent le dommage qui est sur le point de se produire à brève échéance.



En l'espèce, M.[W] s'est vu notifier la suspension de ses fonctions au sein de la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage", entraînant l'arrêt du paiement de sa rémunération, à compter du 17 septembre 2021. Le dommage qu'il invoque s'est donc réalisé et ne peut donc constituer un dommage imminent au sens de l'article R.'1455-6 du code du travail. La demande de M.[W] sera par conséquent appréciée en considération du trouble manifestement illicite prévu par les mêmes dispositions.



Il est de principe que constitue un trouble manifestement illicite la violation évidente d'une règle de droit résultant d'un fait matériel ou juridique. En revanche, il n'entre pas dans la compétence du juge des référés d'aborder le fond du droit.



En l'espèce, l'article 12.I de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire détermine les personnes qui, sauf contre-indication médicale reconnue, doivent être vaccinés, contre la Covid-19.



L'article 13.I de la même loi prévoit que les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent':

1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12.

Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°.

Un décret détermine les conditions d'acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa';

2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité.



Enfin, l'article 14.I de la loi du 5 août 2021 énonce que':

A. ' A compter du lendemain de la publication de ladite loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19 prévu par le même décret.

B. ' A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12.



L'article L.'1121-1 du même code définit les conditions dans lesquelles les recherches organisées et pratiquées sur l'être humain en vue du développement des connaissances biologiques ou médicales sont autorisées.



Enfin, l'article L.'1122-1-1 du code de la santé publique édicte que':

Aucune recherche mentionnée au 1° de l'article L.'1121-1 ne peut être pratiquée sur une personne sans son consentement libre et éclairé, recueilli par écrit, après que lui a été délivrée l'information prévue à l'article L.'1122-1. Lorsqu'il est impossible à la personne concernée d'exprimer son consentement par écrit, celui-ci peut être attesté par la personne de confiance prévue à l'article L.'111-6, par un membre de la famille ou, à défaut, par un des proches de la personne concernée, à condition que cette personne de confiance, ce membre ou ce proche soit indépendant de l'investigateur et du promoteur.

Aucune recherche mentionnée au 2° de l'article L. 1121-1 ne peut être pratiquée sur une personne sans son consentement libre, éclairé et exprès.

Aucune recherche mentionnée au 3° du même article L. 1121-1 ne peut être pratiquée sur une personne lorsqu'elle s'y est opposée.



En l'espèce, il n'est pas contesté que M.[W] relève des catégories de personnes soumises à l'obligation vaccinale prévue par l'article 12.I de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 et qu'il ne justifie pas d'une contre-indication médicale reconnue contre la Covid-19.



Selon décision n°2021-824 DC du 5 août 2021, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution l'article 14, paragraphe I, A de la loi du 5 août 2021 selon lequel, à compter du lendemain de la publication de ladite loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la Covid-19 prévu par le même décret.



En revanche, le Conseil constitutionnel ne s'est pas prononcé sur la constitutionnalité de l'article 14, paragraphe I, B de la même loi prévoyant que, à compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12.



En conséquence, en l'absence de toute décision constatant son inconstitutionnalité, l'obligation vaccinale incombant à certains personnels à compter du 15 septembre 2021 en application de l'article 14, I, B de la loi du 5 août 2021 est présumée conforme à la Constitution et il incombait à la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage", en sa qualité d'employeur, sous peine de sanctions pénales, de s'assurer du respect de cette obligation par son salarié et, faute pour elle d'en justifier, de suspendre son contrat de travail. 



Il n'entre pas dans la compétence du juge des référés d'apprécier si la mesure de suspension instaurée par la loi du 5 août 2021 est constitutive d'une sanction discipliniaire, régie par les dispositions du code du travail, si cette mesure porte atteinte au principe d'égalité entre les salariés et si elle présente un caractère discriminatoire dès lors qu'une telle rechercher nécessite, à titre préalable, d'aborder le fond du droit.



Il ne ressort pas de la compétence du juge national de se prononcer sur la validité de l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle délivrée par la Commission européenne concernant les vaccins contre la COVID 19. La vaccination obligatoire à l'aide de tels vaccins, en l'absence d'invalidation par la Cour de justice de l'Union européenne des autorisations de mise sur le marché conditionnelles précitées, ne peut donc constituer la violation évidente d'une règle de droit.



Enfin, il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier si l'obligation vaccinale litigieuse est contraire aux dispositions des articles L.'1121-1 et L.'1122-1-1 du code de la santé publique. En effet, une telle recherche suppose d'établir si ces dispositions prohibent le principe d'une obligation vaccinale et ne peut donc relever de la constatation de la violation évidente d'une règle de droit résultant d'un fait matériel ou juridique.



L'ordonnance déférée sera en conséquence confirmée.



M.[W], partie perdante qui sera condamnée aux dépens, sera débouté de sa demande au titre de ses frais irrépétibles. Il n'apparaît pas inéquitable de débouter la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS';



LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement';



DECLARE M.[W] recevable en son appel';



CONFIRME l'ordonnance du conseil de prud'hommes de Nice du 24 février 2022';



DEBOUTE M.[W] de ses demandes';



DEBOUTE la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile';



CONDAMNE la société "Centre Médical et Dentaire Dubouchage" aux dépens.



Le GreffierLe Président