Cour d'Appel · Chambre 1-11 référés — 10 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-11 référés





ORDONNANCE DE REFERE

du 10 Octobre 2022



N° 2022/ 450





Rôle N° RG 22/00318 - N° Portalis DBVB-V-B7G-BJPUX







S.A.S. OD PARTICIPATIONS (FRANCE)





C/



SA MONTEA SA

























Copie exécutoire délivrée





le :





à :



- Me Françoise BOULAN



- Me Roselyne SIMON-THIBAUD





Prononcée à la suite d'une assignation en référé en date du 10 Mai 2022.





DEMANDERESSE



S.A.S. OD PARTICIPATIONS (FRANCE) prise en la personne de son représentant légal en exercice, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Françoise BOULAN de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE substituée par Me Rachid CHENIGUER, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Valérie DIAZ-MARTINAT de la SCP DEGROUX BRUGÈRE, avocat au barreau de PARIS substituée par Me Jean-baptiste MORILLOT, avocat au barreau de PARIS





DEFENDERESSE



SA MONTEA SA prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Roselyne SIMON-THIBAUD de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, Me Danielle SMOLDERS de la SAS DGFLA2, avocat au barreau de PARIS















* * * *



DÉBATS ET DÉLIBÉRÉ







L'affaire a été débattue le 29 Août 2022 en audience publique devant



Véronique NOCLAIN, Président, 



déléguée par ordonnance du premier président. 



En application des articles 957 et 965 du code de procédure civile, 



Greffier lors des débats : Manon BOURDARIAS.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2022.







ORDONNANCE







Contradictoire,



Prononcée par mise à disposition au greffe le 10 Octobre 2022.



Signée par Véronique NOCLAIN, Président et Manon BOURDARIAS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.







***







Suivant acte sous seing privé du 27 septembre 2012, la SCA Montea a donné à bail commercial à la société Office Dépôt France SAS un ensemble immobilier situé à [Adresse 4] à usage d'entrepôts et de bureaux moyennant un loyer annuel initial d'un montant de 809.750 euros HT outre frais de gestion annuels des locaux d'un montant HT égal à 1,2% du montant du loyer. Le paiement des loyers et de toutes sommes dues par la société Office Dépôt France SAS au titre de l'exécution de ses obligations est garanti par le cautionnement solidaire de la société OD Participation France SAS. 



Au motif que les loyers du deuxième trimestre 2020 et du troisième trimestre 2020 n'ont pas été réglés, la SCA Montea a fait assigner la société Office Dépôt France SAS et la société OD Participation France SAS devant le tribunal de commerce de Tarascon aux fins de paiement des loyers dus, outre frais irrépétibles et dépens, et aux fins de valider les saisies-conservatoires pratiquées le 9 juin 2020 et le 3 juillet 2020 en vue de leur conversion en saisies-attribution. 



Par jugement du 5 février 2021, le tribunal de commerce de Lille a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Office Dépôt France SAS et a désigné la SELARL A.J.C et la SELARL BCM en qualité d'administrateurs judiciaires et la SELARL M.J.S PARNERS et la SCP ANGEL-HAZANE en qualité de mandataires judiciaires. La société Montea SCA a procédé le 9 avril 2021 à la déclaration de sa créance au passif de la société Office Dépôt France SAS pour la somme de 699.380,10 euros et la somme de 23.676,39 euros au titre de la quote-part des charges 2021 ; une créance complémentaire de 3.138,12 euros a été ensuite déclarée le 15 avril 2021.

















Le 28 septembre 2021, le tribunal de commerce de Lille a prononcé la liquidation judiciaire de la société Office Dépôt France SAS et désigné la SELARL M.J.S PARNERS et la SCP ANGEL-Hazane en qualité de liquidateurs judiciaires.



La SCA Montea a demandé au tribunal de commerce de Tarascon la fixation de sa créance au passif de la procédure collective à raison de la somme de 3.249.152,97 euros à titre privilégié et de condamner solidairement les sociétés Office Dépôt France SAS et OD Participation France SAS à lui régler la somme de 344.977.01 euros TTC correspondant à sa créance née postérieurement à l'ouverture de la procédure collective.



Les sociétés défenderesses ont soulevé in limine litis l'incompétence matérielle du tribunal de commerce de Tarascon, une exception de connexité au visa de l'article 101 du code de procédure civile et se sont opposées aux demandes de la SCA Montea notamment au motif de la force majeure qui aurait suspendu le contrat de bail pendant la période de la pandémie COVID 19 et la période d'exécution des mesures gouvernementales prises pour lutter contre cette pandémie.



La société OD Participation France SAS a demandé d'écarter l'exécution provisoire du jugement à venir s'agissant des éventuelles condamnations prononcées à son encontre.



Par jugement contradictoire du 4 mars 2022, le tribunal de commerce de Tarascon a:

-débouté les sociétés Office Dépôt France SAS et OD Participation France SAS de leur exception d'incompétence et de leur demande de dessaisissement au profit du tribunal judiciaire de Tarascon ; 

-fixé la créance de la société Montea SCA au passif de la société Office Dépôt France SAS relevant des dispositions de l'article L622-24 du code de commerce : 


à titre définitif et privilégié dans la limite prévue par les dispositions de l'article L622-16 du code de commerce et à titre définitif et chirographaire pour le surplus à raison de la somme de 3.116.446,15 euros TTC,

à titre définitif et chirographaire au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile à raison de la somme de 2500 euros; 


-fixé la créance de la société Montea SCA au passif de la société Office Dépôt France au titre des loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure collective à titre définitif et privilégié dans la limite des dispositions de l'article L.622-16 du code de commerce et à titre définitif et chirographaire pour le surplus à raison de la somme de 339.886,23 euros TTC ; 

-condamné la société OD Participation France SAS prise en sa qualité de caution solidaire à régler à la SCA Montea la somme de 3.456.332,38 euros TTC au titre des loyers et accessoires dus par la société Office Dépôt France SAS et au titre des travaux de remise en état des locaux ainsi que la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles ; 

-constaté que l'exécution provisoire est de droit.



La société OD Participations France SAS a interjeté appel du jugement sus-dit le 31 mars 2022.



Par acte d'huissier du 10 mai 2022 reçu et enregistré le 31 mai 2022, l'appelante a fait assigner la SA Montea, anciennement SCA Montea, devant le premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence au visa des article 514-3 et suivants du code de procédure civile aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire de la décision déférée et aux fins de condamner la société Montea à lui verser une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles et aux dépens.



La demanderesse a soutenu le 29 août 2022 ses dernières écritures, signifiées le 29 juin 2022 à la partie défenderesse. Elle a confirmé ses prétentions initiales et sollicité le rejet des demandes adverses.



Par écritures en réplique notifiées le 19 août 2022 à la demanderesse et soutenues lors des débats, la SA Montea, anciennement SCA Montea a demandé de débouter la société OD Participations France SAS de ses demandes et de la condamner à lui verser une somme une indemnité de 30.000 euros au titre des frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens.



Il sera renvoyé aux écritures des parties pour un examen complet des moyens soutenus.







MOTIFS DE LA DECISION.





L'article 514-3 du code de procédure civile prévoit qu' en cas d'appel, le premier président peut être saisi afin d'arrêter l'exécution provisoire de droit de la décision lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. La demande de la partie qui a comparu en première instance sans faire valoir d'observations sur l'exécution provisoire n'est recevable que si, outre l'existence d'un moyen sérieux d'annulation ou de réformation, l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives qui se sont révélées postérieurement à la décision de première instance.



La demanderesse a comparu en 1ère instance et fait des observations sur l'exécution provisoire du jugement déféré. Sa demande d'arrêt de l'exécution provisoire est donc recevable.



Au titre du risque de conséquences manifestement excessives engendré par l'exécution immédiate du jugement déféré, la société OD Participations France expose que :

-elle n'a plus d'actif immobilier depuis la vente de son bien immobilier unique intervenu le 19 avril 2021; 

-elle n'a plus de trésorerie disponible depuis que le produit de la cession de son actif immobilier (10 millions d'euros) a fait l'objet d'une saisie conservatoire à la requête des mandataires liquidateurs de la société Office Dépôt France le 16 août 2021; ces fonds sont toujours bloqués, le président du tribunal de commerce de Compiègne ayant rejeté sa demande de main-levée, décision confirmée par la cour d'appel d'Amiens le 9 juin 2022 ; la preuve qu'elle dispose d'une trésorerie disponible de plus de 17 millions d'euros n'est pas rapportée ; 

-suite à la cession en avril 2021 de ses actifs immobiliers à [Localité 5], les fonds reçus ont été virés par le notaire en charge de la vente sur les comptes d'une banque française connue de ses créanciers et ceux-ci ont d'ailleurs opéré une saisie-attribution de ces fonds pendant l'été 2021, saisie qu'elle a contestée ; 

-les deux saisies conservatoires pratiquées par la société Montea sur ses comptes bancaires en juillet et septembre 2021 à hauteur de 19.180,85 euros et de 500.000 euros ont été converties en saisies-attribution définitive les 23 et 25 mars 2022 ; 

-elle présente un résultat négatif, des capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social, des dettes importantes et une créance client sur la société Office Dépôt France 'irrecouvrable' d'un montant également très important de 14.990.351 euros ; 

-les longues digressions de la défenderesse sur 'le focus sur le fonds d'investissement Aurélius' et ses prétendues pratiques spéculatives sont inopérantes ; 

-l'exécution du jugement risque de 'laisser des traces indélébiles, d'une gravité suffisante, c'est à dire de causer un dommage irrépérable ou quasi irréparable'.



En réplique, la société Montea expose que :

-la société OD Participations France entretient à dessein une certaine opacité sur la réalité de ses avoirs ; 

-les mandataires de la procédure collective ouverte au profit de la société Office Dépôt France ont eux-mêmes alerté le tribunal de commerce en août 2021 sur les pratiques capitalistiques douteuses du fonds d'investissement allemand Aurélius qui a racheté en 2017 la société Office Dépôt France et détient la société OD Participations ; Aurélius a déjà été condamné par les juridictions françaises pour non-respect de ses engagements à l'égard de sa filiale (Société Quelle La Source) et pour avoir appréhendé la trésorerie du groupe en abandonnant totalement ses filiales et ses salariés ; en l'espèce, le fonds d'investissement Aurélius contrôle la société OD Participations par l'intermédiaire de nombreuses sociétés Holding de droit hollandais; ainsi, le capital de la société OD participations est détenu à 99,99% par la société de droit hollandais Heteyo Holding BV. Il existe donc une menace sur le respect de l'engagement de la société OD Participations France de rétrocéder le montant issu de la vente de l'immeuble sis [Adresse 1] à la société Office Dépôt France; à ce jour, la société OD Participations n'a pas procédé à la rétrocession du prix de vente de ce bien ; la société OD Participations France affirme dans ses dernières écritures que le produit de cette vente, soit 10 millions d'euros, a été saisi à titre conservatoire à la requête des mandataires liquidateurs de la société Office Dépôt France mais elle opère une confusion entre le produit de la vente de ses actifs et sa trésorerie dont elle aurait en sus la disposition ; 



















-la société OD Participations a fait valoir, pour solliciter la main-levée de la saisie sus-dite, le 11 janvier 2022, d'une trésorerie de 17 millions d'euros ainsi que de la décision obtenue contre la société Montea devant le juge de l'exécution de Senlis qui a fait droit à sa demande de main-levée d'une saisie du 18 février 2021 ; désormais, elle fait état du fait que cette somme de 17 millions d'euros aurait en quelque sorte était 'imaginée' par les administrateurs judiciaires et le représentant des salariés de la société Office Dépôt France et ne correspondrait pas à la réalité de sa trésorerie actuelle ; 

-la cour d'appel d'Amiens par arrêt du 9 juin 2022 a relevé que le président de la société OD Participations avait fait état de pas moins de 3 millions de 'cash' pour financer le plan d'Office Dépôt France ; 

-les comptes 2020 (non déposés et non certifiés) de la société OD Participations France font apparaître une somme de 4 060 381,21 euros dans la rubrique 'disponibilités' ; la société OD Participations ne fait plus mention dans ses écritures soutenues dans le présent référé de la consolidation de la société avec le fonds d'investissement Aurélius ; or, il convient d'examiner le risque de conséquences manifestement excessives en tenant compte de la situation de la société concernée au sein d'un groupe, en ne se limitant donc pas à cette seule société. 



Les pièces versées au débat par les parties permettent de constater que la société OD Participations France n'est pas d'une totale transparence dans la présentation de ses réelles capacités de paiement; ainsi, alors qu'elle se présente comme n'ayant plus aucune trésorerie disponible, comme ayant un résultat négatif, des capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social, des dettes importantes et une créance client sur la société Office Dépôt France 'irrecouvrable', il est établi que devant d'autres juridictions, elle a récemment fait état d'une trésorerie de 17 millions d'euros (cf pièce 146 de la défenderesse) et que son président a fait état de 3 millions de 'cash' pour financer la plan de redressement de la société Office Dépot France (cf pièce 36 de la demanderesse); en outre, la lecture de ses comptes clôturés au 31 décembre 2020, pièce (non certifiée) la plus récente produite par elle sur la réalité de sa situation financière (sa pièce 38), fait certes mention d'une perte de - 46 700 817 euros mais également, de l'existence de 'disponibilités' d'un montant total de 4 060 381,21 euros. 



Ce manque de transparence dans la présentation actuelle de sa situation financière par la demanderesse et le fait qu'au 31 décembre 2020, elle affiche des disponibilités qui lui permettent de régler le montant des condamnations mises à sa charge par le jugement déféré ne permettent pas de vérifier que la SAS OD Participations France risque de subir de conséquences manifestement excessives en lien avec l'exécution de la décision dont appel.



La preuve que l'exécution du jugement risque d'entraîner pour la SAS OD Participations France un risque de conséquences d'une particulière gravité en lien avec l'exécution du jugement déféré n'est en conséquence pas rapportée.



Les conditions de l'article 514-3 du code de procédure civile étant cumulatives, sans qu'il ne soit nécessaire d'examiner les moyens de réformation ou d'annulation soutenus par la demande, il y a lieu d'écarter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré



Il est équitable de condamner la SAS OD Participations France à verser à la SA Montea une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile. La demande de la SAS OD Participations France à ce titre sera rejetée.



Puisqu'elle succombe, la demanderesse sera condamnée aux dépens.





PAR CES MOTIFS, 





Statuant en référés, après débats en audience publique, par décision contradictoire



-Ecartons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire du jugement déféré ;











-Condamnons la SAS OD Participations France à verser à la SA Montea une indemnité de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles en application de l'article 700 du code de procédure civile ;



-Ecartons la demande de la SAS OD Participations France au titre des frais irrépétibles ;



- Condamnons la SAS OD Participations France aux dépens.



Ainsi prononcé par la mise à disposition de la présente décision au greffe de la cour d'appel d'Aix-en-Provence le 10 octobre 2022, date dont les parties comparantes ont été avisées à l'issue des débats.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE