Cour d'Appel · Chambre commerciale — 11 octobre 2022

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délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



Chambre commerciale



ARRET DU 11 OCTOBRE 2022



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 22/02326 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PMZV





Décision déférée à la Cour : 

Jugement du 20 AVRIL 2022 

TRIBUNAL DE COMMERCE DE PERPIGNAN 

N° RG 2021f00627





APPELANTE :



S.A.R.L. TUESDAY prise en la personne de son représentant légal en exercice ayant son siège social

chez M. [M] [U]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représentée par Me Justin BERNARD de la SELARL PORTAILL - BERNARD, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant substitué Me Jean-Paul BERNARD, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant 







INTIMES :



Maître [O] [R] ès qualités de mandataire liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL TUESDAY

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par Me Philippe NESE de la SELARL NESE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant substitué par Me Jean-Philippe NESE de la SELARL NESE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant 



S.E.L.A.R.L. FHB, prise en la personne de Me [K] [X] ès qualités d'administrateur judiciaire de la SARL TUESDAY

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentée par Me Philippe NESE de la SELARL NESE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat postulant substitué par Me Jean-Philippe NESE de la SELARL NESE, avocat au barreau des PYRENEES-ORIENTALES, avocat plaidant 





Ordonnance de clôture du 07 Septembre 2022



COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 14 SEPTEMBRE 2022,en chambre du conseil, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

M. Jean-Luc PROUZAT, président de chambre

Mme Anne-Claire BOURDON, conseiller

M. Thibault GRAFFIN, conseiller



Greffier lors des débats : Madame Hélène ALBESA



Ministère public :



L'affaire a été communiquée au ministère public.





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Jean-Luc PROUZAT, président de chambre, et par Madame Hélène ALBESA, greffier.





FAITS et PROCEDURE - MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES: 

La SARL Tuesday a fait l'acquisition, par acte sous seing privé du 11 juin 2018, d'un fonds de commerce de restaurant à l'enseigne « la rencontre » situé à [Localité 6] (Pyrénées-Orientales) [Adresse 2], un prêt de 110 000 euros ayant été contracté auprès de la BNP Paribas en vue du financement du prix d'acquisition et de travaux d'aménagement.



Sur la déclaration de cessation de paiements faite par l'un des dirigeants, le tribunal de commerce de Perpignan a, par jugement du 21 avril 2021, ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Tuesday, Mme [R] étant désignée en qualité de mandataire judiciaire.



Au cours de la période d'observation, le tribunal a, par jugement du 9 juin 2021, nommé la Selarl FHB représentée par M. [X] en qualité d'administrateur judiciaire avec pour mission d'assister le débiteur pour tous les actes de gestion.



Le rapport contenant le bilan économique et social a été établi, le 4 octobre 2021, par l'administrateur judiciaire ; après avoir rappelé que le restaurant n'avait ré-ouvert ses portes, à la suite de la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19, qu'à la date du 19 mai 2020, celui-ci a fait état du compte de résultat établi par l'expert-comptable de la société Tuesday couvrant la période du 22 avril 2021 au 31 août 2021, dont il résulte, par rapport aux comptes de l'exercice clos le 30 septembre 2020 et malgré une chute marquée du chiffre d'affaires sur ces quatre mois d'activité avec un chiffre d'affaires moyen mensuel de 13 386 euros (au lieu de 17 134 euros), une situation qualifiée d'encourageante s'expliquant notamment par une amélioration sensible du taux de marge s'élevant désormais à 69 % du chiffre d'affaires (au lieu de 57 % lors de l'exercice précédent), mais surtout, par un encaissement d'aides publiques de type « fonds de solidarité » comptabilisées en subventions d'exploitation pour 13 000 euros.



Le rapport de l'administrateur mentionne, par ailleurs, un état des créances déclarées entre les mains du mandataire judiciaire de 203 294,71 euros à la date du 17 septembre 2021, ainsi qu'une trésorerie de 35 318 euros (disponibilités en banque et à la Caisse des dépôts et consignations).



Evoquant les perspectives et prévisions d'activité, la Selarl FHB a notamment indiqué :



« MM. [U] et [B] (les cogérants de la société Tuesday) font (...) valoir qu'après avoir repris en main la gestion de leur établissement et reconstitué une équipe performante, ils entendent dorénavant confirmer l'embellie entrevue au cours des dernières semaines.

Malheureusement, le compte de résultat prévisionnel sur douze mois « glissants » sollicité depuis de nombreuses semaines n'a toujours pas été établi, de sorte que l'exposant se voit dans l'impossibilité :

' d'analyser la « viabilité » des activités de l'établissement sur un cycle annuel complet hors « contexte Covid »,

' et d'évaluer la capacité de la SARL Tuesday à élaborer, à terme, un projet de plan de redressement.

Rappelons en effet que cette dernière doit faire face à un passif conséquent, lequel approchera vraisemblablement 200 K€, ce qui induit une exigence de rentabilité élevée.

Malgré ces carences, MM. [U] et [B] souhaitent à ce stade que votre tribunal renouvelle la période d'observation dont bénéficie leur société pour 6 mois complémentaires.

L'exposant ne pourra s'associer à une telle demande que sous la double condition :

- que le compte de résultat prévisionnel demandé depuis plusieurs semaines soit enfin établi et transmis d'ici l'audience,

- et que les charges courantes de l'entreprise demeurent à jour de règlement (...). »



Par un jugement du 20 octobre 2021, le tribunal, après avoir retenu que les démarches effectuées à ce jour permettent d'envisager un plan de redressement (sic), a ordonné le renouvellement de la période d'observation jusqu'au 21 avril 2022.



Un rapport complémentaire a été dressé, le 21 mars 2022, par l'administrateur judiciaire qui, après avoir précisé que le montant du passif s'élevait désormais à 190 879 euros, a sollicité la conversion de la procédure en liquidation judiciaire, aux motifs suivants :



« Il doit malheureusement être précisé que la situation de la SARL Tuesday s'est à nouveau dégradée au cours des derniers mois, vraisemblablement en lien avec d'importantes dissensions qui seraient apparues entre MM. [U] et [B], lesquels ont complètement délaissé le suivi administratif et comptable des activités du restaurant.

Aussi et à la date du présent rapport, l'exposant se voit contraint de constater que :

- les comptes annuels de l'exercice clos le 30 septembre 2021 n'ont toujours pas été établis,

- les comptes demandés au titre des activités de la période d'observation n'ont pas davantage été transmis,

- les livres de caisse également sollicités de sont pas transmis, ce qui nous prive de toute visibilité sur les recettes réalisées en espèces,

- et que le cabinet [C], nouvel expert-comptable du dossier, se heurte vraisemblablement à d'importantes difficultés pour récupérer les pièces et précisions qui lui sont nécessaires (...).

Paradoxalement la trésorerie de la SARL Tuesday est demeurée équilibrée.

Cela s'explique non seulement par le « gel » des dettes consécutives à l'ouverture de la procédure collective, mais également par l'importance des mesures de soutien public dont elle a bénéficié, lesquelles s'élèvent au cumul à près de 30 000 euros.



C'est ainsi qu'au plan factuel et à la date du présent rapport, elle peut être résumée comme suit : 

Disponibilités en banque : 26 868 euros

Disponibilités CDC : 5485 euros

 Total : 32 353 euros

Charges courantes à régler (estimation) : 379 euros

 TVA 02 : montant non communiqué

 [G] : 31 974 euros

Les carences de MM. [U] et [B] en matière de suivi administratif et comptable des activités ainsi que l'absence de comptabilité produite nous contraignent malheureusement à considérer :

- que l'élaboration d'un projet de plan de continuation n'est pas sérieusement envisageable,

- et que le redressement de la SARL Tuesday apparaît au contraire manifestement impossible (...) ».



C'est dans ces conditions que par jugement du 20 avril 2022, le tribunal a prononcé la liquidation judiciaire de la société Tuesday et désigné Mme [R] en qualité de liquidateur.



La société Tuesday a régulièrement relevé appel, le 28 avril 2022, de ce jugement et, par ordonnance de référé rendue le 29 juin 2022, le délégataire du premier président a arrêté l'exécution provisoire de droit dont le jugement se trouvait assorti.



Dans les conclusions II, qu'elle a déposées le 5 septembre 2022 via le RPVA, la société Tuesday demande la cour de réformer le jugement du tribunal de commerce de Perpignan du 20 avril 2022 et de dire qu'il appartiendra au tribunal de commerce, lors de la première audience utile, de statuer au vu des réquisitions du procureur de la République sur les suites de cette procédure ; elle estime qu'elle se trouve en mesure de présenter un plan de continuation au regard des capacités d'autofinancement dégagées pendant la période d'observation, qu'elle dispose d'ailleurs d'une trésorerie conséquente, qu'elle n'a pas accumulé de dettes nouvelles et que son taux de marge est correct tenant notamment la gestion de ses achats ; elle ajoute qu'elle n'a pu faire établir par son expert-comptable un compte de résultat couvrant la période du 1er octobre 2021 au 24 avril 2022 ainsi qu'un prévisionnel sur les quatre ans à venir, qu'après avoir obtenu la délivrance de ses relevés bancaires courant avril 2022 et qu'ayant obtenu l'arrêt de l'exécution provisoire par ordonnance du 29 juin 2022, elle n'a pu ré-ouvrir son établissement qu'à la date du 1er septembre 2022 en raison de la clôture de son compte bancaire, de la résiliation de l'assurance, de sa radiation auprès de l'URSSAF et de la coupure du gaz dans la cuisine de l'établissement, consécutives à la liquidation judiciaire.



Mme [R] et la Selarl FHB ès qualités, dans leurs conclusions déposées le 6 septembre 2022 par le RPVA, sollicitent de voir écarter les pièces 24 à 27 visées au bordereau des conclusions II de la société Tuesday et confirmer le jugement de conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire rendu le 20 avril 2022 par le tribunal de commerce ; elles estiment en effet que le redressement de la société Tuesday est manifestement impossible.



Le dossier de l'affaire a été communiqué au ministère public qui a également été avisé de la date d'audience.



Instruite conformément aux dispositions de l'article 905 du code de procédure civile, la procédure a été clôturée par ordonnance du 7 septembre 2022 notifiée à 13h25 par le RPVA.



Postérieurement, le 7 septembre 2022 à 19h57, la société Tuesday a déposé de nouvelles conclusions avec trois nouvelles pièces (28, 29 et 30), dont Mme [R] et la Selarl FHB ès qualités ont sollicité le rejet.



MOTIFS de la DECISION :



1-la demande de rejet des pièces 24 à 27 et des conclusions III de la société Tuesday déposées le 7 septembre 2022 avec trois pièces nouvelles (28, 29 et 30) :



Il résulte de l'article 906 du code de procédure civile que les conclusions sont notifiées et les pièces communiquées simultanément par l'avocat de chacune des parties à celui de l'autre partie et de l'article 15 du même code, que les parties doivent se faire connaître mutuellement en temps utile les éléments de preuve qu'elles produisent ; dans le cas présent, il est constant que la société Tuesday a communiqué les pièces 24 à 27 le 6 septembre 2022 postérieurement à la notification de ses conclusions II devant la cour et la veille du prononcé de l'ordonnance de clôture ; pour autant, Mme [R] et la Selarl FHB n'établissent pas en quoi les pièces, dont elles sollicitent le rejet (divers courriels échangés avec l'expert-comptable, des courriels adressés à l'administrateur, au greffe du tribunal de commerce, au mandataire judiciaire et au parquet de Perpignan en vue de la transmission de l'ordonnance de référé rendue par le délégataire du premier président et le justificatif du règlement des honoraires de l'expert-comptable), sont d'une importance telle qu'une fois communiquées, leur analyse aurait justifié une réponse de sa part à laquelle n'a pu procéder en temps utile ; il n'y a pas lieu en conséquence à rejet des pièces 24 à 27 communiquées par la société Tuesday.



En revanche, il n'est établi l'existence d'aucune cause grave de nature à justifier la révocation de l'ordonnance de clôture notifiée le 7 septembre 2022 à 13h25 par le RPVA et à permettre que soient admises les conclusions III de la société Tuesday déposées le même jour à 19h57 avec trois pièces nouvelles (28, 29 et 30), dont les comptes annuels de la société Tuesday arrêtés au 31 décembre 2021 constituant la pièce 30 du bordereau ; il y a donc lieu de déclarer irrecevables lesdites conclusions et pièces nouvelles déposées après clôture de l'instruction.



2-le fond du litige :



Aux termes de l'article L. 631-1, alinéa 2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable à la procédure collective en cause : « La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Elle donne lieu à un plan arrêté par jugement à l'issue d'une période d'observation et, le cas échéant, à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30 » ; il résulte des dispositions combinées des articles L. 631-19 I et L. 626-1 du même code qu'un plan de redressement doit être arrêté lorsqu'il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être redressée et que le plan, ainsi arrêté, qui met fin à la période d'observation, peut comporter, s'il y a lieu, l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une ou de plusieurs activités ; enfin, l'article L. 640-1, alinéa 1er, du code de commerce énonce qu'il est institué une procédure de liquidation judiciaire ouverte à tout débiteur mentionné à l'article L. 640-2 en état de cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.



En l'occurrence, pour convertir la procédure de redressement judiciaire en liquidation judiciaire, le tribunal a notamment retenu qu'après une année de procédure, les cogérants n'ont toujours pas donné au tribunal, ni aux organes de la procédure, les comptes annuels des années précédentes et n'ont pas, non plus, fourni une comptabilité probante et un prévisionnel d'activité pour la période à venir, qu'ils n'ont pas davantage été en mesure de déterminer leur chiffre d'affaires et qu'ils ont produit un journal de caisse négatif.



Dans son premier rapport du 4 octobre 2021 contenant le bilan économique et social de l'entreprise, la Selarl FHB, en sa qualité d'administrateur judiciaire, avait relevé, sur la base du compte de résultat, qui lui avait été communiqué, couvrant la période du 22 avril 2021 au 31 août 2021, qu'en dépit d'une chute marquée du chiffre d'affaires par rapport à l'exercice clos le 30 septembre 2020, la situation de l'entreprise était encourageante en raison, d'une part, d'une amélioration sensible du taux de marge de 57 % à 69 % et, d'autre part, de l'encaissement d'aides publiques de type « fonds de solidarité » comptabilisées en subventions d'exploitation pour 13 000 euros.



Devant la cour, la société Tuesday communique un compte de résultat couvrant une période de sept mois, du 1er octobre 2021 au 30 avril 2022, soit une partie seulement de la période d'observation, faisant apparaître un chiffre d'affaires de 116 649 euros, soit un chiffre d'affaire moyen mensuel de 16 664 euros, un résultat d'exploitation de 10 653 euros et un taux de marge de 74 % ; force est de constater que le chiffre d'affaires moyen mensuel réalisé au cours de cette période est en augmentation par rapport à celui réalisé au cours de la période d'avril à août 2021, qui était de 13 386 euros compte tenu des aides publiques versées ; la projection sur douze mois du chiffre d'affaires réalisé d'octobre 2021 à avril 2022 correspond à un chiffre d'affaires de 199 968 euros, sensiblement égal à celui réalisé à la clôture de l'exercice du 30 septembre 2020, soit 205 603 euros, exercice impacté par la crise sanitaire liée à l'épidémie de Covid-19 ayant entraîné la fermeture de l'établissement, totale puis partielle, de mars 2020 à octobre 2020.



La fiabilité de ce compte de résultat au 30 avril 2022 établi par le nouvel expert-comptable de la société Tuesday (M. [C]) est contestée par la Selarl FHB ès qualités qui souligne que n'y figure aucune écriture d'inventaire, tronquant ainsi le niveau des marges comptables et donc, le résultat de la période, et que n'a pas, non plus, été comptabilisée la rémunération des dirigeants pour près de 19 000 euros, ni provisionné leurs cotisations sociales personnelles RSI.



Il est également communiqué par l'appelante un extrait du journal de caisse, couvrant la période du 30 juin 2021 au 21 avril 2022, relatant un chiffre d'affaires hors-taxes de 185 520,39 euros sur cette période de dix mois, soit 222 624 euros sur douze mois ; le chiffre d'affaires TTC de 207 381,25 euros (185 520,39 euros hors-taxes) est le même que celui figurant sur l'extrait du journal des ventes de la période considérée ; là encore, l'extrait du journal de caisse, produit par la société Tuesday, est contestée par l'administrateur judiciaire qui fait valoir que sur les 20 551 euros de règlements en espèces, seuls 3790 euros ont été déposés en banque par les dirigeants et que le détail chronologique des paiements en espèces n'est pas précisé, contrevenant ainsi aux dispositions réglementaires applicables et ne permettant pas de vérifier la destination de la différence, soit 16 761 euros ; dans son rapport complémentaire du 21 mars 2022, l'administrateur judiciaire, après avoir relevé que les dirigeants sociaux avaient complètement délaissé le suivi administratif et comptable des activités du restaurant, avait déjà déploré que les livres de caisse, sollicités, ne lui avaient pas été transmis, ce qui le privait de toute visibilité sur les recettes réalisées en espèces.



Enfin, il est produit aux débats un dossier prévisionnel sur trois exercices comptables, d'octobre 2021 à septembre 2024, se fondant sur des chiffres d'affaires prévisionnels de, respectivement, 250 000 euros, 262 500 euros et 275 625 euros et permettant de dégager une capacité d'autofinancement de 10 188 euros la première année, de 15 076 euros la deuxième année et de 22 885 euros la troisième année.



Abstraction faite des réserves émises par l'administrateur judiciaire quant à la fiabilité de ces documents, il a été indiqué plus haut que le compte de résultat établi au 30 avril 2022 correspondant à sept mois d'exploitation et l'extrait du journal de caisse couvrant la période du 30 juin 2021 au 21 avril 2022 faisaient apparaître un chiffre d'affaires annuel effectivement réalisé, compris entre 200 000 euros et 220 000 euros ; or, les comptes prévisionnels pour la période d'octobre 2021 à septembre 2024 ont été établis sur la base de chiffres d'affaires variant de 250 000 euros la première année à 275 625 euros la troisième année, chiffres d'affaires que l'exploitation de la société Tuesday n'a jamais dégagés par le passé et qu'elle n'est manifestement pas en capacité de dégager à l'avenir, dans la perspective de l'élaboration d'un plan de redressement permettant un apurement sur dix ans du passif chiffré à 190 879 euros dans le rapport complémentaire de la Selarl FHB du 21 mars 2022.



Même si au cours de la période d'observation, l'activité de l'entreprise n'a pas généré de dettes nouvelles et que sa trésorerie est demeurée équilibrée, qui s'établissait au 21 mars 2022 à la somme de 31 974 euros compte tenu des aides publiques reçues, il n'en demeure pas moins que la société Tuesday, qui produit des comptes prévisionnels exagérément optimistes, n'apparaît pas en mesure de réaliser des chiffres d'affaires propres à dégager une capacité d'autofinancement suffisante afin de permettre l'apurement de son passif, dans le cadre du maintien de son exploitation.



C'est donc à juste titre que le tribunal de commerce, considérant que le redressement de l'entreprise n'était manifestement pas possible, a prononcé sa liquidation judiciaire, au terme de la période d'observation.



Les dépens afférents à la procédure d'appel doivent être employés en frais privilégiés de procédure collective.



PAR CES MOTIFS :



La cour,



Statuant publiquement et contradictoirement, après débats en chambre du conseil,



Dit n'y avoir lieu à rejet des pièces 24 à 27 communiquées par la société Tuesday,



Déclare irrecevables les conclusions III de la société Tuesday déposées le 7 septembre 2022 à 19h57 avec trois pièces nouvelles (28, 29 et 30),



Au fond, confirme dans toutes ses dispositions le jugement du tribunal de commerce de Perpignan date du 20 avril 2022,



Dit que les dépens d'appel doivent être employés en frais privilégiés de procédure collective.





le greffier, le président,