Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 11 octobre 2022

ARRÊT N°



N° RG 19/03582 - N° Portalis DBVH-V-B7D-HPNM 



MS/EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE NIMES

09 août 2019 



RG :F18/00450





[D]





C/



S.A.R.L. DISTRILEADER SUD





































COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 11 OCTOBRE 2022







APPELANT :



Monsieur [B] [D]

né le 01 Août 1977 à MEKNES (MAROC)

[Adresse 1]

[Localité 2]/FRANCE



Représenté par Me Aurore PORTEFAIX, avocat au barreau de NIMES







INTIMÉE :



SARL DISTRILEADER SUD

[Adresse 5]

[Localité 2]



Représentée par Me Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, avocat au barreau de NIMES

Représentée par Me Hayat TABOHOUT, avocat au barreau de PARIS





Ordonnance de clôture du 22 Juin 2022, révoquée sur le siège sur demande conjointe des parties et clôturée à nouveau au jour de l'audience avant l'ouverture des débats,



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



M. Michel SORIANO, Conseiller, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Monsieur Michel SORIANO, Conseiller

Madame Virginie HUET, Conseillère







GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision







DÉBATS :



à l'audience publique du 07 Juillet 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 11 Octobre 2022

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel ;



ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 11 Octobre 2022, par mise à disposition au greffe de la Cour





FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :





M. [B] [D] a été engagé par la SARL Distrileader à compter du 15 mai 2000, par contrat à durée indéterminée, en qualité de responsable rayon frais. 



Le 01 mai 2003, M. [D] est promu directeur adjoint du magasin d'[Localité 4], niveau 5, statut agent de maîtrise.



Le 1er octobre 2009, il est nommé directeur de magasin, statut cadre, niveau 7.



Le 1er octobre 2014, il prend la direction du magasin de [Localité 2] suivant un nouveau contrat de travail, niveau 7 avec reprise d`ancienneté au 15 mai 2000.



Au dernier état de la relation contractuelle, le salaire mensuel brut fixe est de 2692,55 euros auquel s'ajoute une part variable en fonction des résultats de son activité et de la réalisation d'objectifs définis par l'entreprise.



Le 28 avril 2015, M. [D] fait l'objet d'un avertissement disciplinaire.



Le 03 juillet 2015, M. [D] est victime d'un accident de travail et reste en arrêt de travail jusqu'au 21 octobre 2016.



Le 22 octobre 2016, M. [D] reprend le travail dans le cadre d'un temps partiel thérapeutique excluant le travail le mercredi.



Le 02 janvier 2017, le médecin du travail, dans le cadre de la visite de reprise, déclare le salarié apte à la reprise à temps plein en limitant au maximum le port de charges.



Le 27 décembre 2016, la SARL Distrileader convoque le salarié à un entretien préalable pour le 6 janvier 2017, à l'issue duquel il fait l'objet d'une mise à pied à titre conservatoire.



Le 30 janvier 2017, la SARL Distrileader licencie M. [D] pour faute grave.



«... il a été constaté récemment que vous profitiez du temps libre qui vous était laissé grâce à ces arrêts de travail pour travailler au sein de la société SHAINES & LINA exploitant un fonds de restauration sous l'enseigne 'CHIK'N FOOD' ('). 

Après enquête et passage d'un huissier de justice pour une sommation interpellative dans les locaux de votre « fast food » en date du 21 décembre 2016, il est apparu que vous étiez gérant du fonds de commerce et que vous y travaillez tous les jours depuis le mois d'avril 2016.

Vous étiez pourtant en arrêt de travail suite à un accident de travail à cette date puis en mi-temps thérapeutique et n'étiez donc pas autorisé à exercer une activité à titre professionnelle durant cette période.

Ainsi, vous avez profité de vos arrêt de travail afin d'exercer pour votre compte personnel et en contrepartie d'une rémunération, une activité professionnelle régulière ! D'autre part, vous devez informer votre employeur de toute autre activité professionnelle afin d'être en mesure de vérifier le respect des heures minimales de repos avec vos deux activités conjointes.

De tels fait, qui représentent une violation manifeste de votre obligation de loyauté sont

intolérables et inadmissibles !

Votre comportement est d'autant plus grave, que compte tenu de votre qualité de directeur et des responsabilités qui vous incombent, votre absence désorganise fortement le fonctionnement du magasin !

...

Ces faits constituent un manquement fautif à vos obligations contractuelles et nuisent à la bonne marche de votre service. Aussi, au vu de la désorganisation du magasin qu'entraine votre attitude, de la perte de confiance que nous avions à votre égard et compte tenu de l'absence d'explication fournie lors de l'entretien qui ne nous a pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet, nous vous notifions votre licenciement pour faute grave.

... ».



Contestant la légitimité de la rupture, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Nîmes afin de voir prononcer la requalification du licenciement pour faute grave en licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'obtenir la condamnation de l'employeur à diverses sommes à caractère salarial et indemnitaire, lequel, par jugement contradictoire du 9 août 2019, a :



- Dit que le licenciement de M. [D] est un licenciement pour faute grave.



- Débouté M. [D] des demandes de ce chef.



- Dit que la convention de forfait est nulle et sans effet.



- Condamné la SARL Distrileader sud à verser à M. [D] :

- 4 332,41 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2014.

- 433,24 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

- 7874,05 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2015.

- 787,40 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

- 101,64 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2014.

- 10,16 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

- 2669 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2015.

- 266,90 euros bruts au titre des congés payés y afférents.

- 6000 euros nets de dommages et intérêts pour privation du droit au repos hebdomadaire.



- Ordonné la remise de l`attestation Pôle emploi rectifié.



- Ordonné la remise des bulletins de paie rectifiés intégrant les heures supplémentaires.



- Condamné la SARL Distrileader à verser à M. [D] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



- Débouté les parties des autres demandes.



- Dit que les dépens seront supportés par le défendeur.





Par acte du 6 septembre 2019, M. [D] a régulièrement interjeté appel de cette décision.





Aux termes de ses dernières conclusions en date du 5 juillet 2022, il demande à la cour de : 



- Prononcer en application combinée des articles 15, 783 et 784 du Code de procédure civile la révocation de l'ordonnance de clôture initialement fi xée au 22 juin 2022, afi n de permettre à Monsieur [D] de régulariser l'identité de la personne morale intimée ;



-Déclarer recevable l'appel de M. [D] ;



- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes en ce qu'il a condamné la SARL Distrileader Sud au paiement des sommes suivantes : 

 

Au titre de l'exécution du contrat de travail :

- Sur les heures supplémentaires

- 4.332,41 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2014 ;

- 433,24 euros bruts de congés payés y afférents ;

- 7.874,05 euros bruts au titre des heures supplémentaires effectuées en 2015 ;

- 787,40 euros bruts de congés payés y afférents.



- Sur la contrepartie obligatoire en repos

- 101,64 euros bruts au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2014 ;

- 10,16 euros bruts au titre des congés payés afférents 

- 2669 euros au titre de la contrepartie obligatoire en repos pour 2015 ;

- 266,90 euros au titre des congés payés afférents.



- Sur la privation du repos hebdomadaire : 6.000 euros nets de dommages-intérêts pour privation du droit au repos hebdomadaire.



Par conséquent, rejeter l'appel incident formé par la SARL Distrileader Sud.



- Pour le surplus, réformer le jugement du conseil de prud'hommes et condamner la SARL ALDI MARCHE TOULOUSE venant aux droits de la SARL DISTRILEADER SUD à payer à M. [D] les sommes suivantes :

 

Au titre de la rupture du contrat de travail :

o 50.000 euros nets de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, en réparation du préjudice subi, en prenant en compte l'importante ancienneté de M. [D] (16 ans et 4 mois) et son salaire moyen brut mensuel notamment ; 

o 10.000 euros nets de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire

o 8.077,65 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis (3 mois) ;

o 807,76 euros bruts au titre des congés payés sur indemnité compensatrice de préavis 

o 18.955,69 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement 

o 2.325,41 euros bruts de rappel de salaire sur mise à pied à titre conservatoire ;

o 232,54 euros de congés payés y afférents.



Au titre de l'exécution du contrat de travail :

- Sur le travail dissimulé : 16.155 euros au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé 



- Sur le harcèlement moral : 10.000 euros de dommages-intérêts au titre des agissements de harcèlement moral dont a été victime M. [D] 



- Sur la violation de l'obligation de sécurité : 10.000 euros de dommages-intérêts en réparation de la violation de l'obligation de sécurité de résultat.



- Ordonner la remise de l'attestation Pôle Emploi rectifiée ;



- Ordonner la remise des bulletins de paie rectifiés, intégrant les heures supplémentaires réalisées ;

- Condamner la SARL ALDI MARCHE TOULOUSE venant aux droits de la SARL DISTRILEADER SUD aux entiers dépens, outre le paiement de la somme de 2.500 euros au titre l'article 700 du Code de procédure civile ;



- Ordonner, sous astreinte de 50 euros par document et par jour de retard passé un délai de quinze jours suivant notification de la décision à intervenir, la remise par la SARL ALDI MARCHE TOULOUSE venant aux droits de la SARL DISTRILEADER SUD à M. [D], des bulletins de paie et documents de rupture rectifiés et conformes à ladite décision.



M. [D] soutient que :



- sur le licenciement



- le conseil de prud'hommes s'est seulement contenté de constater qu'il exerçait une activité commerciale alors qu'il était en mi-temps thérapeutique pour en déduire qu'il avait commis une faute, alors que pour qu'une faute soit caractérisée, la Cour de cassation impose que soit 'constatée que l'activité exercée pendant son arrêt de travail portait préjudice à son employeur'.

- la société connaissait l'existence de ce snack depuis sa création le 11 février 2016.

- l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail ne constitue pas en lui-même un manquement à l'obligation de loyauté.

- la lettre de licenciement ne fait état d'aucune situation de concurrence, cette notion apparaissant dans le cadre des débats et des conclusions de l'employeur.

- ce sont deux activités différentes : la SARL Distrileader a pour activité le « commerce de détail » et dépend du Code NAF/APE 4711D « Supermarchés » alors que la SARL Shaines & Lina a pour activité la « restauration de type rapide » et dépend du Code NAF/APE 5610C « Restauration rapide ». 

De plus, ces activités ne sont pas concurrentielles, les moyens humains et financiers sont incomparables, la cible client et la clientèle sont totalement différentes (l'une vise une clientèle familiale qui va faire des courses, l'autre vise une clientèle jeune)

Par courrier du 31 janvier 2017 , l'employeur l'a délié de sa clause de non concurrence.

- son activité est bénévole et occasionnelle : il est de jurisprudence constante que l'aide occasionnelle apportée par un salarié à son épouse commerçante ne constitue pas une faute grave.

- il n'a perçu aucune rémunération en sa qualité de gérant de la SARL SHAINES & LINA.

- il n'a jamais instrumentalisé son accident du travail. Son accident est réel et a d'ailleurs été reconnu comme tel par la CPAM.

- si l'employeur entendait contester la réalité de cet accident du travail, il lui appartenait, après avoir reçu notification de la prise en charge de la CPAM, d'user des voies de droits qui lui étaient offertes.

- le fait qu'il se rende au restaurant CHIK'N FOOD en dehors de son temps de travail ne remet absolument pas en cause la légitimité de son temps partiel thérapeutique.



- sur la convention de forfait en jours sur l'année

- la convention de forfait jours est nulle en ce qu'elle a été conclue sur la base de dispositions conventionnelles (l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire) qui ont été jugées insuffisantes par la Cour de cassation.

- subsidiairement, la convention de forfait est privée d'effet dans la mesure où il n'a fait l'objet d'aucun suivi malgré le fait qu'il transmettait ses décomptes à sa hiérarchie et n'a bénéficié d'aucun entretien ayant pour objet le forfait jours contrairement à ce que prévoyait son contrat de travail.

- l'employeur est dans l'incapacité de prouver que la convention de forfait jours a correctement été appliquée.

- en outre, l'employeur reconnaît clairement et sans aucune ambiguïté qu'il n'avait pas l'autonomie suffisante pour organiser son temps de travail.



- sur les heures supplémentaires 

- sa demande n'est pas prescrite. Le contrat de travail a été rompu le 30 janvier 2017 et il a saisi le conseil de prud'hommes le 3 août 2018, soit dans le délai de 3 ans après la rupture.

- les pièces qu'il produit démontrent la réalité des heures supplémentaires réclamées.

- l'employeur se contente de critiquer les éléments qu'il produit sans jamais justifier la réalité de son temps de travail en violation du droit positif.



- sur la contrepartie obligatoire en repos

- Les dispositions de l'article 5-3 de la convention collective du Commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire n'ont pas été respectées par l'employeur.



- sur la privation volontaire de nombreux repos hebdomadaires

- les dispositions des articles 5-9-2 et 5-8 de la convention collective du Commerce de gros et de détail à prédominance alimentaire n'ont pas été respectées par l'employeur.

- il a été privé de son droit à repos hebdomadaire à de nombreuses reprises. 



- sur le travail dissimulé 

- les heures supplémentaires n'ont bien évidemment pas été payées et n'ont pas davantage été mentionnées sur le bulletin de paie.

De plus, l'employeur ne pouvait pas ignorer le nombre très important d'heures de travail effectif. 



- sur le harcèlement moral

- il a fait l'objet de pressions, de surmenage, d'une surveillance disproportionnée et de sanctions injustifiées caractérisant une situation avérée de harcèlement moral.

- son état de santé s'en est trouvé altéré, ce qu'il avait d'ailleurs signalé à l'employeur à plusieurs reprises.



- sur la violation de l'obligation de sécurité 

- Il a été démontré qu'il :

- Avait été victime d'agissements de harcèlement moral ;

- Avait en tout état de cause fait l'objet d'une surveillance disproportionnée ;

- Avait fait l'objet de remarques déplacées et de pressions au quotidien de la part

notamment de son supérieur hiérarchique.

- ces mesures ont généré du stress anormal et des troubles du sommeil ; stress qu'il a dénoncé sans qu'aucune mesure ne soit mise en place pour y remédier.

- la société ne démontre pas avoir mis en 'uvre les mesures imposées par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail





En l'état de ses dernières écritures en date du 21 juin 2022, contenant appel incident, la SARL ALDI MARCHE TOULOUSE venant aux droits de la SARL Distrileader sud sollicite : 



A titre principal,

- Confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nîmes du 9 août 2019 en ce qu'il :

- dit que le licenciement de M. [D] est un licenciement pour faute grave

- déboute M. [D] de ses demandes de ce chef et plus précisément :

- 50.000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 10.000 euros net de dommages-intérêts pour prétendue rupture brutale et vexatoire ;

- 8.077,65 euros bruts d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 807,76 euros au titre des congés payés afférents ;

- 18.955,69 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 2.325,41 euros bruts de rappel de salaire sur sa mise à pied à titre conservatoire ;

- 232,54 euros au titre des congés payés afférents ;



- déboute M. [D] de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé d'un montant de 16.155 euros ;

- déboute M. [D] de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 10.000 euros au titre d'un harcèlement moral ;

- déboute M. [D] de sa demande de dommages et intérêts d'un montant de 10.000 euros au titre de la violation de l'obligation de sécurité de l'employeur ;



- infirmer le jugement du 9 août 2019 pour le surplus et statuant à nouveau :



- constater la validité et opposabilité de la convention de forfait signé par M. [D] ;

- juger qu'en tout état de cause, les demandes de ce dernier sont prescrites au titre des rappels de salaires pour heures supplémentaires, sur la contrepartie obligatoire aux repos et sur la privation volontaire du repos hebdomadaire ;

- juger que par ailleurs, M. [D] ne fournit pas d'éléments matériels probants au titre de ses demandes relatives aux heures supplémentaires, à la contrepartie obligatoire aux repos et à la privation volontaire du repos hebdomadaire ;

- juger que M. [D] n'apporte pas d'éléments matériels précis et concordants, qui pris dans leur ensemble, pourraient laisser présumer à des actes de harcèlement moral ;

- juger que M. [D] n'établit pas le manquement de son employeur à son obligation de sécurité ;



Et par conséquent :

- débouter M. [D] de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires;

- condamner M. [D] aux entiers dépens et à verser 2.500 euros à la SARL Distrileader au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



A titre subsidiaire, si la cour entrait en voie de condamnation sur la cause du licenciement et sur la validité de la convention de forfait :

- fixer le salaire de référence à la somme de 2.703,67 euros bruts et l'ancienneté à 16 ans et 11 mois ;

- juger que le licenciement de M. [D] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;

- juger que la convention de forfait inopposable ouvre le droit uniquement à des dommages et intérêts, dès lors que le salarié n'établit pas la réalité de ses heures supplémentaires, d'autant plus lorsque ses demandes sont prescrites ;

- juger que le salarié n'établit pas l'élément intentionnel de l'employeur nécessaire à la condamnation à l'indemnité pour travail dissimulé ;



Et par conséquent :

- limiter les condamnations aux sommes suivantes :

- 8.111,01 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 811,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

- 15.591,17 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 2.703,67 euros à titre d'indemnité résultant de l'inopposabilité de la convention de forfait ;

- 2.325,41 euros bruts au titre du rappel sur la mise à pied à titre conservatoire 

- 232,54 euros bruts au titre des congés payés afférents. 



- débouter M. [D] de ses demandes, fins et prétentions plus amples ou contraires ;



A titre infiniment subsidiaire, si la cour jugeait le licenciement sans cause réelle et sérieuse, il conviendrait de limiter le montant des condamnations aux sommes suivantes :

- 8.111,01 euros bruts au titre de l'indemnité compensatrice de préavis ;

- 811,10 euros bruts au titre des congés payés y afférents ;

- 15.591,17 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement ;

- 16.222,02 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 2.325,41 euros bruts au titre du rappel sur la mise à pied à titre conservatoire 

- 232,54 euros bruts au titre des congés payés afférents.



Et si la cour déclarait la convention de forfait nulle, limiter les condamnations aux sommes suivantes :

- 527 euros bruts au titre de l'indemnité pour la contrepartie obligatoire en repos

- 3.392,23 euros bruts au titre du rappel de salaire pour 2014 sur heures supplémentaires 

- outre 339,22 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

- 4.853,31 euros bruts au titre du rappel de salaire pour 2015 sur heures supplémentaires 

- outre 485,33 euros bruts au titre des congés payés afférents 

- 1.500 euros au titre de dommages et intérêts pour la privation du repos hebdomadaire



- Débouter M. [D] pour le surplus de ses demandes, fins et prétentions ;



En tout état de cause :

- juger irrecevable la nouvelle demande d'astreinte, non motivée en fait et en droit et conséquence, 

- débouter M. [D] de sa demande d'astreinte ; ainsi que de toutes ses demandes, fins et conclusions plus amples ou contraires.

- limiter l'injonction relative aux bulletins de salaire à un bulletin de salaire de régularisation et la remise de l'attestation pôle emploi, le cas échéant où elle serait prononcée ; 

- condamner, M. [D] à la somme de 2.500 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens





La SARL [Adresse 3] venant aux droits de la SARL Distrileader Sud fait valoir que : 



- sur le licenciement



- la faute grave ayant fondé le licenciement de M. [D] : M. [D] a ouvert une activité concurrentielle à quelques centaines de mètres de son employeur pendant son arrêt maladie, en l'instrumentalisant à des fins personnelles et lucratives. Si l'employeur avait eu connaissance de toutes ces informations, il aurait contesté l'arrêt maladie auprès de la CPAM.

De surcroît, M. [D], sous prétexte d'un arrêt maladie, est devenu propriétaire d'un fonds de commerce de vente de détail alimentaire, notamment sandwiches, pizzas et boissons, pour les repas, à 600 mètres de l'établissement de son employeur. C'est une activité concurrentielle à celle de la SARL Distrileader en ce que son activité repose sur la fourniture des repas aux actifs et aux touristes, avec de nombreuses gammes de produits à emporter et à réchauffer au travail ou à domicile, et des linéaires importants consacrés aux burgers, sandwiches, pizzas, salades et boissons. Les objets sociaux des deux sociétés sont similaires.

L'employeur n'avait aucunement connaissance de cette activité et ne l'a appris qu'en décembre 2016 et a fait procéder immédiatement à un constat d'huissier.

Développer une activité partiellement concurrente est un manquement du salarié à son obligation de loyauté, outre sa clause de non-concurrence.

Il est toléré, dans certains cas, qu'un salarié puisse aider bénévolement son conjoint pendant une courte durée. Or, M. [D] a indiqué à l'huissier de justice exploiter le restaurant. Il détient le mandat social de président et est actionnaire unique. 

En conséquence, le licenciement pour faute grave de M. [D] est fondé.



- les circonstances brutales et vexatoires du licenciement : M. [D] argue que les circonstances de son licenciement ont été brutales et vexatoires au motif de son ancienneté. Pour ce faire, M. [D] s'appuie sur des arrêts dont les circonstances d'espèce sont complètement différentes de la sienne. M. [D] a été convoqué à un entretien préalable et la mise à pied conservatoire ne lui a été notifiée qu'à cette occasion compte tenu de l'absence d'explications par ce dernier quant au fait d'avoir instrumentalisé un mi-temps thérapeutique à des fins personnelles et lucratives alors que cet aménagement avait vocation à lui permettre de guérir pour reprendre son temps plein. De surcroît, M. [D] ne fait état d'aucun préjudice distinct.



- subsidiairement, le quantum des condamnations sollicitées par M. [D] : La cour ne pourra que constater que le calcul de M. [D] est erroné, concernant l'indemnité conventionnelle de licenciement, et ce, pour deux raisons : le salaire de référence est de 2.703,67 euros bruts et l'ancienneté ne prend en compte que les mois révolus et non les demi-mois, ce que fait pourtant M. [D] dans ses écritures. M. [D] ne communique aucune information sur ses revenus actuelles (feuille d'imposition,) alors qu'il était âgé de 40 ans au moment de son licenciement et que fort de son expérience, dans un secteur dynamique, en termes de recrutement, il devrait retrouver un emploi.



- l'exécution du contrat de travail : 

- M. [D] sollicite la nullité de la convention de forfait au motif qu'elle se réfèrerait « expressément et uniquement » à la convention collective et que comme l'avenant 5-7-2 de la convention collective aurait été annulé par la Cour de cassation, celle-ci serait nulle de facto. Le contrat de travail de M. [D] contient bien une référence à la convention de forfait annulée mais elle cite la loi et notamment les articles L.3121-43 et suivants du code du travail, dans leur version antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016. Le conseil de prud'hommes a considéré que la convention de forfait était nulle, sans vérifier en quoi la convention de forfait qui est contractuelle, et qui repose sur un accord collectif puisque l'ancien avenant a été remplacé depuis, ne garantirait pas une bonne répartition, dans le temps, du travail de l'intéressé. Cette conception est erronée. La convention de forfait, visée au contrat de M. [D], va plus loin que l'avenant 5-7-2 qui a été annulé par la Cour de cassation. A la différence de l'avenant 5.7-2, la mise en place d'un suivi régulier est prévue par la convention de forfait, comme la durée maximale du travail hebdomadaire, le sort du solde de jours de repos non pris ou l'interdiction de travailler au-delà des plafonds.



- le quantum des condamnations : M. [D] ayant saisi le conseil de prud'hommes au mois d'août 2018 n'est pas fondé à solliciter les salaires prescrits, à savoir depuis août 2015. La date de rupture étant la date au plus tard du départ de la prescription. M. [D] était en arrêt de travail à compter de juillet 2015 et ne formule donc aucune demande au titre des heures supplémentaires passées cette date. Il devra donc en être débouté.



- la matérialité des heures supplémentaires : si la preuve des heures supplémentaires pèse conjointement sur le salarié et l'employeur, le salarié doit fournir préalablement au juge des éléments de nature à présumer l'accomplissement d'heures de travail non payées. Il appartient donc à M. [D] d'établir la réalité de ses heures supplémentaires, dont on peut douter, compte tenu de l'absence d'éléments matériels probants permettant d'établir la réalité desdites heures supplémentaires. 

Pour appuyer son argument, M. [D] a utilisé les plannings provisoires, qu'il a lui-même réalisés, pour indiquer les présences des responsables, sur lesquels ne figure pas sa signature sans même le tampon du magasin. 

Ces documents ne proviennent d'ailleurs pas du logiciel de gestion qui impose des plannings avec partie émargement pour la signature des salariés, ce qui n'est pas le cas du directeur du magasin qui doit envoyer son décompte mensuel de jours et demi-journées travaillés, ce qu'il ne produit pas. Son temps de travail n'était pas décompté en heures, ce qui établit le caractère factice des plannings qu'il a opportunément et a posteriori complétés à la main. M. [D] qui est le directeur du magasin avait accès aux documents de gestion provisoire, mais il ne s'agit aucunement du définitif.



- les dommages et intérêts au titre de la privation de repos hebdomadaire de M. [D] : ce dernier ne justifie pas de supposés manquements au repos hebdomadaire alors d'une part que le magasin était fermé le dimanche, sauf exceptions. De plus, les bulletins de salaire établissent bien la pose de RTT sur les semaines litigieuses. M. [D] n'a jamais contesté les bulletins de salaire.



- la contrepartie obligatoire en repos : M. [D] s'est trompé sur ses calculs, ce que l'étude de ses propres pièces comparées aux bulletins de salaire permet d'établir.

Si la cour entrait en voie de condamnation, elle devra prendre en compte les erreurs et contradictions : elle la limitera à la somme à 31h X 17 euros bruts = 527 euros bruts.



- le travail dissimulé :M. [D] n'a jamais alerté son employeur sur une 

quelconque difficulté d'application de la convention de forfait. En effet, celle-ci était correctement appliquée. L'élément intentionnel n'est pas établi par le salarié.



- le harcèlement moral : M. [D] a été régulièrement promu et fait l'objet d'augmentation de salaire. Il a fait l'objet d'une sanction disciplinaire, sous l'ancienne direction, en 2015. Les motifs étaient son insubordination et son refus de réaliser les tâches demandées par son supérieur hiérarchique, M. [D] estimant qu'il pouvait faire ce qu'il avait envie de faire quand il voulait le faire. Or, même si M. [D] était directeur du magasin, il avait des supérieurs hiérarchiques. M. [D] n'a jamais contesté la sanction disciplinaire ni écrit pour indiquer qu'il se sentait victime de harcèlement moral. Il n'a d'ailleurs jamais été arrêté pour des motifs d'ordre psychologique ou pour un supposé stress, son arrêt de travail résultant d'une lombalgie aiguë. 

En réalité, M. [D] n'allègue même pas une seule imputation précise à l'encontre de la société DL sud à ce sujet se contentant de formules vagues, comme la présence d'un management contraignant. 

Elle conteste tout acte de harcèlement moral, argument utilisé pour la première fois dans le cadre de cette instance. M. [D] ne produit aucun élément matériel établissant un quelconque harcèlement moral à son égard se contentant d'affirmer que la surcharge de travail aurait été un manquement à l'obligation de sécurité. La charge de travail de M. [D] pour un cadre au forfait et compte tenu de ses responsabilités n'était pas élevée puisqu'il avoue lui-même travailler en moyenne 45h par semaine, soit sur 6 jours de présence, 7,5h par jour (page 21 des conclusions adverses) ' et alors même qu'en réalité en équivalent, il travaillait 3,5 à 4 jours sur une semaine de 7 jours, donc en deçà des 5 jours d'un salarié à l'horaire collectif.



- le manquement à l'obligation de sécurité : M. [D] soutient que l'employeur aurait manqué à son obligation de sécurité car il n'aurait pas mis en place les neufs principes supposés de prévention visés à l'article L.4121-2 du code du travail. Il s'agit de principes généraux. M. [D] doit apporter la preuve de ses dires et justifier d'un quelconque préjudice, d'une faute et d'un lien de causalité, conformément au principe de réparation intégrale du préjudice.



- la remise des bulletins de salaire modifiés: cette demande est matériellement impossible à réaliser. En effet, il n'est plus possible de modifier les bulletins de salaire dès lors qu'ils ont été déclarés et comptabilisés par l'administration française, via net-entreprise. Seule une régularisation négative ou positive peut être faite sur le mois à venir. Seul un bulletin de salaire de régularisation peut être réalisé.



-la nouvelle demande d'astreinte de M. [D] : M. [D] ne développe aucun moyen de fait ou de droit dans ses conclusions à ce sujet.







Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures.



Par ordonnance en date du 25 mars 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 22 juin 2022.





MOTIFS





À la demande conjointe des parties, l'ordonnance de clôture rendue le 25 mars 2022 a été révoquée et la procédure a été à nouveau clôturée ce jour, 7 juillet 2022, afin de recevoir les écritures déposées par M. [D] le 5 juillet 2022.



Sur le licenciement 



La faute grave résulte de tout fait ou ensemble de faits imputables au salarié, qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail et des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible son maintien dans l'entreprise et exige son départ immédiat, ce, même pendant la durée du préavis. Il incombe à l'employeur qui l'invoque d'en rapporter la preuve.



L'employeur reproche au salarié une activité professionnelle sur ses temps libres, alors qu'il bénéficiait d'un mi-temps thérapeutique, représentant une violation manifeste de son son obligation de loyauté, ce travail désorganisant le fonctionnement du magasin dont l'appelant était directeur.



M. [D] ne conteste pas le fait d'avoir travaillé au sein de la SASU SHAINES & LINA, mais soutient qu'il n'était pas salarié de cette société et ne percevait aucune rémunération au titre de cette activité.

Il ajoute que l'employeur était informé de l'exercice de cette activité et qu'il ne s'agit aucunement d'une activité concurrentielle à celle du magasin Leader Price.



Pour démontrer que l'employeur était informé de l'existence de cette activité parallèle, l'appelant produit les attestations de :

- Mme [K] [A], ancienne collègue de travail en [Localité 4], qui indique avoir toujours été au courant de l'existence du snack et avoir 'acheté des pizzas dans son snack au cours des inventaires que nous faisions dans le magasin de [Localité 2], et ce en présence du personnel des différents magasins venus aider ainsi que des supérieurs présents lors des inventaires.'



- M. [J] [W], ancien collègue de travail, qui indique :

« J'ai travaillé sous les ordres de Mr [D] [B] qui était à l'époque mon directeur et moi employé libre-service. Il était connu pour avoir une double casquette « Directeur» et Patron de ces entreprises » comme Taxiphone ou Snack. (')

Tous ses supérieurs étaient au courant de l'acquisition du snack. Mr [P] qui

était l'inspecteur du secteur l'a même félicité lors d'un inventaire. Ça ne posait aucun

problème à la hiérarchie du moment que Mr [D] faisait correctement son travail ». 



- Mme [F] [S], ancienne collègue de travail, qui indique :

« J'ai travaillé en tant qu'adjointe de direction au Leader Price de [Localité 2] (Distrileader Sud) du 1er janvier 2013 jusqu'au 16 août 2019. A l'arrivée de Mr [D] [B] en octobre 2014, ce dernier possédait déjà son commerce (snack). Par ailleurs, toute l'équipe ainsi que notre hiérarchie, savaient que Mr [D] était propriétaire de ce snack, ce n'était un secret pour personne, ni même un problème.

Lors d'un inventaire, nous avions même commandé des pizzas pour toute l'équipe en présence de l'inspecteur. C'est Monsieur [D] lui-même qui est allé les récupérer ».



- Mme [T] [C], ancienne collègue de travail, qui indique :

'... En 2014, Mr [D] [X] reviens dans notre magasin de [Localité 2] au Bir Hakeim en tant que directeur de magasin et possédait déja son commerce (snack).

Et cela n'a jamais été un problème car sa priorité a toujours été son travail premier en tant que directeur.'





La cour relève certaines incohérences dans les déclarations des témoins sus visés et même des impossibilités matérielles dans la mesure où la société de M. [D] a été immatriculée le 11 février 2016 et a bénéficié d'un bail commercial en date du 1er février 2016, de sorte que les témoignages de Mmes [S] et [C] aux termes desquels l'appelant possédait déjà son commerce de snack en 2014 ne seront pas retenus.



Les déclarations de Mme [A] ne sont pas suffisamment précises, notamment sur les dates des inventaires invoqués. De plus, elle mentionne la présence de supérieurs hiérarchiques lors de ces inventaires, sans aucune précision sur les fonctions de ces derniers et leur rang hiérarchique.



M. [W] précise quant à lui que lors d'un inventaire, M. [P], inspecteur du secteur, aurait félicité l'appelant pour l'acquisition du snack, sans préciser la date de cet inventaire alors que M. [D] a été placé en arrêt pour accident du travail du 3 juillet 2015 au mois d'octobre 2016, puis en mi-temps thérapeutique à partir du 24 octobre 2016.



Il en résulte que l'ouverture du snack a été réalisée alors que l'appelant se trouvait en arrêt de travail de sorte qu'il appartient au salarié de démontrer que l'employeur a eu connaissance de l'existence de ce commerce entre le 24 octobre 2016 et le 21 décembre 2016, date de la sommation interpellative de Me [O], huissier de justice, auprès de M. [D], à l'effet d'obtenir des précisions sur la nature des fonctions de ce dernier au sein de la société Shaines & Lina.



L'imprécision des déclarations de M. [W], eu égard aux éléments ci-desssus rapportés, ne permet pas de conclure de manière certaine à la connaissance par l'employeur de l'existence de la société Shaines & Lina.







Il ressort encore de la sommation interpellative susvisée que :

- l'appelant indique être le président de la société non salarié et qu'il exploite le restaurant 'Chik'n Food' avec son épouse, et ce depuis le mois d'avril 2016

- l'appelant n'a pas d'horaires définis mais il est en général présent dans l'enseigne de 11h30 à 13h30 voire 19h, ainsi que le mercredi, dès 8h car il s'agit de son jour de repos chez Leader Price.



Même en l'absence de stipulation spécifique du contrat de travail, le salarié est tenu pendant l'exécution de son contrat de travail d'une obligation de loyauté et de fidélité. Cette obligation lui impose une règle de discrétion et lui interdit les agissements qui constitueraient une concurrence à l'égard de l'employeur. 



La lettre de licenciement vise expressément la violation par le salarié de son obligation de loyauté. Cette obligation interdisant au salarié tout agissement de concurrence à l'égard de l'employeur, il y a lieu d'apprécier le respect ou la violation de ladite obligation par le salarié eu égard aux agissements reprochés, à savoir une activité commerciale parallèle.



M. [D] soutient que son commerce n'est en aucun cas concurrentiel avec l'activité de l'employeur et se fonde sur le code NAF/APE des deux sociétés, supermarché dans un cas, restauration rapide dans l'autre.

Il n'est pas contestable cependant que les supermarchés proposent des plats, sandwiches, 'snacking' à emporter, de la même manière que la société Shaines & Lina, de sorte que les deux activités sont en concurrence, et ce, quels que soient les moyens humains et financiers des deux sociétés et la cible clientèle ; seule doit être retenue l'activité concurrentielle, la caractérisation d'un préjudice n'étant pas un préalable, et qui constitue de la part du salarié une violation de son obligation de loyauté, justifiant la rupture immédiate de son contrat de travail et le rejet des demandes indemnitaires présentées.



Le jugement entrepris devra dans ces circonstances être confirmé de ces chefs.



Sur la convention de forfait

M. [D] a été soumis à une convention de forfait en jours à compter du 1er octobre 2014.



Il résulte des dispositions du code du travail applicables au litige, notamment l'article L.3121-39, que la durée du travail du salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heure ou en jours sur l'année, dès lors qu'existe un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche, l'accord collectif devant en toute hypothèse être préalable et déterminer les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi, les caractéristiques principales de ces conventions devant être fixées par ledit accord.



Pour être valable, ce dispositif doit prévoir des modalités de contrôle sur la charge de travail et des moyens d'assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, notamment sous la forme de la tenue d'un entretien annuel portant précisément sur la charge de travail, l'organisation et l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale ainsi que sur la rémunération du salarié.



A défaut de telles précisions dans le contrat de travail ou la convention individuelle de forfait subséquente, le forfait annuel en jours est nul et en conséquence inopposable au salarié.

Par un arrêt rendu le 4 février 2015, la Cour de cassation a reconnu que les dispositions de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire qui se limitaient à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude du travail, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, étaient insuffisantes à garantir le respect du caractère raisonnable de cette charge.



L'article 5.7 alors applicable prévoyait au titre du suivi de la charge et de l'amplitude du travail :

'... 

Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. L'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.'



Ce n'est que par l'accord avenant n°52 du 17 septembre 2015 qu'un processus de suivi sera mis en place, par l'établissement d'un 'document tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d'identifier les éventuelles difficultés en matière d'amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu'un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d'ajouter toute information complémentaire qu'il jugerait utile d'apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.', ce dispositif complétant l'entretien annuel prévu par la convention collective applicable.

Cependant, ni la convention collective, ni aucun accord collectif ne comporte la moindre disposition contraignante pour l'employeur.



Même si la clause de forfait contenue dans le contrat de travail comporte des modalités de contrôle du temps de travail du salarié, il convient de relever que le dossier de l'employeur ne comporte aucun document conforme aux dispositions visées supra, de sorte qu'il n'a jamais procédé au suivi de la charge et de l'amplitude du travail de l'appelant.



Les conditions retenues ci-dessus pour la validité d'une convention de forfait sont des conditions de fond qui doivent être respectées sous peine pour la convention de forfait en jours d'être privée d'effet et déclarée nulle ; l'employeur étant ainsi privé de la possibilité d'invoquer le dispositif conventionnel existant entre les parties.



Ainsi qu'il a été indiqué supra, le dossier de l'employeur ne comporte aucun entretien à ce titre, ni aucun autre document justifiant de la mise en place des outils nécessaires pour évaluer la charge et l'amplitude de travail du salarié, alors que cette évaluation, opérée par le responsable hiérarchique, doit être régulière.

Dans ces circonstances, la convention de forfait litigieuse est nulle comme étant fondée sur des dispositions conventionnelles qui ne garantissent pas le respect des durées maximales de travail ainsi que des repos journaliers et hebdomadaires.

Le jugement querellé mérite confirmation sur ce point.



Sur les heures supplémentaires

L'employeur soulève la prescription des demandes présentées par le salarié à ce titre.



L'article L. 3245-1 du code du travail (article 21 de la loi n 2013-504 du 14 juin 2013) dispose que : 'l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour où lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture.'



Il y a lieu d'observer que cette disposition applicable depuis l'entrée en vigueur de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013 comporte deux mentions relatives au temps : 

- la première mention fixe un délai pour agir pour saisir le tribunal, 

- la seconde mention (« les sommes dues au titre des trois dernières années») n'est pas un délai de prescription mais une limite dans le temps imposée par le législateur à l'assiette de la créance d'arriérés de salaires, celle-ci, bien qu'étant d'une durée égale en valeur absolue, pouvant être circonscrite, selon les cas, à une période différente de la période gouvernant la recevabilité de l'action. 

En l'espèce, conformément à l'application des dispositions des articles L. 3242-1 et L. 3141-22 du code du travail, le délai de prescription de l'action en rappels de salaires courant à compter de chaque date à laquelle la créance salariale est devenue exigible, soit pour les salariés payés au mois comme M. [D] à compter de la date habituelle du paiement des salaires mensuels, toutes les demandes correspondant à un rappel de salaires antérieur au 3 août 2015, soit trois ans avant la date de saisine du conseil des prud'hommes qui a interrompu la prescription sont prescrites. 

Ainsi, les demandes présentées par le salarié portant sur la période du 6 octobre 2014 au 2 août 2015 sont prescrites.

Or, les demande du salarié s'arrêtent au 5 juillet 2015 eu égard à son arrêt de travail du 3 juillet 2015 au mois d'octobre 2016.



Il en résulte qu'aucune somme n'est due à l'appelant à ce titre, justifiant la réformation du jugement querellé sur ce point.



Il conviendra subséquemment de réformer la décision entreprise en ce qu'elle a condamné l'employeur à des sommes en contrepartie obligatoire en repos et sur le non respect des repos hebdomadaires, les défaillances de l'employeurs invoquées étant toutes antérieures au 3 août 2015.



Le jugement critiqué devra être confirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé.



Sur le harcèlement moral



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir des agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En application de l'article L. 1154-1 du même code, lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs, étrangers à tout harcèlement. 



Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer ou laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail.

Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. 



M. [D] invoque les faits suivants, constitutifs, selon lui, d'actes de harcèlement :

- il a fait l'objet de pressions, de surmenage, d'une surveillance disproportionnée et de sanctions injustifiées.

Pour étayer ses affirmations, M. [D] produit les éléments suivants :

La surveillance constante

- un arrêté pris par le Préfet du Gard le 15 juillet 2015 autorisant le directeur des services techniques de Leader Price à installer un système de vidéo protection composé de 12 caméras.

- un courriel de M. [V] à diverses personnes du 22 septembre 2015 dont l'objet est 'magasins sensibles - analyse du 22/09 (2 magasins pour plan d'action', ainsi libellé :

' Pour info une campagne de visionnage complète se prépare vendredi aprèm ou samedi

Elle se prépare maintenant et tous les jours'

L'appelant indique que la vidéo surveillance était surtout utilisée pour surveiller les salariés au quotidien, ce qui ne ressort aucunement des pièces visées ci-dessus.

Il n'est nullement précisé que les campagnes de visionnage concernent les images captées par les caméras de vidéo surveillance.

Les pressions, le surmenage, les sanctions injustifiées.

- une attestation de M. [Y], ancien supérieur hiérarchique, qui indique que, malgré ses demandes, aucune embauche n'a été validée, contraignant l'appelant à une présence importante au magasin. Il fait état d'une dégradation des conditions de travail au sein de la société Leader Price.

- un échange de courriels entre l'appelant et M. [P], le 16 octobre 2014 :

M. [P] écrit : 'Bonjour. Les retardataires sont toujours les mêmes, je n'ai pas à les citer. Cordialement.'

M. [D] répond : 'Bonjour, Désolé d'être sur le terrain depuis ce matin. Cdt'

M. [P] à la suite : 'Sur le terrain ou ailleurs ' Cordialement'

- son dossier médical dans lequel sont retranscrites ses doléances sur ce point.

- des emails en pièce 47 :

A M. [P] le samedi 18 octobre 2014 :

'Bonsoir,

Pour informa