Cour d'Appel · Chambre sociale — 11 octobre 2022

AC/SB



Numéro 22/3594





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 11/10/2022

 







 Dossier : N° RG 20/01213 - N° Portalis DBVV-V-B7E-HR5X 





Nature affaire :



Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution















Affaire :



SAS PYRENEES CANIN (anciennement S.A.R.L. CEREALIERE D'ANTIN)



C/



[L] [D]















Grosse délivrée le

à :













RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 11 Octobre 2022, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 





APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 18 Mai 2022, devant :



Madame CAUTRES, magistrat chargé du rapport,



assistée de Madame LAUBIE, Greffière.







Madame CAUTRES, en application des articles 805 et 907 du Code de Procédure Civile et à défaut d'opposition a tenu l'audience pour entendre les plaidoiries, en présence de Madame SORONDO et en a rendu compte à la Cour composée de :



Madame CAUTRES, Présidente

Madame NICOLAS, Conseiller

Madame SORONDO, Conseiller













qui en ont délibéré conformément à la loi.











dans l'affaire opposant :









APPELANTE :



SAS PYRENEES CANIN anciennement S.A.R.L. CEREALIERE D'ANTIN agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Localité 4]

[Localité 2]





Représentée par Maître DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU et Maître OGEZ de la SELARL SO AVOCATS, avocat au barreau de TOULOUSE









INTIME :



Monsieur [L] [D]

[Adresse 1]

[Localité 3]





Comparant assisté de Maître PIAULT, avocat au barreau de PAU et Maître CAMART de la SELARL JURICIAL, avocat au barreau de TOULOUSE

















sur appel de la décision 

en date du 07 MAI 2020

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION DE DEPARTAGE DE TARBES

RG numéro : F 14/00361 





























EXPOSÉ DU LITIGE



M. [L] [D] a été embauché le 20 février 2008 par la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées canin, en qualité de commercial, suivant contrat à durée déterminée régi par la convention collective nationale des entreprises du négoce et de l'industrie des produits du sol, engrais et produits connexes.

Un second contrat à durée déterminée a été conclu avec effet au 1er décembre 2008 pour surcroît temporaire d'activité et à un poste d'employé de silos.

Un contrat à durée indéterminée a été régularisé avec effet au 1er mars 2009 en qualité de commercial spécialisé dans la vente de croquettes pour chiens et chats, niveau II, échelon III, coefficient 180.



Le 10 mai 2012, il a fait l'objet de reproches.



Le 8 juin 2012, il a fait l'objet d'un premier avertissement et d'une suppression de primes qu'il a contestés.



Le 28 juin 2012, il a fait l'objet d'un nouvel avertissement qu'il a contesté.



Du 10 au 20 juillet 2012, il a été placé en arrêt de travail.



Les 10 et 12 juillet 2012, il a remis son véhicule et son téléphone portable.



En juillet 2012, il a fait l'objet d'un troisième avertissement qu'il a également contesté.



Le 31 juillet 2012, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 10 août 2012 et mis à pied à titre conservatoire.



Le 7 septembre 2012, il a été licencié pour faute grave.



Le 18 décembre 2014, il a saisi la juridiction prud'homale.



Par jugement du 7 mai 2020, le conseil de prud'hommes de Tarbes a notamment':

- condamné la société Céréalière d'Antin à payer à M. [L] [D] les sommes de :

* 3'651,61'€ au titre de l'indemnité de requalification,

* 10'954,83 € au titre des rappels de salaires des mois de janvier, février et novembre 2008 et de février 2009, outre 1'095,48 € au titre des congés payés correspondants,

* 22'000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 403,50 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

* 7 303,22 € à titre d'indemnité de préavis, outre 730,32 € au titre des congés payés y afférents,

*4 174,33 € à titre de rappels de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, outre 417,43'€ au titre des congés payés correspondants,

* 19'901,34 € pour prime sur marge sur l'exercice 2012 et 1 990,13 € à titre de congés payés sur ces sommes,

- débouté les parties de leurs plus amples demandes,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la société Céréalière d'Antin à payer à M. [L] [D] la somme de 2 000 € sur le fondement sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Céréalière d'Antin aux dépens.



Le 18 juin 2020, la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées canin a interjeté appel de ce jugement.



Par ordonnance du 20 mai 2021, le magistrat de la mise en état a statué comme suit':

- déboutons M. [D] de ses demandes,

- le condamnons au paiement de la somme de 800 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- le condamnons aux dépens de l'incident,

- rappelons que la présente ordonnance peut faire l'objet d'un déféré à la cour dans les 15 jours de sa date.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 15 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, la société Pyrénées canin demande à la cour de : 

- recevoir la société en ses écritures,

- l'y déclarer bien fondée,

- reformer le jugement entrepris en ce qu'il :

* l'a condamnée à payer à M. [L] [D] la somme de 10'954,83 € bruts au titre des rappels de salaires des mois de janvier, février et novembre 2008 et de février 2009, outre 1'095,48'€ au titre des congés payés correspondants, au titre des périodes interstitielles entre deux contrats à durée déterminée,

* a dit et jugé que le licenciement notifié à M. [L] [D] était dépourvu de cause réelle et sérieuse en estimant que la preuve n'était pas rapportée de l'envoi de la lettre de notification de licenciement dans le délai d'un mois suivant l'entretien préalable,

* l'a condamnée par voie de conséquence à payer à M. [L] [D] la somme de 22'000 € de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, la somme de 3'403,30'€ à titre d'indemnité légale de licenciement, la somme de 7'303,22 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 730,32'€ bruts au titre des congés payés y afférente, et la somme de 4 174,33 € bruts à titre de rappels de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, outre 417,43 € bruts au titre des congés payés correspondants,

* l'a condamnée à payer à M. [L] [D] la somme de 19 901,34 € bruts pour prime sur marge sur l'exercice 2012 outre 1 990,13 € bruts à titre de congés payés sur ces sommes,

* a fixé le salaire moyen de M. [L] [D] à 3'651,61 € et calculé les condamnations sur la base de ce montant,

- et également en ce qu'il :

* l'a déboutée de sa demande reconventionnelle tendant à voir condamner M. [L] [D] à rembourser les frais professionnels indûment perçus,

* l'a condamnée à payer à M. [L] [D] la somme de 2 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* l'a condamnée aux dépens,

- sur l'appel incident de M. [L] [D] :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [L] [D] de sa demande de dommages-intérêts au titre du travail dissimulé,

- en conséquence, 

- juger que le licenciement de M. [L] [D] repose sur une faute grave,

- juger n'y avoir lieu à paiement des salaires pendant les périodes intercalaires,

- juger que M. [L] [D] a été rempli de ses droits au titre des primes variables,

- juger que les avertissements notifiés à M. [L] [D] sont réguliers et justifiés,

- juger qu'il n'y a pas de travail dissimulé,

- en conséquence,

- débouter M. [L] [D] de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions au titre du licenciement, des indemnités de licenciement et de préavis, du salaire pendant la mise à pied conservatoire, de l'indemnité de travail dissimulé et des rappels de salaire,

- fixer le montant de l'indemnité de requalification du CDD au niveau du dernier salaire soit à 434,02 €,

- à titre infiniment subsidiaire, 

- juger que les salaires des périodes intercalaires n'ont pas à être calculés sur la base d'un travail à temps complet et réduire toutes les sommes allouées à M. [L] [D] au titre du contrat à durée déterminée à hauteur de l'horaire et de la rémunération du contrat précédent soit ici sur la base de 434,02 € bruts mensuels soit un total pour trois mois de 1 302,06 €,

- juger que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, et débouter M. [L] [D] des demandes formulées au titre d'un licenciement abusif,

- fixer le montant du salaire moyen pour les demandes afférentes au licenciement à 2'702,07 €,

- limiter les sommes dues à M. [L] [D] à 5'404,15 € bruts à titre d'indemnité de préavis, 1'891,44 € à titre d'indemnité légale de licenciement et 3'692,82 € bruts à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire,

- débouter M. [L] [D] pour le surplus,

- à titre reconventionnel, 

- condamner M. [L] [D] à lui verser la somme de 6'301,34 € à titre de remboursement de frais professionnels indûment versés, 

- ordonner la compensation des sommes dues respectivement par les parties,

- condamner M. [L] [D] à lui verser la somme de 3'000 € sur le fondement de l'article 700 du code procédure civile, ainsi qu'aux entiers frais et dépens de l'instance.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 7 avril 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [L] [D] demande à la cour de':

- rejetant toutes conclusions contraires comme injustes et mal-fondées, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

* condamné la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées Canin, outre aux entiers dépens, au paiement des sommes suivantes :

o 10'954,83 € bruts à titre de rappels de salaire pour les mois de janvier 2008, février 2008, novembre 2008 et février 2009, outre 1'095,48 € bruts au titre des congés payés y afférents,

o 3'403,30 € à titre d'indemnité de licenciement,

o 7'300,22 € bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 730,02 € bruts au titre des congés payés y afférents,

o 4'174,33 € bruts à titre de rappels de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 417,43 € bruts au titre des congés payés y afférents, 

o 19'101,34 € bruts à titre de rappels de prime sur marge pour l'exercice 2012, outre 1'910,13 € bruts au titre des congés payés y afférents, 

o 2'000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* débouté la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées Canin, de ses demandes reconventionnelles, 

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il : 

* l'a débouté de sa demande au titre du travail dissimulé, 

* a limité les dommages-intérêts qui lui ont été octroyés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 22'000 €,

- statuant à nouveau : 

- condamner la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées Canin, au paiement des sommes suivantes : 

* 10'954,83 € au titre de rappel de salaire des mois de janvier, février et novembre 2008 et de février 2009, outre 1 095,48 € au titre des congés payés y afférents, 

* 37'000 € au titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

* 3'403,30 € au titre de l'indemnité légale de licenciement, 

* 7'303,22 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre 730,32 € au titre des congés payés y afférents, 

* 4'174,33 € à titre de rappel de salaire pour la période de mise à pied conservatoire, outre 417,43 € au titre de congés payés y afférents, 

* 21'909,66 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 

* 19'901,34 € au titre de rappel de prime sur marge sur l'exercice 2012, outre 1'990,13'€ au titre des congés payés y afférents, 

- débouter la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées Canin, de ses demandes reconventionnelles, 

- condamner la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées Canin, au paiement de la somme de 3'000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées Canin, aux entiers dépens de l'instance,

- assortir les condamnations à intervenir des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud'hommes.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 19 avril 2022.



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur le début de la relation contractuelle et le travail entre les contrats de travail



L'existence d'une relation de travail salariée ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs.



Elle suppose que soit démontrée par celui qui s'en prévaut l'exécution d'un travail, le versement d'une rémunération et l'existence d'un lien de subordination entre les parties.



M. [L] [D] soutient que le début de la relation de travail est intervenu le 17 janvier 2008 et qu'il a travaillé entre ses différents contrats de travail.

La société Céréalière d'Antin soutient au contraire que la relation de travail a commencé le 20 février 2008 avec la conclusion d'un contrat à durée déterminée.

Contrairement à ce que soutient la société Pyrénées Canin, la preuve de l'existence d'un contrat de travail est libre, et ce a fortiori à l'encontre d'une société commerciale en raison de sa forme, de sorte cet agenda, même rédigé par M. [L] [D], est recevable.



M. [L] [D] verse aux débats':

- une photocopie d'un agenda comportant des noms et coordonnées téléphoniques de personnes qu'il soutient avoir démarché ou visité pour le compte de la société Céréalière d'Antin,

- une attestation de M. [R] [G], ancien collègue de travail, en date du 6 janvier 2021, précisant qu'il a constaté que le salarié a été employé à temps complet sans interruption dès le 17 janvier 2008.



Cependant, d'une part ce n'est qu'à l'occasion d'une troisième attestation et près de 13 ans après les faits que M. [R] [G] rédige cette attestation, d'autre part M. [L] [D] ne verse qu'une photocopie de son agenda et dont les mentions sont au moins partiellement contradictoires avec l'attestation de M. [R] [G] puisque de nombreux jours ne comportent aucune mention, à l'instar des deux premières semaines de février 2008.



En outre, si le jugement entrepris relève l'existence d'un aveu judiciaire les conclusions de première instance sont rédigés en ces termes «'l'emploi du temps [versé par le salarié est] contestable à plusieurs égards': en premier lieu, parce que durant les premières semaines de la relation de travail, l'emploi du temps ne comporte de rendez-vous que deux jours pas semaines, qui varient selon la semaine (semaine du 21 janvier, du 28 janvier, du 11 février, du 18 février ['])'». Ces conclusions sont certes rédigées de manière maladroite, mais elles ne constituent pas une reconnaissance de l'existence d'une relation de travail dès le 17 janvier 2008 de sorte qu'aucun aveu judiciaire n'est intervenu.



Enfin, M. [L] [D] ne verse aux débats aucun document de travail ni aucune autre attestation relatives à ces périodes au cours desquelles il soutient avoir travaillé.



Il en résulte que M. [L] [D] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe qu'il a travaillé dès le 17 janvier 2008 puis sans interruption pour le compte de la société Céréalière d'Antin.



En outre, il ne soutient ni n'établit que le travail qu'il prétend avoir réalisé au cours de ces périodes l'aurait été de manière subordonnée et en contrepartie du versement d'une rémunération.



En conséquence M. [L] [D] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de l'existence d'un contrat de travail dès le 17 janvier 2008.



Le jugement entrepris doit donc être infirmé.



Sur les rappels de salaire au titre des périodes interstitielles



La requalification d'un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée ne porte que sur le terme du contrat et laisse inchangées les stipulations contractuelles relatives à la durée du travail.



Il incombe au salarié qui sollicite un rappel de salaire au titre des périodes interstitielles de rapporter la preuve qu'il est resté à la disposition de l'employeur durant les périodes séparant deux contrats à durée déterminée. Le montant du rappel de salaire découle de la réalité de la situation de chaque période interstitielle telle que résultant de chacun des contrats à durée déterminée l'ayant précédée.



La société Pyrénées Canin soutient qu'il n'y a pas lieu à paiement des salaires pendant les périodes intercalaires entre les contrats à durée déterminée.



M. [L] [D] demande à ce que la société Pyrénées Canin soit condamnée à lui verser la somme de 10'954,83 € au titre des rappels de salaires des mois de janvier, février et novembre 2008 et de février 2009, outre 1'095,48 € au titre des congés payés correspondants.



A titre liminaire, il convient de relever que le jugement entrepris retient à juste titre et sans être critiqué que les motifs des deux contrats à durée déterminée ne comportent pas de motifs conformes à l'article L. 1242-2 du code du travail de sorte qu'ils doivent être requalifiés en contrat à durée indéterminée.



S'agissant des périodes du 17 janvier au 19 février 2008, l'existence d'un contrat de travail n'étant pas établie, aucun rappel de salaire n'est dû.



S'agissant des mois de novembre 2008 et de février 2009, pour les raisons précédemment exposées, ni son agenda ni l'attestation de M. [R] [G] n'établissent qu'il a travaillé. En outre, ces pièces qui étayeraient l'existence d'un travail, qui n'est pas établi, ne permettent pas davantage de rapporter qu'il s'est tenu à la disposition de son employeur, ce qu'il ne soutient au demeurant pas explicitement.

 

En conséquence, M. [L] [D] qui ne rapporte pas la preuve qui lui incombe doit être débouté de sa demande.



Le jugement doit donc être infirmé sur ce point.



Sur les rappels de salaire au titre de l'année 2012



En application de l'article devenu 1353, du code civil':

Celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. 



Ainsi, si l'employeur ne produit aucun élément de nature à établir que les objectifs qu'il avait fixés au salarié étaient réalisables et n'ont pas été réalisés, la rémunération variable au titre de cet exercice est due.



M. [L] [D] demande à ce que la société Pyrénées Canin soit condamnée à lui verser la somme de 19'101,34 € bruts à titre de rappels de prime sur marge pour l'exercice 2012, outre 1'910,13 € bruts au titre des congés payés y afférents. Le quantum et les motifs de la demande permettent d'établir que cette dernière vise l'exercice 2011-2012, et non l'année civile 2012 ou l'exercice 2012-2013.



La société Pyrénées Canin demande à ce que M. [L] [D] soit débouté de sa demande.



Les parties s'accordent sur l'existence d'un usage prévoyant une telle prime, sur la formule de calcul de cet usage, laquelle suppose notamment que le bénéfice net lié à l'activité du salarié soit positif, et sur son applicabilité à l'année 2012.

Elles ne discutent pas le caractère réalisable des objectifs à remplir pour pouvoir prétendre aux versements de ces commissions.



M. [L] [D] soutient que la société Pyrénées Canin l'a privé de sa prime sans dénoncer l'usage en ne la versant pas et en le licenciant avant le mois d'octobre à compter duquel il aurait dû la percevoir.



La société Pyrénées Canin soutient qu'aucune prime n'est due compte tenu des résultats de M. [L] [D], lesquels sont étayés par des tableaux versés aux débats en pièce 44.



M. [L] [D] ne soutient pas qu'il a réalisé les objectifs qui lui étaient fixées, parvenir à un résultat net positif, charges incluses, et ne conteste pas l'authenticité des pièces versées par la société Pyrénées Canin. Il ne demande pas davantage à ce que la prise en compte de certaines charges, notamment les frais professionnels, soit écartée en raison de leur illicéité. En outre, le quantum des frais professionnels litigieux est inférieur au résultat négatif enregistré par M. [L] [D] de sorte que même en les soustrayant, aucun résultat net positif n'a été enregistré.



Enfin, le caractère illicite de l'application de la méthode de rémunération de l'avance sur commission propre aux VRP n'a pas pour effet de rendre obligatoire le versement d'une somme fixe correspondant aux commissions les plus élevées perçues par le salarié en application de cette méthode, étant précisé que ce versement ne constitue ni un engagement unilatéral ni un usage puisqu'il ne correspond ni à la volonté de l'employeur ni, compte tenu de la méthode de calcul de ces commissions, à une pratique générale, fixe et constante.



En conséquence, aucune commission n'est due au titre de l'exercice 2011-2012. M. [L] [D] doit ainsi être débouté de sa demande.



Le jugement entrepris doit donc être infirmé sur ce point.



Sur l'indemnité de requalification



En application de l'article L. 1245-2 du code du travail':

Lorsque le conseil de prud'hommes fait droit à la demande du salarié, il lui accorde une indemnité, à la charge de l'employeur, ne pouvant être inférieure à un mois de salaire. Cette disposition s'applique sans préjudice de l'application des dispositions du titre III du présent livre relatives aux règles de rupture du contrat de travail à durée indéterminée.



L'indemnité de requalification ne peut être inférieure au dernier salaire mensuel perçu avant la saisine de la juridiction, et ce quand bien même ce salaire a été perçu au titre d'un contrat à durée indéterminée postérieurement au terme du contrat à durée déterminée requalifié.



La société Pyrénées Canin soutient que le montant de l'indemnité de requalification du contrat à durée déterminée doit être fixée au niveau du dernier salaire perçu au cours des contrats à durée déterminée soit à 434,02 €.



Les premiers juges, au vu des pièces des parties, ont justement évalué l'indemnité de requalification. Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.



Sur les frais professionnels



En application de l'ancien article 1376 du code civil':

Celui qui reçoit par erreur ou sciemment ce qui ne lui est pas dû s'oblige à le restituer à celui de qui il l'a indûment reçu.



Les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition, d'une part, que cette somme forfaitaire ne soit pas manifestement disproportionnée au regard du montant réel des frais engagés, et, d'autre part, que la rémunération proprement dite du travail reste chaque mois au moins égale au SMIC.



La société Pyrénées Canin demande à ce que M. [L] [D] soit condamné à lui verser la somme de 6'301,34 € à titre de remboursement de frais professionnels indûment versés.



M. [L] [D] demande à ce que la société soit déboutée de sa demande.



S'agissant de la prescription de la demande, le salarié ne formule pas, dans le dispositif de ses conclusions, de demande tendant à ce que la demande de la société Pyrénées Canin soit jugée partiellement irrecevable en application des règles de prescription. Le juge ne pouvant, en application de l'article 2247 du code civil, relever d'office cette fin de non-recevoir, il n'y a pas lieu de se prononcer sur ce point.



S'agissant des frais professionnels indus, M. [L] [D] a indiqué lors de ses auditions ne pas contester le quantum des sommes litigieuses. Ces sommes sont au demeurant corroborées par des justificatifs de dépense (factures, tickets de caisse) et de paiement par la société (attestation du commissaire au compte).



Le quantum des sommes litigieuses est donc établi.



Les parties s'accordent sur le mode de calcul des commissions conduit à ce que, quand le résultat net du salarié est positif, la rémunération de M. [L] [D] soit défalquée des sommes versées à titre de remboursement de frais professionnels.



Pour ces années, M. [L] [D] soutient ainsi à juste titre qu'il a en réalité assumé seul les sommes versées au titre de remboursement de frais professionnel de sorte que la société Pyrénées Canin n'a pas procédé à un remboursement de ces frais. La société Pyrénées Canin n'est en conséquence pas fondée à demander la restitution de ces frais dont elle s'est déjà illicitement remboursée.



En revanche, pour les années au cours desquelles le résultat net de M. [L] [D] a été négatif, le remboursement des frais professionnels a été totalement ou partiellement effectif, selon que le résultat net négatif est plus grand ou égal ou plus petit que le montant des frais professionnels remboursés.



À ce titre, la société Pyrénées Canin se borne à soutenir qu'elle a assumé des faux frais professionnels engagés au titre de l'année 2012 pour un montant de 935,02'€. Le tableau versé aux débats par l'employeur et dont l'authenticité n'est pas contestée fait ressortir qu'au cours de l'année 2011-2012 le résultat net de M. [L] [D] était de - 13 841,72 €. La somme de 935,02 € versée au titre des faux frais professionnels a donc été définitivement assumée par la société Pyrénées Canin.



Les éléments versés aux débats, spécialement la formule illicite de calcul des commissions et les justificatifs de faux frais professionnels faisant très clairement apparaître leur nature non professionnelle, établissent que la société Pyrénées Canin a volontairement procédé à de faux remboursements de frais professionnels, en lieu et place du versement d'une rémunération, dans le but de permettre aux deux parties à l'instance de se dispenser de prélèvements sociaux et fiscaux qui leur incombent en vertu de règles d'ordre public dont la méconnaissance est pénalement sanctionnée.



Cependant, M. [L] [D] ne se prévaut pas de la nature salariale des paiements opérés.



Il convient en conséquence de le condamner à verser à la société Pyrénées Canin la somme de 935,02 € au titre des frais professionnels indûment remboursés. Le jugement entrepris doit donc être infirmé sur ce point.



Sur le travail dissimulé



Ni l'existence d'un contrat de travail avant le 20 février 2008, soit la date d'effet du premier contrat à durée déterminée dont il n'est pas contesté qu'il a été régulièrement déclaré, ni la réalisation d'un travail pendant les périodes interstitielles ne sont établies.



En conséquence, le travail dissimulé dont se prévaut M. [L] [D] n'est pas établi et ce dernier doit être débouté de sa demande.



Le jugement entrepris doit donc être confirmé sur ce point.



Sur la licéité du licenciement



Il résulte de l'article L. 1331-1 du code du travail que l'employeur qui, ayant connaissance de divers faits commis par le salarié, considérés par lui comme fautifs, choisit de n'en sanctionner que certains, ne peut plus ultérieurement prononcer une nouvelle mesure disciplinaire pour sanctionner les autres faits antérieurs à la première sanction.



La connaissance des faits s'apprécie du jour où l'employeur a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs reprochés au salarié.



La société Pyrénées Canin soutient qu'elle n'a pas épuisé son pouvoir disciplinaire car elle a adressé un avertissement le 13 juillet 2012 et n'a eu connaissance des faits litigieux qu'après le 26 juillet 2012.



M. [L] [D] soutient au contraire que son dernier avertissement a été prononcé le 24 juillet 2012, soit postérieurement à la connaissance d'une pratique connue dans l'entreprise et de l'appel de M. [Z].



S'agissant de la date du prononcé du dernier avertissement, si celui-ci est daté du 13 juillet 2012, d'une part il comporte la mention d'un manquement commis ce jour par le salarié consistant en un refus «'d'aller échanger des sacs de croquette chez un client'», or':

- le salarié était en arrêt de travail du 10 au 20 juillet 2012 inclus,

- ce manquement est repris par le «'cahier de bord'» du gérant de la société Pyrénées Canin au jour du 23 juillet 2012,

- cette dernière société ne produit aucun élément de preuve de la date d'envoi de ce courrier alors que l'avertissement indique qu'il a été envoyé par courrier recommandé avec accusé de réception,

- M. [L] [D] verse au contraire un avis de réception en date du 26 juillet 2012 mentionnant un envoi le 24 juillet 2012,

- dans son courrier du 1er août 2012 contestant cet avertissement, M. [L] [D] indique l'avoir reçu le 26 juillet 2012.



Il en résulte que l'avertissement a été écrit le 23 juillet 2012, bien qu'il soit par erreur daté du 13 juillet, et qu'il a été envoyé et donc prononcé le 24 juillet 2012.



S'agissant de la connaissance des faits reprochés pour justifier le licenciement à la date du prononcé de l'avertissement, il ressort du dossier pénal versé aux débats que M. [S] [I], gérant de la société Pyrénées Canin, a affirmé lors de deux auditions, que l'appel de M. [Z] a eu lieu en juillet 2012 pendant l'arrêt maladie de M. [L] [D], ce qui est confirmé par la lettre de licenciement. Il indique encore que suite à cet appel il est rentré au bureau et a demandé des explications à Mme [Y] [U], secrétaire, qui lui a expliqué le système de fausse facturation permettant de modifier le libellé sur la facture tout en conservant la bonne référence afin de permettre à des clients de frauder la TVA sans fausser les stocks de l'entreprise.



Si le «'carnet de bord'» de M. [S] [I] mentionne bien un appel de M. [Z] le 26 juillet 2012, rien ne garantit l'authenticité de ce «'carnet'» constitué de pages libres reliées par un trombone, le fait qu'un appel ait eu lieu le 26 juillet 2012 n'exclut pas qu'un autre appel ait eu lieu auparavant et M. [L] [D] fait remarquer à juste titre que ne sont produites aucune page relative aux jeudi et vendredi 12 et 13 et au mercredi 18 juillet 2012.



L'appel de M. [Z] et la conversation avec Mme [Y] [U] ont donc nécessairement eu lieu entre le 10 et le 20 juillet 2012, dates de l'arrêt de travail de M. [L] [D].



 La société Pyrénées Canin soutient dans ses conclusions que suite à l'appel téléphonique de M. [Z], elle a dû':

- rechercher les autres factures de ce client dans la comptabilité de la société, afin de déterminer si la fraude était réelle, et à combien de reprises cette fraude avait eu lieu,

- et «'enfin ['] interroger Mme [Y] [U] sur la question, puisque c'est elle qui établissait les factures'».



Or il a été établi que la conversation avec Mme [Y] [U] avait eu lieu entre le 10 et le 20 juillet 2012, étant rappelé que cela ressort des propos de M. [S] [I], gérant de la société employeur, lors de ses auditions dans le cadre de l'enquête pénale, puisqu'il précise être rentré au bureau après l'appel de M. [Z].



 La société Pyrénées Canin ne se prévaut d'aucune autre diligence aux fins d'acquérir une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs reprochés au salarié ni n'apporte aucune pièce étayant de telles diligences et leur date.



Ces éléments pris dans leur ensemble établissent que la société Pyrénées Canin a eu connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l'ampleur des faits fautifs de fausse facturation reprochés à M. [L] [D] au plus tard le 20 juillet 2012.



Il en résulte qu'à la date du prononcé de l'avertissement, soit le 24 juillet 2012, la société Pyrénées Canin avait connaissance des griefs fondant le licenciement pour motif disciplinaire.



En conséquence, la société Pyrénées Canin a épuisé son pouvoir disciplinaire en ne prononçant qu'un avertissement fondé sur d'autres griefs de sorte que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point par substitution de motifs.



Sur les indemnités afférentes au licenciement,



S'agissant du préavis et de la mise à pied conservatoire, M. [L] [D] ne peut en principe prétendre qu'au salaire qu'il aurait dû percevoir au cours de ces périodes. Compte tenu de son dernier salaire de base, de sa prime d'ancienneté, de l'absence de versement de commission au titre de l'année 2011-2012 et de l'absence de demande au titre de l'année 2012-2013, l'indemnisation de ces périodes devrait être effectuée sur la base d'un salaire mensuel de 1'488,11 €.



Les créances de M. [L] [D] devraient donc être fixées à hauteur de 2 976,22 € au titre du préavis de deux mois et de 2 008,95 € au titre de la mise à pied conservatoire de 1 mois et 7 jours ouvrables sur 20 (août et septembre 2012).



Cependant, la société Pyrénées Canin demande à ce que ses condamnations soient limitées aux sommes de 5'404,15 € à titre d'indemnité de préavis et de 3'692,82 € bruts à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire.



L'objet du litige étant, en application de l'article 4 du code de procédure civile, déterminé par les prétentions des parties, il convient de condamner la société Pyrénées Canin à hauteur de ces sommes, outre les sommes de 540,42 € et de 369,28'€ au titre des congés payés y afférents.



S'agissant de l'indemnité de licenciement, la rémunération moyenne perçue au cours des 12 derniers mois de salaire pleinement rémunérés, rappel sur commission pour les mois de mai et juin 2012 inclus, s'élève à 3 013,48 € et celle de ces trois derniers mois à 3 667,66 €. En application de l'article R. 1234-2 du code du travail dans sa version applicable et de l'ancienneté du salarié, la société Pyrénées Canin doit être condamnée à lui verser la somme de 3'209,21 € à titre d'indemnité de licenciement.



S'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [L] [D] a perçu 18'567,95 € au cours des 6 derniers mois intégralement rémunérés, soit en moyenne 3'094,66 € par mois.



Compte tenu de son ancienneté, de son âge et des justificatifs de prise en charge par Pôle emploi du 1er novembre 2012 au 16 octobre 2015, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Pyrénées Canin à verser à M. [L] [D] la somme de 22 000 € à titre d'indemnité pour licenciement injustifié.



Le jugement entrepris doit donc être infirmé sur les premiers points et confirmé sur le dernier.



Sur les demandes accessoires



La société Pyrénées Canin demande à ce qu'il soit jugé que les avertissements notifiés à M. [L] [D] sont réguliers et justifiés. Cependant, ce dernier ne formule aucune demande au titre de ces avertissements de sorte que, faute de prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile, il n'y pas lieu de statuer sur ce point.



En application des articles 1347 et suivants du code civil, il y a lieu d'ordonner la compensation des condamnations dans la limite des fractions saisissables.



Les sommes dues au titre des créances salariales et l'indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe;



Les dépens de la présente instance doivent être supportés par la partie qui succombe, la société Pyrénées Canin.



Il n'est pas inéquitable de condamner cette dernière à verser à M. [L] [D] une somme de 2 000'€ en application de l'article 700 du code de procédure civile tout en la déboutant de sa propre demande formée sur le fondement des mêmes dispositions.





PAR CES MOTIFS



La cour, après en avoir délibéré, statuant, publiquement, contradictoirement, en dernier ressort et par arrêt mis à disposition au greffe, 




Confirme le jugement entrepris en ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu'il a':


- condamné la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées Canin, à payer à M. [L] [D] la somme de 10'954,83 € au titre des rappels de salaires des mois de janvier, février et novembre 2008 et de février 2009, outre 1'095,48 € au titre des congés payés correspondants ,

- condamné la société Céréalière d'Antin, devenue la société Pyrénées Canin, à payer à M. [L] [D] la somme de 19 901,34 euros au titre de la prime sur marge de l'année 2012, outre le somme de 1 990,13 € de congés payés correspondants,

- fixé le quantum des condamnations à titre de :

* indemnité légale de licenciement,

* indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents,

* rappels de salaires pour la période de mise à pied conservatoire, outre les congés payés correspondants,




L'infirme sur ces dispositions,





Statuant à nouveau et y ajoutant,





Dit que le début de la situation contractuelle entre les parties est fixé au 20 février 2008 ; 





Dit n'y avoir lieu à statuer sur la demande de la société Pyrénées Canin tendant à ce qu'il soit jugé que les avertissements notifiés à M. [L] [D] sont réguliers et justifiés,





Dit que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,





Condamne la société Pyrénées Canin à verser à M. [L] [D] les sommes suivantes':


- 3'692,82 € bruts à titre de rappel de salaire relatif à la mise à pied conservatoire, outre 369,28'€ au titre des congés payés y afférents,

- 5'404,15 € à titre d'indemnité de préavis, outre 540,42 € au titre des congés payés y afférents,

- 3'209,21 € à titre d'indemnité de licenciement,




Condamne M. [L] [D] à verser à la société Pyrénées Canin la somme de 935,02'€ au titre des frais professionnels indûment remboursés,





Déboute M. [L] [D] de sa demande de rappel de salaires des mois de janvier, février, novembre 2008 et février 2009 et de sa demande au titre des primes sur marge sur l'exercice 2012';





Ordonne la compensation des condamnations dans la limite des fractions saisissables,





Dit que les sommes dues au titre des créances salariales et l'indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil de prud'hommes à l'employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe;





Condamne la société Pyrénées Canin aux dépens d'appel et à verser à M. [L] [D] la somme de 2'000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel.




Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



LA GREFFIÈRE,LA PRÉSIDENTE,