Cour d'Appel · 1re chambre 2e section — 11 octobre 2022

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 58Z



1re chambre 2e section



ARRET N°



CONTRADICTOIRE



DU 11 OCTOBRE 2022



N° RG 21/07521 - N° Portalis DBV3-V-B7F-U4YK



AFFAIRE :



Société MMA IARD ...



C/



Mme [M] [B]









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 10 Janvier 2017 par le Tribunal d'Instance d'ASNIERES



N° RG : 1115001791



Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le : 11/10/22

à : 



Me Isabelle DELORME-MUNIGLIA 



Me Rémi BAROUSSE

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE ONZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX,

La cour d'appel de VERSAILLES, a rendu l'arrêt suivant dans l'affaire entre : 



DEMANDERESSES devant la cour d'appel de Versailles saisie comme cour de renvoi, en exécution d'un arrêt de la Cour de cassation (2ème chambre) du 10 novembre 2021 cassant et annulant l'arrêt rendu par la cour d'appel de VERSAILLES - 1ère Chambre B le 13 Novembre 2018



Société MMA IARD Assurances Mutuelles venant aux droits de la Société COVEA RISK

Ayant son siège 

[Adresse 1]

[Localité 4]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



Représentant : Maître Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 - N° du dossier 022065, 

Représentant : Maître Guillaume REGNAULT de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS





S.A. MMA IARD venant aux droits de la société COVEA RISK

Ayant son siège 

[Adresse 1]

[Localité 4]

prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège



Représentant : Maître Isabelle DELORME-MUNIGLIA de la SCP COURTAIGNE AVOCATS, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 52 - N° du dossier 022065, 

Représentant : Maître Guillaume REGNAULT de la SCP RAFFIN & ASSOCIES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS





****************



DEFENDERESSE DEVANT LA COUR DE RENVOI



Madame [M] [B]

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentant : Maître Rémi BAROUSSE, Postulant et Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C2156 - N° du dossier 000422





****************



Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 28 Juin 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Agnès PACCIONI, Vice-Présidente placée, et Monsieur Philippe JAVELAS, Président chargé du rapport.





Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Philippe JAVELAS, Président,

Madame Gwenael COUGARD, Conseillère,

Madame Agnès PACCIONI, Vice-présidente placée,



Greffier, lors des débats : Madame Françoise DUCAMIN,





EXPOSE DU LITIGE



Afin de bénéficier d'une déduction d'impôt sur le revenu en application du dispositif fiscal «Girardin», Mme [B] a souscrit, le 17 juin 2011, au projet SNC GIR Réunion de défiscalisation, monté par la société Gesdom portant sur des stations autonomes d'éclairage (SAE), alimentées par des panneaux photovoltaïques, devant être installées sur l'Ile de la Réunion. 



Cette opération de défiscalisation avait été présentée à Mme [B] comme pouvant lui permettre de bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu, en application de l'article 199 undecies B du code général des impôts, issu de la loi dite Girardin Industriel. 



Différents investisseurs ayant le même objectif fiscal ont procédé à l'acquisition de parts de SNC, constituées par la société Gesdom, dans le but d'acquérir et mettre en location des SAE.



La chambre nationale des conseillers en investissements financiers ( Cncif) a souscrit pour ses membres, dont fait partie la société Gesdom, auprès de la société Covea Risks un contrat d'assurance responsabilité civile (police n°112788909), du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, renouvelable ultérieurement par tacite reconduction. 



La société Gesdom a également souscrit auprès de l'assureur Covea Risks une assurance responsabilité civile personnelle (police n°114247742), à effet au 1er avril 2008, renouvelée chaque année par tacite reconduction.



Lors de la signature du bulletin de souscription, rédigé par la société Gesdom, monteur du produit fiscal, l'investissement devant être réalisé au plus tard le 31décembre 2011, Mme [B] a émis un chèque d'un montant de 6 201euros à l'ordre de GIR Réunion et un chèque de 317 euros à l'ordre de la société Gesdom. 



En contrepartie de ces règlements, la société Gesdom devait délivrer à Mme [B],30 jours avant la date de sa déclaration d'impôts 2011, une attestation fiscale correspondant à un crédit d'impôt de 7 752,50 euros grâce au montage fiscal réalisé. 



Par lettre du 7 mai 2012, la société Gesdom a informé Mme [B] que l'administration fiscale avait, à la fin de l'année 2011, remis en cause les réductions d'impôts au bénéfice de différents investisseurs en considérant que l'année de rattachement de cette réduction devait s'entendre de la date de mise en service effective des matériels en lieu et place de la date de livraison, ce qui impliquait que les matériels fussent livrés, installés et mis en service au 31 décembre de l'année concernée. La société Gesdom précisait donc qu'elle préférait reporter, par prudence, le bénéfice de la réduction d'impôt sur l'année 2012 en indiquant à l'investisseur: « nous vous délivrerons, le moment venu, une attestation fiscale au titre de l'année2012, afin de vous permettre de bénéficier de cette réduction d'impôt au titre de cette même année en lieu et place de l'année2011». 



La société Gesdom a confirmé sa position par lettres des 20 juin et 8 novembre 2012.



Elle a informé, dans un second temps, par lettre du 16 mai 2013, Mme [B] que l'éligibilité des SAE au dispositif fiscal Girardin serait également remise en cause et lui communiquait la consultation du cabinet Landwell, datée du 2 septembre 2011, qu'elle avait interrogé sur la question et qui concluait ainsi sa consultation : « Pour l'ensemble de ces raisons, la SAE paraît devoir être considérée comme un investissement éligible aux dispositions de l'article 199 undecies B du CGI, toutes autres conditions devant être par ailleurs remplies. La rédaction de l'exclusion prévue par les dispositions du troisième alinéa du 1 du I de l'article 199undecis B ne semble pas devoir s'appliquer à la SAE.» 



La société Gesdom indiquait, enfin, avoir adressé un rescrit à l'administration fiscale afin d'avoir un avis «définitif et écrit» sur cette éligibilité au regard des dispositions de l'article 36 de la loi de finances du 29 décembre 2010 (n°2010-1657) excluant du dispositif de défiscalisation les «investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil ». 



N'ayant pas obtenu l'attestation fiscale lui permettant d'obtenir la réduction d'impôts escomptée, dans la mesure où la loi de finances du 29 décembre 2010 a rendu inéligibles à la défiscalisation les investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative au soleil, et estimant avoir subi un préjudice du fait de la société Gesdom, Mme [B] a saisi, par acte du 20 octobre 2015, le tribunal d'instance d'Asnières sur Seine afin d'obtenir, sur le fondement de l'article 124-3 du code des assurances, l'indemnisation de ses préjudices financier et moral par la société Covea Risks, en sa qualité d'assureur responsabilité civile.



Par jugement rendu le 10 janvier 2017, le tribunal d'instance a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire : 



- donné acte aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles de leur intervention volontaire, en ce qu'elles viennent aux droits de la société Covea Risks,



- dit que la société Gesdom avait commis une faute contractuelle à l'encontre de Mme [B],



- dit que les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles seraient tenues de garantir solidairement la société Gesdom dans la limite du plafond contractuel de 3 500 000 euros,



- condamné solidairement les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer à Mme [B] la somme de 7 553 euros,



- condamné solidairement les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à payer à Mme [B] la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- débouté les parties de toutes autres demandes plus amples et contraires,



- condamné in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles aux dépens.



Sur appel total, interjeté le 3 février 2017, par les sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles, la cour d'appel de Versailles a, par arrêt du 13 novembre 2018 rendu contradictoirement : 



- infirmé le jugement déféré en toutes ses dispositions,



- débouté Mme [B] de l'ensemble de ses demandes formées à l'encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles,



- débouté les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles de leur demande formée sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamné Mme [B] aux dépens de première instance et d'appel. 





Mme [B] s'est pourvue en cassation. 





Par décision du 10 novembre 2021, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a :



- cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 13 novembre 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles,



- remis l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant l'arrêt et les a renvoyées devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée,



- condamné les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles aux dépens,



- en application de l'article 700 du code de procédure civile, rejeté la demande formée par les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles et les a condamnées à payer à Mme [B] la somme globale de 3 000 euros.



La Cour de cassation a motivé sa décision par le fait que la cour d'appel de Versailles avait : 



a) dénaturé le contrat d'assurance souscrit par la chambre nationale des conseillers en investissements financiers dont la société Gesdom était membre, en affirmant que ce contrat n'avait vocation à s'appliquer que lorsque la société Gesdom intervenait en qualité de conseiller en investissement financier (CIF) alors que le contrat prévoit que sont assurées, outre l'activité de conseiller en investissement financier, celle d'ingénierie financière, 



b) privé sa décision de base légale en se déterminant, d'une part, sans rechercher si la faute dolosive exclusive d'aléa découlait d'un manquement délibéré de la société Gesdom à ses obligations envers l'investisseur et de la conscience qu'elle avait de la réalisation inéluctable du dommage en raison de l'inéligibilité des SAE, et d'autre part, par voie d'affirmation générale, sans préciser l'étendue de la garantie subsistant après application de la clause d'exclusion relative à l'absence d'exécution de la prestation. 





Par déclaration reçue au greffe le 20 décembre 2021, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles ont saisi la cour d'appel de renvoi. 



Aux termes de leurs conclusions signifiées le 22 avril 2022, les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles demandent à la cour de :



- infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions qui leur sont défavorables et statuant à nouveau,



- à titre principal :

* juger que l'assureur de responsabilité civile ne garantit pas les sommes dues en vertu d'un contrat et que sont exclues les conséquences de l'absence d'exécution de la prestation,

* juger que le contrat d'assurance de responsabilité souscrit par la CNCIF n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce,

* juger que le contrat d'assurance de responsabilité souscrit par la société Gesdom n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce,

* juger que le litige résulte des conséquences de l'absence d'exécution de la prestation de la société Gesdom qui sont exclues de la garantie (des contrats souscrits par la société Gesdom et par la CNCIF),



- à titre subsidiaire :

* juger que le litige résulte des conséquences de l'absence d'exécution de la prestation de la société Gesdom qui sont exclues de la garantie,

*juger que le litige résulte du non-respect d'une obligation de performance fiscale par laquelle la société Gesdom s'est engagée, qui est exclu de la garantie (des contrats souscrits par la société Gesdom et par la CNCIF),

* juger que la société Gesdom a commis une faute dolosive exclue de la garantie responsabilité civile professionnelle (des contrats souscrits par la société Gesdom et par la CNCIF),

* juger que le comportement de la société Gesdom a ôté au sinistre tout caractère aléatoire (des contrats souscrits par la société Gesdom et par la CNCIF),

* juger que les litiges afférents aux frais, honoraires et facturation de l'assuré sont encore exclus de cette garantie (des contrats souscrits par la société Gesdom et par la CNCIF),



- à titre plus subsidiaire :

* juger que les préjudices allégués par Mme [B] s'analysent en demande de restitution des sommes versées et que la perte de chance alléguée est inexistante,



 en conséquence,

* infirmer le jugement déféré en ce qu'il a considéré que MMA devait garantir les conséquences de l'inexécution contractuelle de la société Gesdom,

* confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [B] de sa demande au titre du préjudice moral et considéré que ce litige entrait dans le cadre d'un sinistre sériel,

* débouter Mme [B] de son appel incident et de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions dirigées à leur encontre,

* condamner Mme [B] à leur payer la somme de 6 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens,



- à titre subsidiaire :

* juger que ce litige s'inscrit dans le cadre d'un sinistre sériel,

* tenir compte du plafond de garantie de 2 000 000 euros (du contrat souscrit par la société Gesdom ),

* désigner tel séquestre qu'il plaira à la cour avec pour mission de conserver les fonds dans l'attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l'encontre de la société Gesdom concernant le même sinistre et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés,



- à titre infiniment subsidiaire :

* juger qu'en tout état de cause un plafond de garantie unique s'applique pour toutes les réclamations, dont celle de Mme [B], formées pendant la période de garantie subséquente,

* juger que la franchise de 20 000 euros sera déduite de la condamnation prononcée au profit de Mme [B] si la cour ne retient pas une globalisation des sinistres,

* faire application, dans les mêmes conditions, des limitations de garantie concernant le contrat souscrit par la CNCIF (plafond de 3 000 000 euros et franchise de 15 000 euros) si par impossible la cour retenait cette garantie,

* juger qu'elles exercent leur droit de se défendre en justice et n'ont commis aucune faute de nature à engager leur responsabilité.





Aux termes de ses conclusions signifiées le 16 mars 2022, Mme [B] demande à la cour de :



- confirmer le jugement du tribunal d'instance d'Asnières-sur-Seine du 10 janvier 2017 en ce qu'il a reconnu qu'elle disposait d'une créance de responsabilité à l'encontre de la société Gesdom,



- le réformer s'agissant du montant des réparations et, statuant à nouveau, fixer les préjudices subis à la somme de 7 553 euros pour le préjudice matériel 2011 et à celle de 2 000 euros pour le préjudice immatériel,



- le confirmer en ce qu'il a appliqué la police n° 112 788 909 mais le réformer en ce qu'il a jugé que son plafond était opposable au souscripteur, le confirmer en ce qu'il a retenu l'application de la police n° 114 247 742 et, en conséquence, condamner in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à lui payer la somme de 7 553 euros pour le préjudice matériel 2011 et celle de 2 000 euros pour le préjudice immatériel, en application de la police n° 114 247 742 avec un plafond de 4 millions euros et de la police n° 112 788 909 sans que le plafond de cette dernière lui soit opposable,



- le réformer s'agissant des intérêts de retard et, statuant à nouveau, ordonner que les indemnités allouées portent intérêts au taux légal à compter de l'assignation, soit le 20 octobre 2015, avec capitalisation des intérêts par année entière,



- le confirmer en ce qu'il a globalisé les sinistres,



- le confirmer en ce qu'il a rejeté la demande de séquestre,



- le réformer en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour résistance abusive et, statuant à nouveau, condamner in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à lui payer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,



- condamner in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à lui payer la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif,



- le confirmer en ce qu'il a mis à la charge de l'assureur une indemnité au titre des frais irrépétibles et, pour la procédure d'appel, condamner in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles à lui payer la somme de 5 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



- condamner in solidum les sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles aux entiers dépens.





La clôture de l'instruction a été prononcée le 9 juin 2022.





Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, pour plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens soutenus par les parties, la cour se réfère à leurs écritures et à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION



I) Sur l'application du contrat souscrit par la CNCIF



Les sociétés d'assurance appelantes font valoir, en premier lieu, que : 



Le contrat souscrit par la CNCIF n'a pas vocation à s'appliquer en raison du fait que : 



* ce contrat n'a vocation à s'appliquer que lorsque la société Gesdom intervient en qualité de conseil en investissements financiers, ce qui n'est pas le cas comme en l'espèce, lorsqu'elle crée elle-même un produit fiscal, l'activité de montage et de commercialisation ne correspondant pas à une activité de conseil en investissement financier. 



* Mme [B] a chargé son conseil en gestion de patrimoine de rechercher un investissement défiscalisant et la société Gesdom n'a fourni aucune prestation de conseil.



* si le contrat souscrit par la CNCIF avait été applicable, la société Gesdom n'aurait eu aucun intérêt à couvrir son activité de monteur en souscrivant une autre assurance à titre personnelle,



* la Cour de cassation, par arrêt du 16 juin 2021, a validé la jurisprudence de la cour d'appel de Paris écartant l'application de la police CNCIF dans le cadre d'un autre investissement comportant une problématique similaire. 





Mme [B] réplique que : 



Le contrat souscrit par la CNCIF, qui garantit ' les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré peut encourir en raison notamment des négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, omissions commis par ses membres, ses agents, les préposés salariés ou non dans l'exercice de leurs activités normales', est applicable en raison du fait que : 



* la société Gesdom a commis une erreur sur le caractère éligible de l'investissement en conséquence de laquelle l'attestation n'a pu être délivrée,



* le montage d'un produit de défiscalisation outre-mer constitue une activité d'ingénierie financière en ce qu'il exige des calculs complexes pour s'assurer de l'équilibre économique de l'opération, et cette activité est couverte par la police litigieuse, dès lors que seul le contenu du contrat est opposable à l'assuré comme à la victime, l'activité d'ingénierie financière est visée par la police, s'agissant d'une police à ' activités dénommées', le risque ne dépend pas de la qualité du souscripteur mais du contenu du contrat, la police vise les opérations outre-mer, et plus particulièrement, ' les opérations industrielles et immobilières de défiscalisation DOM-TOM', 

aucun document unilatéral ne peut réduire la portée de la police dont le périmètre de garantie ne peut être apprécié qu'à la vue du seul contrat d'assurance, le témoignage produit les par les assureurs appelants est dénué de toute valeur probante, aucun témoignage n'étant admissible contre la police, la garantie ne peut être exclue au motif que la police ne prévoit pas de plafond de garantie en matière d'ingénierie financière et il ne peut être déduit de l'absence de plafond qu'il n'y a pas de garantie, l'existence d'une police souscrite individuellement par la société Gesdom ne peut exclure l'application de la police souscrite par la CNCIF, l'assuré et donc sa victime étant en droit de mobiliser la garantie de tous les contrats applicables pour assurer leur indemnisation, la mention de la qualité des produits couverts ne s'applique pas à l'activité d'ingénierie financière, un montage en défiscalisation outre-mer n'étant pas un produit au sens du code monétaire et financier en vigueur lors de la souscription de l'assurance. 



Réponse de la cour 



Il est constant que la société Gesdom est membre de la chambre nationale des conseillers en investissements financiers (Cncif), qui a souscrit, pour le compte de ses membres, un contrat d'assurance responsabilité civile auprès de la société Covea Risks (police n112788909), à effet du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2010, renouvelable ultérieurement par tacite reconduction.



Cette police n°112788909 stipule en un chapitre premier de ses conditions générales que sont assurées :





« Conseil financier, Ingénierie financière.(Mis en caractères gras par la cour) Préconisation et Intermédiation de supports d'épargne - sans encaissement de fonds de tiers.



Intermédiation en Opérations de Banque conformément aux articles L. 311-1svt du code monétaire et financier,



Intermédiation financière et participation au montage de dossiers de crédit pour les financements des clients.



Courtage en produits financiers,



Démarchage en produits bancaires et financiers - sans encaissement et fonds de tiers - conformément aux articles L. 341-1 et suivants du code monétaire et financier.



Courtier,Agent, intermédiaire d'assurances de personnes - sans encaissement de fonds de tiers, Audit d'assurances de personnes, conformément aux articles L. 512-6 et L. 512-7 du code des assurances



Intermédiaire immobilier (Agent immobilier ou Mandataire de transactions immobilières)

- sans maniement de fonds de tiers - conformément à la Loi du 2 janvier 1970, dite loi Hoguet 



Conseiller en Investissements financiers (mis en caractères gras par la cour) conformément aux articles L.541-1 et suivants du code monétaire et financier.





Réception .Transmission d'Ordres de parts d' OPC.



Activité de family office et Rédaction, à titre accessoire, d'actes juridiques, et ce, dans le cadre des dispositions légales. Assistance ou accompagnement concernant les déclarations fiscales.Conseil en ressources humaines.



Conseil en rémunération, Conseil en ingénierie salariale et en politique de rétribution.



Administrateur auprès des tribunaux dans le cadre de successions ou des indivisions contentieuses ou concernant la gérance de tutelle / curatelle d'incapables mineurs ou majeurs.



Missions d'expertise judiciaire se rapportant à la gestion du patrimoine et à l'évaluation du

patrimoine.



Enseignement - Formation .» 



En première page de la police, s'agissant du montant des primes, le contrat précise :



« Primes annuelles par membre :- Prime provisionnelle minimum: 1 704 € ttc - Révision sur le chiffre d'affaires H.T.de l'annéeN-1 (...)- En ce qui concerne les Opérations Industrielles et Immobilières de Défiscalisation dans les DOM-TOM (mis en caractères gras par la cour):le Taux de révision est fixé à 0,08%TTC du Montant des Opérations réalisées de l'Année N-1 ».



Le tableau de présentation des franchises précise que :



« La franchise RCP est portée à 15.000 euros pour les opérations industrielles et immobilières de défiscalisation dans les Dom-Tom» (police d'assurance, p. 7).



Il résulte donc des termes de la police financière que cette dernière garantit tout à la fois le conseil et l'ingénierie financière et qu'elle fait mention des opérations de défiscalisation dans les départements et territoires d'outre-mer des opérations de défiscalisation. 





La notion d'«ingénierie financière» n'est pas définie par la loi, mais uniquement mentionnée par le code monétaire et financier, à l'article L. 311-2, relatif à l'activité annexe des établissements de crédit, qui distingue dans ces activités, «le conseil et l'assistance en matière de gestion financière» de «l'ingénierie financière»,tout en englobant ces activités dans «tous les services destinés à faciliter la création et le développement des entreprises, sous réserve des dispositions législatives relatives à l'exercice illégal de certaines professions». 



En l'espèce, la société Gesdom est intervenue en qualité de monteur et réalisateur d'une opération de défiscalisation à caractère industriel ou immobilier outre-mer. Elle n'a pas eu de contact direct avec le souscripteur, comme le soulignent les sociétés d'assurance, et n'a fourni aucune prestation de conseil. 



Toutefois, c'est à tord que les sociétés appelantes font valoir que, si le contrat vise l'ingénierie financière, ne sont assurées que les activités se rattachant à une activité de CIF, dès lors que la police d'assurance vise également l'ingénierie financière. 



Or l'activité de montage d'un produit de défiscalisation outre-mer constitue une activité d'ingénierie financière en ce qu'elle exige des calculs complexes pour s'assurer de l'équilibre économique de l'opération, une analyse des projets d'investissements soumis par les exploitants et la vérification de leur éligibilité aux différentes aides fiscales, l'élaboration de schémas de financement répondant aux besoins des exploitants dans le respect des critères fixés par la loi fiscale, la dépose d'une demande d'agrément fiscal lorsqu'elle est nécessaire et le suivi de son instruction auprès de l'autorité compétente, et, en cas de recours à un schéma de financement externalisé, via un véhicule d'investissement qui acquiert le bien et le donne à bail à l'exploitant, la syndication de l'opération auprès d'investisseurs fiscaux, le plus souvent via des prestataires spécialisés tels que les CIF. 



En outre, et comme il a été dit, les dispositions de la police litigieuse relatives aux primes annuelles par membre prévoient les opérations industrielles et immobilières de défiscalisation dans les DOM-TOM.



L'attestation délivrée par le président de la CNCIF est dénuée de valeur probante, le périmètre de la garantie de l'assurance ne pouvant être apprécié qu'à la vue de la seule police d'assurance. 



La souscription par la société Gesdom d'une police spécifique ne fait pas obstacle à l'application de la police souscrite, par ailleurs, par la CNCIF.



Enfin, il ne peut se déduire de l'arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation le 16 juin 2021 - Cass. Com. 16 juin 2021, n°19-17.842 - aux termes duquel la Cour a jugé que le moyen reprochant à l'arrêt de la cour d'appel de prononcer la condamnation à paiement des sociétés MMA dans la limite du plafond de garantie prévu par la police était infondé, dès lors que la Cour a jugé que, sous le couvert du grief infondé de dénaturation, ce moyen ne tendait qu'à remettre en cause l'interprétation souveraine des termes de la police litigieuse dont la cour d'appel avait déduit que cette police ne couvrait pas l'activité de monteur et réalisateur de l'opération de défiscalisation.



Il se déduit seulement de cette décision que l'application de la police litigieuse constitue une question de fait, comme les sociétés appelantes le reconnaissent d'ailleurs dans leurs conclusions (p.8), relevant de l'appréciation souveraine de la cour d'appel. 



Par suite, et pour l'ensemble des motifs qui précèdent, le contrat souscrit par la CNCIF a vocation à s'appliquer. 



II) Sur la garantie ' responsabilité civile' et les clauses d'exclusion 



Les sociétés appelantes font valoir, en deuxième lieu, que l'objet de la garantie 'Responsabilité civile' n'est pas concerné et, à titre subsidiaire, que, des clauses d'exclusion contractuelles, communes aux deux polices d'assurance, ont vocation à s'appliquer et qu'enfin, leur garantie n'est pas due, motif pris de l'absence d'aléa consubstantiel à tout contrat d'assurance. 



Elles exposent à la cour que : 



- la garantie civile n'est pas due, parce que la société Gesdom, sans commettre aucune erreur, n'a pas exécuté la prestation prévue au contrat et en contrepartie de laquelle elle a perçu des fonds de Mme [B], l'assureur de responsabilité ne garantissant pas les sommes dues en vertu d'un contrat (Cass.1er civ.14 juin 1989, n°87-20.122), 



- le contrat d'assurance de responsabilité de la société Gesdom prévoit que sont exclues de la garantie : 



* 'les conséquences de l'absence d'exécution de la prestation', qui n'a pas pour effet de vider la garantie de sa substance puisqu'elle ne vise que la seule inexécution contractuelle par l'assuré et non le simple manquement contractuel, qui demeure couvert par la police, 



*'les dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive de l'assuré' les manquements volontaires commis par la société Gesdom - montage et commercialisation d'un produit inéligible au dispositif ' Girardin industriel', défaut de délivrance d'une attestation fiscale permettant de bénéficier de l'avantage fiscal, absence de remboursement des fonds et de proposition d'un autre investissement - constituent une faute dolosive exclusive d'aléa, en ce qu'ils étaient de nature à rendre inéluctable la réalisation du dommage, sans qu'il soit nécessaire de rechercher la volonté de l'assuré de causer un dommage spécifique à Mme [B]. En effet, la société Gesdom, qui a vendu un produit fiscal en ayant conscience qu'il existait une forte probabilité que ce produit ne produise pas l'effet escompté, et en s'abstenant de rembourser les fonds ou de proposer un autre investissement avait nécessairement conscience du dommage résultant de l'investissement de fonds par l'investisseur, sans aucune contrepartie pour ce dernier ; en refusant de rembourser Mme [B] ou de lui proposer un autre investissement, la société avait nécessairement conscience que Mme [B] subirait un préjudice,



- il y a absence d'aléa, dès lors que le dommage dont se plaint Mme [B] n'est pas le fruit du hasard mais uniquement la conséquence du comportement de la société Gesdom, 



- sont également exclus de la garantie ' les litiges afférents aux frais, honoraires et facturations de l'assuré', l'assureur n'ayant pas personnellement perçu les frais facturés par l'assurée Gesdom, et Mme [B] sollicite le remboursement des frais perçus par la société Gesdom au titre du contrat de gestion conclu avec celle-ci. 



Mme [B] réplique que la police 114247742, souscrite par la société Gesdom, a vocation à s'appliquer, qu'il n'est pas contesté par la partie adverse que l'activité de la société Gesdom - la commercialisation de produits de défiscalisation Girardin outre-mer - est garantie par cette police et qu'aucune des exclusions stipulées dans les contrats d'assurance et communes à ces deux polices, n'a vocation à s'appliquer : 



a) la clause relative à l'absence d'exécution de la prestation n'est pas valide car, insuffisamment formelle et limitée 



* elle ne précise pas la prestation dont l'exécution n'est pas garantie, et ne couvre pas l'obligation principale de la société Gesdom, à savoir fournir un investissement défiscalisant, de sorte la garantie se trouve vidée de sa substance,



* l'investisseur réclame réparation, non de l'absence d'exécution de la prestation, mais des conséquences dommageables de l'erreur commise sur le caractère éligible du matériel financé, 



* il ne peut être soutenu que Gesdom n'a fourni aucune prestation, cette prestation ne se résumant pas à la délivrance d'une attestation fiscale, 



* l'inexécution d'une obligation juridique - s'assurer que le matériel soit éligible au dispositif de défiscalisation - doit être distinguée de l'inexécution d'une prestation matérielle ; 



b) l'obligation relative aux ' dommages découlant d'une obligation de performances financières, fiscales ou commerciales, des produits ou services rendus, sur laquelle l'assuré se sera engagé expressément', insuffisamment formelle et limitée en ce qu'elle implique une interprétation de la notion de performance fiscale, est inapplicable dès lors que la société Gesdom ne s'est pas engagée expressément à une obligation de performance fiscale, 



c) la clause relative à la faute dolosive, qui reprend les dispositions de l'article L. 113-1 du code des assurances, n'a pas vocation à s'appliquer, la société Gesdom n'ayant commis aucune faute intentionnelle ou dolosive au sens de la jurisprudence de la Cour de cassation ayant pour effet de priver le contrat d'assurance de son caractère aléatoire, dès lors que : 



* la loi fiscale est d'interprétation stricte,



* la loi de finance pour 2011 excluant de l'avantage fiscal ' les installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil' paraissait ne concerner que les installations destinées à produire de l'électricité constituant une source d'énergie pour d'autres équipements et non les SAE autonomes car alimentées par l'énergie solaire et produisant uniquement de l'éclairage destinée à éclairer des parkings, des installations sportives, interprétation corroborée par le rapport parlementaire de présentation de la loi de finances, l'avis de la commission de régulation de l'énergie du 30 août 2010, et la consultation juridique rédigée par l'ancien responsable juridique de l'administration fiscale, 



* l'administration fiscale n'a fait connaître sa doctrine sur l'interprétation de la loi de finances pour 2011 que le 8 juillet 2015 et la procédure de rescrit fiscal n'était pas applicable au cas d'espèce, la société Gesdom n'étant pas redevable de l'impôt sur le revenu concerné par l'avantage fiscal,



* les monteurs de ce type de produit ne peuvent attendre la position officielle de l'administration fiscale avant de commercialiser leurs produits, en raison de la variabilité de la législation fiscale



* la société Gesdom a fait preuve de prudence en décidant en 2011 de reporter l'avantage fiscal sur l'année suivante, compte tenu du doute qui avait commencé à poindre sur l'interprétation de la loi de finances et il ne peut être raisonnablement soutenu qu'elle aurait sciemment commercialisé un produit qu'elle savait inéligible, 



d) la clause relative ' aux litiges afférents aux frais, honoraires, et facturations de l'assuré' est enfin, elle aussi, inapplicable, le litige portant sur l'inexécution de ses obligations par la société Gesdom en raison d'une erreur commise sur l'interprétation d'un texte, et non sur les frais, honoraires ou facturations de la société Gesdom. 



Réponse de la cour 





a) Sur la créance de responsabilité civile 



La société Gesdom, en 2011 et 2012, a organisé et commercialisé un montage, dénommé ' GIR Réunion 2011", portant sur du matériel en matière d'énergie renouvelable sur l'île de la Réunion. 



Ce produit a été commercialisé en métropole par l'intermédiaire de conseillers en gestion de patrimoine indépendants qui l'ont conseillé à leurs clients. 



Le 17 juin 2011, afin de bénéficier d'une réduction d'impôt sur ses revenus de l'année 2011, Mme [B] a souscrit au montage GIR Réunion en versant la somme de 6 201 euros dans le montage GIR Réunion et en payant la somme de 317 euros de frais de dossier. 



Il résulte du dossier de souscription que le contrat passé à distance entre le monteur - la société Gesdom - et l'investisseur - Mme [B] - s'analyse comme un produit destiné à obtenir une réduction d'impôt. 



La société Gesdom s'était spécialement engagée à ce que le souscripteur bénéficie d'une réduction d'impôt à l'exclusion de tout autre gain. 



L'article 36 de la loi de finances du 29 décembre 2010 modifiant l'article 199 undecies B du code général des impôts, publiée le 30 décembre 2010, d'application immédiate, prévoit : ' La réduction d'impôt prévue au premier alinéa ne s'applique pas aux investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil'.



La loi modifiée a ainsi exclu de la défiscalisation le produit commercialisé par la société Gesdom.



Il est constant et cela résulte de ce qui vient d'être exposé, que la société Gesdom qui a avisé l'investisseur de cette circonstance, à plusieurs reprises courant 2012, soit postérieurement à la signature de la souscription de l'intimée, n'a pas été en mesure de fournir à cette dernière une attestation fiscale lui permettant d'obtenir la réduction fiscale sur l'impôt sur le revenu 2011 escomptée.



La société Gesdom à laquelle il revenait de vérifier, préalablement à la souscription, l'éligibilité du matériel financé par la signataire de celles-ci, au dispositif de réduction fiscale de la loi Girardin, a manqué à son obligation de s'assurer de la sécurité juridique du montage proposé et de la persistance du contenu de la loi fiscale et a vendu un produit qui n'était plus éligible au dispositif susvisé. C'est donc exactement que le tribunal a retenu que la société Gesdom avait manqué à son obligation contractuelle de fournir le produit de défiscalisation convenu.



La société Gesdom a également manqué à l'obligation subsidiaire mise à sa charge par le contrat qui était de proposer à l'investisseur un autre investissement ou de lui rembourser les sommes qu'il avait acquittées. 



Les sociétés d'assurance appelantes objectent que la garantie civile n'est pas due parce que l'assuré, sans commettre aucune erreur, n'a pas exécuté la prestation commise. 



Toutefois, les polices 114 247 742 et 112788909 souscrites par la société Gesdom et par la CNCIF garantissent ' les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l'assuré peut encourir en raison notamment des négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, omissions commises par lui, ses membres, ses agents, les préposés salariés ou non dans l'exercice de leurs activités normales et plus généralement par tous actes dommageables'. 

Contrairement à ce que soutiennent les sociétés d'assurance appelantes, s'agissant de l'objet des garanties, il s'avère que le manquement retenu à l'encontre de la société Gesdom découle principalement de l'erreur commise par la société Gesdom dans l'appréciation de l'éligibilité des produits de défiscalisation proposés à ses cocontractants et de sa négligence à vérifier la loi fiscale, qui a changé, ainsi que rappelé précédemment, le 29 décembre 2010, pour exclure du champ de la défiscalisation prévue par l'article 199 undecies B, les installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative. Si du fait de cette modification, la société Gesdom n'a pu délivrer d'attestation fiscale à l'intimée, c'est bien en raison d'une négligence, erreur de droit, inexactitudes dans le contrat de souscription qu'elle lui a fait signer, manquement relevant du champ de la garantie souscrite par la société Gesdom et par la CNCIF auprès des MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles. 



C'est donc à tort que celles-ci prétendent que la responsabilité de leur assurée résulte d'une absence d'exécution de ses obligations, ce qu'elles ne garantissent pas, alors que la non délivrance de l'attestation fiscale est la conséquence directe de l'erreur commise par la société Gesdom dans le choix des produits de défiscalisation qu'elle a commercialisés.



La faute retenue relève donc du champ des risques couverts par les polices litigieuses, dans le cadre de l'activité déclarée et garantie.



Partant, les sociétés appelantes ne peuvent utilement faire valoir que Mme [B] sollicite le remboursement du montant de la souscription et des frais correspondants et demande, en conséquence, un paiement qui n'a pas d'autre cause que l'obligation contractuelle du cocontractant de restituer les fonds et que sa demande n'est pas fondée sur l'existence d'un dommage de sorte que leur garantie n'est pas mobilisable.



La responsabilité civile contractuelle de la société Gesdom pour manquement à ses obligations contractuelles étant retenue, Mme [B] dispose d'une créance de dommages et intérêts et non d'une créance de remboursement.



Le moyen de non garantie est par suite inopérant. 



b) Sur les exclusions de garanties mentionnées dans les polices litigieuses

 

1) Exclusion des conséquences de l'absence d'exécution de la prestation



Selon l'article L 113-1 alinéa 1er du code des assurances, les pertes et dommages occasionnées par des cas fortuits ou causés par la faute de l'assuré sont à la charge de l'assureur, sauf exclusion formelle et limitée contenue dans la police.



Les polices d'assurance litigieuses excluent, en premier lieu, de toute garantie, les ' conséquences de l'absence d'exécution de la prestation'.



Mme [B] est bien fondée à soutenir, que cette clause d'exclusion est nulle ou doit être réputée non écrite au visa de l'article L 113-1 du code des assurances, dès lors qu'elle a pour effet de vider la garantie de toute substance, l'action en responsabilité supposant par nature une inexécution de l'obligation objet de la prestation.



En outre et surtout, il y a lieu de relever que la société Gesdom a exécuté partiellement les prestations auxquelles elle s'est engagée, en constituant des SNC destinées à recevoir les fonds collectés, en collectant des fonds qu'elle a pour partie employés à l'acquisition de stations autonomes d'éclairage par l'intermédiaire de la SFER, en sorte quel'exclusion litigieuse visant l'absence totale d'exécution de la société Gesdom n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce.



2) Exclusion de garantie concernant l'obligation de résultat



La société Gesdom n'a pas manqué à une obligation de performance mais à son obligation de commercialiser le produit ayant les qualités convenues, de sorte que la clause, comme le soutient à bon droit Mme [B], n'a pas vocation à s'appliquer en l'espèce. 



3) Exclusion des dommages provenant d'une faute intentionnelle ou dolosive



La faute intentionnelle suppose de caractériser la volonté de l'assuré de créer le dommage.



La faute dolosive, autonome de la faute intentionnelle, justifiant l'exclusion de garantie de l'assureur dès lors qu'elle fait perdre à l'opération d'assurance son caractère aléatoire, s'entend d'un acte délibéré de l'assuré qui ne pouvait ignorer qu'il conduirait à la réalisation inéluctable du sinistre (Civ 2ème 10 novembre 2021 pourvoi n°19-12.659).



En l'espèce, il appartient aux sociétés MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles de démontrer que la société Gesdom avait connaissance des nouvelles dispositions de la loi de finances du 29 décembre 2010, qu'elle les avait interprétées comme excluant du dispositif de réduction de l'impôt, les stations autonomes d'éclairage et que c'est en toute connaissance de cause qu'elle avait continué de commercialiser son produit en sachant qu'il n'était plus éligible au dispositif de réduction d'impôt.



Or, cette preuve n'est pas rapportée dès lors que la nouvelle loi fiscale n'évoque que l'exclusion ' des investissements portant sur des installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil'', que la loi fiscale est d'interprétation stricte, de sorte qu'un doute pouvait naître sur la persistance du bénéfice de la loi au profit des installations produisant, non pas de l'électricité mais de l'éclairage alimenté par de l'énergie solaire.



L'intention délibérée de la société Gesdom de proposer un produit non éligible au dispositif fiscal en toute connaissance de cause du caractère inéluctable du sinistre n'est pas démontrée, étant observé que l'administration fiscale n'a publié sa doctrine sur l'interprétation de la loi de finances pour 2011 que le 8 juillet 2015, et que, comme le souligne à bon droit l'investisseur, le rapport parlementaire de présentation de la loi de finances, l'avis de la commission de régulation de l'énergie du 30 août 2010, et la consultation juridique rédigée par l'ancien responsable juridique de l'administration fiscale, pouvaient donner à penser que la loi de finance pour 2011 excluant de l'avantage fiscal ' les installations de production d'électricité utilisant l'énergie radiative du soleil' ne concernait que les installations destinées à produire de l'électricité constituant une source d'énergie pour d'autres équipements et non les SAE autonomes car alimentées par l'énergie solaire et produisant uniquement de l'éclairage destinée à éclairer des parkings, des installations sportives. 



Il y a lieu d'ajouter que la prudence dont la société Gesdom a fait preuve, d'une part, en décidant, en 2011, de reporter l'avantage fiscal sur l'année suivante, aux fins de s'assurer que les SAE étaient bien livrées, installées et en état de production avant le 31 décembre de l'année de l'investissement, et d'autre part, en préférant ne pas délivrer en 2012 et 2013 l'attestation fiscale en raison du doute qui avait commencé à poindre sur l'éligibilité du produit, contrarie les allégations des sociétés appelantes selon lesquelles la société Gesdom aurait commis une faute dolosive en ayant une claire conscience, dès le moment de la souscription, de l'inéligibilité du produit et partant, du dommage que sa commercialisation allait causer à l'investisseur. 



Il résulte de ce qui précède que la clause litigieuse ne saurait recevoir application en l'espèce. 



4) Exclusion de la garantie ' des litiges afférents aux frais, honoraires et facturations de l'assuré'



Le litige porte sur l'inexécution de ses obligations par la société Gesdom en raison d'une erreur commise sur l'interprétation d'un texte, et non sur les frais, honoraires ou facturations de la société Gesdom. 



C'est pourquoi la clause litigieuse est inapplicable au cas d'espèce. 



c) Sur le défaut d'aléa



Les sociétés appelantes sont mal fondées à dénier leur garantie, motif pris de l'absence d'aléa qui doit exister dans tout contrat d'assurance, la persistance de l'aléa résultant, en l'espèce, de la possibilité d'interpréter le texte modificatif de la loi de finances en ce sens que les SAE n'étaient pas exclues du dispositif de défiscalisation.



Il résulte de ce qui précède que la garantie des MMA IARD et MMA IARD assurances mutuelles est mobilisable et ne peut être écartée par les exclusions invoquées.



III) Sur le préjudice et le lien de causalité



Les sociétés appelantes font grief au premier juge de les avoir condamnées à indemniser Mme [B], à hauteur de la somme de 6 201 euros, correspondant à la perte de son investissement, à hauteur de la somme de 317 euros, correspondant aux frais de dossier, à hauteur, enfin, de la somme de 1 035 euros, représentant ' le manque à gagner'. 



Elles prient la cour de rejeter la demande indemnitaire de Mme [B], en faisant valoir, à hauteur d'appel, que : 



- la restitution de l'investissement ne pouvait être mise à leur charge, le remboursement des sommes ne s'analysant pas en un dommage, 



- pareillement, le tribunal ne pouvait octroyer à Mme [B] une indemnité au titre du ' manque à gagner', en raison du fait que la société Gesdom n'était pas débitrice d'un devoir de conseil à Mme [B], avec laquelle elle n'avait aucun lien contractuel avant la signature du bon de souscription, et en raison du fait que la perte de chance d'investir dans un produit plus avantageux ne peut être imputée à la société Gesdom, dès lors qu'elle n'a pas conseillé Mme [B] sur cet investissement,



- si la cour devait néanmoins considérer que la perte de chance est caractérisée, la réparation du préjudice ne pourrait être que partielle, la perte de chance devant être mesurée à la chance perdue et ne pouvant être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée. 



Mme [B] réplique que : 



- elle a droit à la réparation intégrale des préjudices qu'elle a subis, qui s'analysent en la perte de son investissement qui doit être additionnée à son manque à gagner, 



- dès lors que le redressement fiscal et la perte de l'avantage fiscal sont définitifs, et que ses préjudices sont, dès lors, entièrement consommés, ils ne peuvent être indemnisés sur le fondement d'une perte de chance (Cass. 1er civ.9 décembre 2010, n°09-16.531)



- le seul risque encouru est la défaillance d'un exploitant local et il n'est démontré, en l'espèce, aucun aléa susceptible d'entraîner la défaillance de l'exploitant local d'une SAE, et par suite, la perte de l'avantage fiscal. 



Réponse de la cour 



Le premier moyen, tiré de l'absence de préjudice, est inopérant dès lors que, comme il a été dit précédemment, la responsabilité de la société Gesdom est engagée pour avoir manqué à son obligation principale de vérifier, préalablement à la souscription, l'éligibilité du matériel financé par la signataire de celles-ci, au dispositif de réduction fiscale de la loi Girardin, et de s'assurer de la sécurité juridique du montage proposé et de la persistance du contenu de la loi fiscale, et que ce manquement a entraîné pour Mme [B], la perte de son investissement et des frais afférents, ainsi que de la réduction d'impôt sur le revenu qu'elle escomptait, et que, par suite, Mme [B] dispose d'une créance de dommages et intérêts et non d'une créance de remboursement. 



Pareillement, le deuxième moyen tiré de l'absence de lien de causalité entre le manquement reproché à la société Gesdom, tel que rappelé au paragraphe précédent, et le dommage qui en est résulté po