Cour d'Appel · Chambre 3-4 — 13 octobre 2022

COUR D'APPEL 

D'AIX-EN-PROVENCE

[Adresse 2]

[Localité 1]









Chambre 3-4

N° RG 19/13819 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BE2AX

Ordonnance n° 2022/M





M. [F] [D]

Représenté par Me Jean-Marie LAFRAN de la SCP LAFRAN ET ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE



Appelant





M. [X] [O]

Représenté par Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE

SARL ELOREM, prise en la personne de son représentant légal en exercice

Représentée par Me Bernard KUCHUKIAN, avocat au barreau de MARSEILLE



Intimés





ORDONNANCE D'INCIDENT

du 13 octobre 2022





Nous, Laure BOURREL, magistrat de la mise en état de la Chambre 3-4 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, assistée de Valérie VIOLET, Greffier,



Après débats à l'audience du 07 Septembre 2022, ayant indiqué à cette occasion aux parties que l'incident était mis en délibéré, avons rendu le 13 octobre 2022, l'ordonnance suivante :





FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Après une instance en annulation d'une cession de parts sociales, Monsieur [F] [D] et Monsieur [X] [O] sont associés égalitaires au sein de la SARL Elorem, Monsieur [O] en étant le gérant. Les relations entre les 2 associés sont délétères et de nombreuses procédures opposent Monsieur [D] à Monsieur [O] et la société Elorem.



Dans la présente instance, par exploit du 23 juillet 2018, Monsieur [F] [D] a fait assigner la SARL Elorem et Monsieur [X] [O] afin qu'ils soient condamnés sous astreinte de 200 € par jour de retard à lui remettre le grand livre des comptes clients et fournisseurs, qu'il soit constaté l'irrégularité du versement des salaires du gérant qui n'a pas été validé par l'assemblée générale, que la société soit condamnée à lui régler la somme de 11 500 € au titre des dividendes qui lui sont dus, que soit prononcée la révocation de la gérance de Monsieur [O], que soit ordonnée une expertise de gestion aux frais de la société, en paiement de la somme de 30 000 € à titre de dommages-intérêts, outre le paiement d'une indemnité de 5000 € au titre des frais irrépétibles, et ce avec exécution provisoire.



Les intimés ont conclu à l'irrecevabilité de l'action de Monsieur [D], au fond à son débouté, et à sa condamnation au paiement d'une somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts, outre la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 3 juin 2019, le tribunal de commerce d'Aix-en-Provence a :

-déclaré recevable l'action de Monsieur [F] [D] à l'encontre de Monsieur [X] [O],

- condamné Monsieur [X] [O] à rembourser à la SARL Elorem le montant compensé de 22 371 € au titre des sommes qu'il a perçues indûment, dans la limite de la prescription,

- déclaré irrecevable la demande de Monsieur [F] [D] relative au paiement des dividendes car prescrite,

- débouté Monsieur [F] [D] de l'ensemble de ses autres demandes, fins et conclusions,

- débouté Monsieur [X] [O] de sa demande en paiement de dommages et intérêts,

- dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné solidairement Monsieur [X] [O] et la SARL Elorem aux entiers dépens. 



Monsieur [F] [D] a relevé appel de cette décision par déclaration du 27 août 2019.



Par conclusions d'incident du 22 juin 2021, Monsieur [F] [D] a sollicité une expertise de gestion.



Par ordonnance d'incident du 16 décembre 2021, le magistrat de la mise en état a débouté Monsieur [F] [D] de sa demande d'expertise de gestion au motif que le magistrat de la mise en état n'est pas compétent, et a condamné à Monsieur [F] [D] à payer à Monsieur [X] [O] et à la SARL Elorem la somme de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens de l'incident.



Par conclusions d'incident du 22 juin 2021, qui sont tenues pour entièrement reprises, Monsieur [F] [D] sollicite à nouveau une expertise financière des comptes de la société Elorem. Il sera explicité ci-après les raisons pour lesquelles sont retenues les écritures d'incident du 29 août 2002 au terme desquelles l'appelant demande :

« Vu les articles 145, 700, 789,5° et 907 du code de procédure civile,

vu les pièces versées aux débats,

Recevoir les présentes écritures les disant recevables et bien fondées.

En conséquence :

Désigner tel expert qu'il plaira au conseiller de la mise en état avec mission habituelle en pareille matière et notamment :

-d'entendre les parties en leur explication et de répondre à leurs dires et à leurs observations,

-de se faire communiquer tous documents utiles à ses investigations y compris l'intégralité des comptes de la SARL Elorem depuis l'année 2012,

-d'entendre tous sachants,

-de s'adjoindre, si besoin, un sapiteur de son choix,

-de donner tous éléments à la Cour pour lui permettre d'apprécier si le fonctionnement de la société Elorem durant les années 2012 et jusqu'à ce jour a été conforme aux exigences légales,

-de donner à la Cour tous éléments permettant de vérifier si les émoluments servis à la gérance ou à toute autre personne ne présentent pas un caractère excessif eu égard à la situation de l'entreprise,

-de rechercher en toute hypothèse les motifs de non distribution de ces dividendes,

-de donner à la Cour tout élément d'appréciation sur les dividendes qu'il aurait dû faire l'objet d'une distribution au profit de Monsieur [D].

Condamner solidairement la société Elorem et Monsieur [O] à payer à Monsieur [D] la somme de 3000 € au titre des frais irrépétibles, ainsi qu'aux entiers dépens. »





Par conclusions du 17 juin 2022, qui sont tenues pour entièrement reprises, la société Elorem et Monsieur [X] [O] demandent :

« Comme conseiller de la mise en état, se déclarer incompétent.

Rejeter les demandes de Monsieur [D] présentées sous forme d'incident tendant à obtenir une expertise de gestion, et une condamnation aux dépens et à l'article 700.

Le condamner au contraire aux dépens et au paiement de 3000 € au titre de participation aux frais irrépétibles de l'article 700 du code de procédure civile au bénéfice de chacun de la société Elorem et de Monsieur [X] [O]. »



Par message du 7 septembre 2022 de 10h25, Maître Kuchukian, représentant de la SARL Elorem et de Monsieur [X] [O], a informé la cour et son confrère de ce qui ne serait pas présent à l'audience d'incident du même jour à 14 heures.



Monsieur [D] [F] a conclu à nouveau le 7 septembre 2022, écritures transmises par RPVA à 12h19.



MOTIFS



1/ L'article 16 du code de procédure civile dispose que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction.



Alors qu'il avait été informé que le représentant de la SARL Elorem et de Monsieur [X] [O] ne serait pas présent, Monsieur [D] [F] a transmis un nouveau jeu de conclusions à 12h19 alors que l'audience s'ouvrait à 14 heures.



D'une part, ces écritures, transmises pendant la pause méridienne, 1h40 avant l'audience, n'ont pas pu être portées à la connaissance de la SARL Elorem et de Monsieur [X] [O]. 



D'autre part, dans ces écritures, la demande d'expertise est sollicitée sur un autre texte du code de procédure civile, soit avec un changement du fondement juridique.



Enfin, nonobstant l'atteinte exorbitante au principe de la contradiction, Monsieur [F] [D] n'a pas estimé nécessaire de solliciter par écrit le renvoi de l'incident.



Compte tenu de la violation de la contradiction, les écritures du 7 septembre 2022 de 12h19 de Monsieur [F] [D] sont écartées des débats, et sont retenues ses écritures du 29 août 2022.



2/Monsieur [F] [D] sollicite la mise en 'uvre d'une expertise qui est libellée exactement dans les mêmes termes que l'expertise précédemment refusée par le magistrat de la mise en état par ordonnance d'incident du 16 décembre 2021. Il a uniquement modifié son fondement juridique en ne visant plus l'article L. 223 et suivants du code de commerce, mais l'article 145 du code de procédure civile.



Compte tenu du libellé de cette expertise, c'est avec raison que Monsieur [X] [O] et la SARL Elorem concluent qu'il s'agit d'une expertise de gestion, laquelle ne peut être ordonnée par le magistrat de la mise en état. 



Surtout, cette expertise est sollicitée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile lequel dispose que s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.







Parce que le procès est déjà engagé et qu'une mesure d'instruction ne peut être ordonnée sur ce fondement juridique ni par le tribunal judiciaire, ni par la Cour, mais uniquement par le président du tribunal judiciaire, cette demande d'expertise sollicitée au visa de l'article 145 du code de procédure civile est aussi irrecevable.



3/L'équité commande de faire bénéficier la SARL Elorem et Monsieur [X] [O] des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Monsieur [F] [D] qui succombe, est condamné aux dépens de l'incident.



PAR CES MOTIFS



Statuant par ordonnance contradictoire,



Ecartons des débats les conclusions d'incident du 7 septembre 2022 de Monsieur [F] [D] pour atteinte au principe de la contradiction, et retenons ses écritures du 29 août 2022,



Déclarons irrecevable la demande d'expertise de Monsieur [F] [D] présentée sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile,



Condamnons Monsieur [F] [D] à payer la somme de 1500 € à Monsieur [X] [O] et à la SARL Elorem, à chacun, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamnons Monsieur [F] [D] aux dépens de l'incident. 







Le greffier Le magistrat de la mise en état









Copie délivrée aux avocats des parties ce jour.

Le greffier