Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 13 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT

DU 13 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 662













Rôle N° RG 21/10818 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH2OM







[J] [B]





C/



[V] [S]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Philippe SAMAK



Me Marianne FOUR







Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de NICE en date du 12 juillet 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 21/00226.





APPELANTE



Madame [J] [B]

née le 25 février 1949 à NICE, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Philippe SAMAK, avocat au barreau de NICE, plaidant





INTIME



Monsieur [V] [S]

né le 09 avril 1970 à NICE, demeurant [Adresse 23]



représenté par Me Marianne FOUR, avocat au barreau de NICE, plaidant













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 06 septembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Mme NETO, Conseillère, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 



M. Gilles PACAUD, Président

Mme Sylvie PEREZ, Conseillère

Mme Angélique NETO, Conseillère



qui en ont délibéré.





Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 octobre 2022.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 13 octobre 2022,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Julie DESHAYE, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



EXPOSÉ DU LITIGE



M. [V] [S] est :



- propriétaire en pleine propriété des lots n° 1 et 2 de l'immeuble situé sur la parcelle cadastrée G [Cadastre 10] et des parcelles cadastrées G [Cadastre 6] et [Cadastre 9] ;

- propriétaire indivis à hauteur de 50 % de celles cadastrées G [Cadastre 11], [Cadastre 13] et [Cadastre 21] ;

- nu-propriétaire des parcelles cadastrées G [Cadastre 12], [Cadastre 15], [Cadastre 16] et [Cadastre 17] ;



situées [Adresse 1].



Mme [J] [B], sa mère, est :



- propriétaire en pleine propriété de la parcelle de terre cadastrée G [Cadastre 19] et de celles cadastrées G [Cadastre 7], [Cadastre 8] ;

- propriétaire indivis, pour chacun un tiers, avec ses frères M. [W] [B] et M. [Y] [B] de la parcelle cadastrée G [Cadastre 18] ;

- usufruitière de la parcelle cadastrée G [Cadastre 14] ;



situées au même endroit. 



Aux termes d'un acte de partage en date des 27 août et 27 novembre 1982, les consorts [B] ont constitué une servitude de passage passant sur le fonds servant cadastré G [Cadastre 22] appartenant à M. [W] [B].



Soutenant subir un trouble manifestement illicite du fait de l'obstruction à son droit d'accéder à ses propriétés par la servitude de passage passant par les fonds cadastrées G [Cadastre 22] et [Cadastre 19], M. [S] a assigné, Mme [B], par acte d'huissier en date du 29 janvier 2021, devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice aux fins de l'enjoindre à retirer les jardinières mises en place sur la parcelle cadastrée G [Cadastre 19] ainsi que tout autre obstacle entravant l'exercice de la servitude de passage, de lui remettre, le cas échéant, une clé des deux portails et, de lui faire interdiction de réinstaller tout obstacle gênant ou obstruant le passage, le tout sous astreinte. 



Par ordonnance de référé en date du 12 juillet 2021, ce magistrat, estimant qu'il n'y a pas lieu d'écarter des débats les attestations de M. [W] [B] et M. [R] [S] au simple motif d'un conflit familial, que la fin de non-recevoir pour autorité de la chose jugée soulevée ne peut être accueillie, qu'en déclarant les demandes de M. [S] aux fins de suppression des jardinières irrecevables par jugement en date du 10 novembre 2020, le tribunal judiciaire n'a pas statué sur le fond du litige, et qu'il résulte des pièces de la procédure, et en particulier des actes notariés, que l'entrave pour M. [S] de l'accès à ses propriétés constitue une voie de fait auquel il convient de mettre fin, a :



-dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les attestations de M. [W] [B] et M. [R] [S] ;

-déclaré les demandes de M. [V] [S] recevables ;

-condamné Mme [J] [B] à procéder à l'enlèvement des jardinières mises en place sur sa parcelle cadastrée G [Cadastre 19], ainsi que tout autre obstacle entravant l'accès de M. [V] [S] à ses propriétés ;

-condamné Mme [J] [B] à remettre à M. [V] [S] une clé des deux portails situés aux deux extrémités du chemin d'accès ;

-dit qu'à défaut d'exécution spontanée dans le délai de 15 jours à compter de la signification de la décision, Mme [J] [B] y sera contrainte sous astreinte de 50 euros par jour de retard courant au profit de M. [V] [S], et ce, pendant 90 jours ;

-rejeté le surplus des demandes de M. [V] [S] ;

-débouté Mme [J] [B] de sa demande de dommages et intérêts ;

-débouté les parties de leurs demandes formées en application de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamné Mme [J] [B] aux dépens de l'instance. 



Selon déclaration reçue au greffe le 19 juillet 2021, Mme [B] a interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises, sauf en ce qu'elle a rejeté M. [S] du surplus de ses demandes. 

 

Par dernières conclusions transmises le 2 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, Mme [B] sollicite de la cour qu'elle :



-infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions sauf en ce qu'elle a rejeté M. [S] du surplus de ses demandes ;

-statuant à nouveau ;

-écarte des débats les attestations de M. [W] [B] et M. [R] [S] ;

-déclare irrecevables les demandes de M. [S] pour autorité de la chose jugée attachée au jugement du 10 novembre 2020 déclarant irrecevables ses demandes ;

-à titre subsidiaire :


dise n'y avoir lieu à condamnation du chef de l'entrave d'une servitude de passage inexistante sur la parcelle G [Cadastre 19] ;

dise n'y avoir lieu à référé en l'absence de trouble manifestement illicite ;

déboute M. [S] de l'ensemble de ses demandes ;


-à titre infiniment subsidiaire, fixe le point de départ de l'astreinte après l'arrêt à intervenir ;

-condamne M. [S] à lui verser la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

-le condamne à lui verser la somme de 10 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Sur la fin de non-recevoir tirée de la chose jugée, Mme [B] indique que, par un jugement définitif en date du 10 novembre 2020, le tribunal judiciaire de Nice a déclaré les demandes de M. [S], aux fins de mettre fin à l'entrave causée à son droit de passage en invoquant la nullité de l'acte rectificatif du 11 juillet 1984, irrecevables, de sorte que l'action de ce dernier formée devant le juge des référés doit être déclarée irrecevable en raison de l'autorité de chose jugée. Elle se réfère également à un autre jugement définitif, rendu le 23 juillet 2020, par la même juridiction aux termes duquel l'intervention volontaire de M. [S] à la procédure opposant Mme [B] à M. [W] [B] a été déclarée irrecevable.



Sur le trouble manifestement illicite, Mme [B] affirme que M. [S] ne peut se prévaloir d'une servitude de passage sur sa propriété cadastrée G [Cadastre 19]. 



Soutenant l'absence de servitude conventionnelle, elle expose, qu'à l'occasion du règlement de la succession [B], il a été créé, dans l'acte du 27 août et 27 novembre 1982 et l'acte rectificatif du 11 avril 1984, une servitude sur la parcelle G [Cadastre 22] au profit de la parcelle G [Cadastre 19], acquise par M. [W] [B] le 3 septembre 1982, et une servitude connue sous le nom de chemin du canal visant à desservir l'ensemble des propriétés partagées, cette deuxième servitude s'expliquant par le fait que la servitude de passage sur la parcelle G [Cadastre 22] ne passait pas par la parcelle G [Cadastre 19]. Elle relève qu'aucune de ces servitudes ne passe sur la parcelle G [Cadastre 19] dont elle est propriétaire, qui n'est pas fonds servant, insistant sur le fait que l'acte rectificatif du 11 Avril 1984 a supprimé la mention de servitudes réciproques quelconques. Elle souligne que M. [W] [B] a fait le choix de ne mentionner, dans l'acte de donation qu'il a faite en faveur de M. [S] de 2013, que l'acte des 27 août et 27 novembre 1982 sans faire état de l'acte rectificatif du 11 avril 1984. Elle insiste sur le fait que le juge des référés ne pouvait remettre en cause la validité de l'acte rectificatif du 11 avril 1984 qui est publié à la conservation des hypothèques depuis trente ans. Elle relève que M. [W] [B] a décidé de bloquer les accès permettant de passer par le chemin du canal en 1998, à la suite de quoi il a été condamné, par jugement du 23 juillet 2020, à rétablir cet accès, faisant observer, par ailleurs, que sa demande de voir annuler l'acte rectificatif du 11 avril 1984, demande à laquelle s'est associée M. [S], a été déclarée irrecevable. 



Soutenant l'absence de servitude par prescription de passage, elle relève que M. [S] a reconnu, lors de son assignation, se garer chez sa mère pour continuer à pied jusqu'aux parcelles dont il est propriétaire. Elle affirme qu'une tolérance n'a jamais ouvert de protection possessoire. Elle relève que plusieurs personnes attestent que personne ne passe en véhicule sur la parcelle cadastrée G [Cadastre 19] pour accéder aux parcelles situées en contrebas. Elle souligne que les anciens propriétaires de la parcelle cadastrée G [Cadastre 19], Mme [C] et M. [Z] [B] lui avaient déjà adressé un courrier en date du 17 juillet 2015, lorsqu'elle était propriétaire de la parcelle cadastrée G [Cadastre 10], en lui demandant de ne plus passer par leur terrain pour accéder à sa propriété. Elle indique qu'il appartient à M. [S] d'emprunter à pied le chemin du canal ou de passer en voiture par la parcelle cadastrée G [Cadastre 6] qui lui appartient. 



Elle expose ne pouvoir mettre en 'uvre les mesures ordonnées par le premier juge. Elle indique tout d'abord que le passage carrossable organisé par le premier juge passe directement sur une zone d'épandage sur laquelle il est impossible de circuler en voiture, sauf à la détruire. Elle souligne par ailleurs que le second portail par lequel veut passer M. [S] donne sur la parcelle G [Cadastre 20] appartenant à M. [Y] [B], lequel s'y oppose fermement. Enfin, elle explique avoir fermé l'autre portail, proche de la parcelle G [Cadastre 22], pour des raisons de sécurité et consent à remettre la clé si la cour confirme la décision du premier juge. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive, Mme [B] indique que son fils connaît parfaitement les lieux et l'histoire de la servitude du chemin du canal mais qu'il a décidé d'aller dans le sens de son oncle, M. [W] [B], au détriment de l'ensemble de la famille qui ne peut plus passer comme auparavant. Elle considère que les actions judiciaires répétées de son fils caractérisent une intention de lui nuire à l'origine d'un véritable préjudice. Elle souligne que son frère, M. [W] [B], a été poursuivi devant le tribunal correctionnel pour des faits de violences volontaires suivies d'une incapacité supérieure à 8 jours. 



Par dernières conclusions transmises le 5 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des prétentions et moyens, M. [S] sollicite de la cour qu'elle : 



-confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions , sauf en ce qu'elle a :


fixé le montant de l'astreinte à la somme de 50 euros par jour de retard ;

limité la durée de l'astreinte à 90 jours ;

l'a débouté de sa demande visant à voir faire interdiction à Mme [B] de réinstaller tout obstacle gênant ou obstruant le passage, sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée ;

l'a débouté de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;


-statuant à nouveau ;

-fixe l'astreinte ressortissant les condamnations :


à hauteur d'une somme de 500 euros par jour de retard passé un délai de 2 jours rétroactivement à compter de la signification de l'ordonnance de référé intervenue en date du 30 août 2021 ;

sans limite dans le temps et applicable jusqu'à parfaite exécution de la décision à intervenir ;


-fasse interdiction à Mme [B] de réinstaller tout obstacle gênant ou obstruant le passage, et ce, sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée ;

-la déboute de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

-la condamne à leur verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance ;

-la condamne à leur verser la somme de 4 000 euros sur le même fondement pour les frais exposés en appel. 



Sur le trouble manifestement illicite, M. [S] affirme que pour accéder à ses propriétés, il bénéficie d'un droit de passage sur la parcelle cadastrée G [Cadastre 22] constitué d'un chemin d'accès à la voie publique en amont et que les parcelles G [Cadastre 19] appartenant à sa mère, G [Cadastre 6], [Cadastre 10], [Cadastre 11], [Cadastre 9], [Cadastre 13] et [Cadastre 21] lui appartenant bénéficient entre elles de servitudes de passage réciproques. 



Il indique que ces servitudes conventionnelles résultent de l'acte de partage en date des 27 août et 27 novembre 1982, lequel est retranscrit dans son intégralité dans le titre de propriété de Mme [B] du 19 avril 2017 et dans son titre de propriété du 13 mars 2013. Il relève que sa mère a mis en place des jardinières dans le courant de l'année 2018 obstruant totalement le passage vers ses parcelles avec un véhicule. Il indique que si sa mère a toléré, dans un premier temps, qu'il se gare chez elle et qu'il accède à ses propriétés à pied, elle a, en juin 2020, mis fin à cette tolérance en cadenassant les portails situés aux deux extrémités du chemin. Il relève que ses parcelles sont totalement enclavées. Il insiste sur le fait que l'acte rectificatif en date du 11 avril 1984, aux termes duquel la servitude réciproque entre les parcelles a été supprimée, lui est inopposable dès lors que cet acte n'a été signé que par le notaire et par aucun des propriétaires du fonds servant et des fonds dominants, ce qui s'explique aisément par le fait que la suppression de cette servitude a pour effet d'enclaver les parcelles en cause. Il affirme donc avoir reçu par donation une servitude de passage sur la parcelle G [Cadastre 19] sans limitation de quelque sorte que ce soit. 



Par ailleurs, il soutient être toujours passé, en voiture, par les parcelles cadastrées G [Cadastre 22] et G [Cadastre 19] pour accéder à ses propriétés, de même que sa mère le faisait lorsqu'elle en était propriétaire. Il souligne que, dans le cadre d'un permis de construire déposé le 25 avril 1980 concernant la parcelle G [Cadastre 10], il était justifié d'un accès carrossable à la voie publique correspondant à la servitude de passage qu'il revendique. Il indique qu'il résulte d'un courrier en date du 17 juillet 2015 adressé par les anciens propriétaires de la parcelle G [Cadastre 19] à sa mère que cette dernière utilisait ce passage pour accéder à la parcelle cadastrée G [Cadastre 10]. Il en est de même de M. [W] [B] et M. [R] [S] qui attestent avoir utilisé la servitude revendiquée depuis l'origine de la construction de la maison située sur la parcelle G [Cadastre 10] en 1980. Il relève également que M. [G] [H] et Mme [T] [S], attestant pour sa mère, reconnaissent que des véhicules ont pu circuler sur la voie de passage qu'il revendique, ce qui résulte des photographies qu'il verse aux débats montrant différents véhicules à des époques différentes stationnés devant sa propriété. Il rappelle en outre que sa mère, lorsqu'elle a acquis la parcelle G [Cadastre 19] en 2017, l'a laissé passer sur sa parcelle avec son véhicule pour accéder à ses propriétés. 



Il dément l'existence d'un autre passage carrossable pour accéder à ses propriétés, et en particulier celui longeant les parcelles G [Cadastre 5], [Cadastre 4] et [Cadastre 20]. Si le cadastre mentionne, par de larges pointillés, l'existence d'un sentier, il relève que ce dernier ne peut être emprunté en voiture, tel que cela résulte de la photographie aérienne prise et du procès-verbal de constat du 17 décembre 2021. 

Il indique que les mesures sollicitées afin de mettre fin au trouble manifestement illicite qu'il subit peuvent être exécutées par sa mère. Il relève que le plan d'épandage dont elle se prévaut se situe, non pas sur l'assiette du droit de passage, mais en bordure de celui-ci, ce qui résulte notamment du constat d'huissier du 17 décembre 2021. Par ailleurs, sa mère ne démontre pas le refus de M. [Y] [B] de le voir passer sur sa parcelle G [Cadastre 20] pour accéder à sa propriété, faisant observer que, même si cela était avéré, cela ne priverait pas pour autant sa mère de retirer les obstacles mis en place sur son propre fonds (jardinières et portails fermés) pour l'empêcher d'accéder en voiture à ses propriétés.



Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure civile, M. [S] relève que sa mère persiste à lui interdire la servitude de passage qui lui est due au titre de la donation-partage des 27 août et 27 novembre 1982. Il indique n'être en rien responsable du conflit existant entre sa mère et son oncle, M. [W] [B]. 



L'instruction de l'affaire a été clôturée à l'audience. 



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur la recevabilité des attestations de M. [W] [B] et de M. [R] [S]



Aux termes de l'article 954 du code de procédure civile, les conclusions d'appel contiennent, en en-tête, les indications prévues à l'article 961. Elles doivent formuler expressément les prétentions des parties et les moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée avec indication pour chaque prétention des pièces invoquées et de leur numérotation. Un bordereau récapitulatif des pièces est annexé.



Les conclusions comprennent distinctement un exposé des faits et de la procédure, l'énoncé des chefs de jugement critiqués, une discussion des prétentions et des moyens ainsi qu'un dispositif récapitulant les prétentions. Si, dans la discussion, des moyens nouveaux par rapport aux précédentes écritures sont invoqués au soutien des prétentions, ils sont présentés de manière formellement distincte.



La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion.



Les parties doivent reprendre, dans leurs dernières écritures, les prétentions et moyens précédemment présentés ou invoqués dans leurs conclusions antérieures. A défaut, elles sont réputées les avoir abandonnés et la cour ne statue que sur les dernières conclusions déposées.



La partie qui conclut à l'infirmation du jugement doit expressément énoncer les moyens qu'elle invoque sans pouvoir procéder par voie de référence à ses conclusions de première instance.



La partie qui ne conclut pas ou qui, sans énoncer de nouveaux moyens, demande la confirmation du jugement est réputée s'en approprier les motifs.



En l'espèce, si Mme [B] sollicite, dans le dispositif de ses dernières conclusions, l'infirmation de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les attestations produites par M. [S] émanant de M. [W] [B] et de M. [R] [S], il convient de relever qu'aucun moyen n'est développé dans la discussion au soutien de cette prétention. 



Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise sur ce point. 



Sur la fin de non-recevoir soulevée pour autorité de chose jugée



Il résulte de l'article 122 du code de procédure civile que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt et la chose jugée.







L'article 1355 du code civil énonce que l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, qu'elle soit entre les mêmes parties et formées par elles et contre elles en la même qualité. 



Selon les dispositions des articles 480 et suivants du code de procédure civile, un jugement est rendu sur le fond, et a donc autorité de la chose jugée, chaque fois qu'il met fin à une contestation de telle sorte que le juge soit dessaisi de la question qu'il a tranchée. Peu importe que la contestation ainsi résolue porte sur tout ou partie du principal, sur une exception de procédure, une fin de non-recevoir ou tout autre incident. En effet, l'autorité de la chose jugée s'attache à toute décision relativement à la contestation qu'elle tranche. 



En l'espèce, le tribunal judiciaire de Nice a rendu deux décisions définitives, à savoir :



-l'une, en date du 23 juillet 2020 opposant Mme [J] [B] à M. [W] [B] ; alors même que M. [V] [S] a entendu intervenir volontairement à cette procédure pour soutenir la position de son oncle et formuler des prétentions à l'encontre de sa mère afin d'obtenir le rétablissement de la servitude de passage dont il bénéficie sur la parcelle cadastrée G [Cadastre 19] pour accéder à ses parcelles, son intervention volontaire formée à titre accessoire a été déclarée irrecevable, faute d'intérêt à soutenir les prétentions de M. [W] [B], de même que celle formée à titre principal, faute de lien suffisant avec les prétentions originaires ;



-l'autre, en date du 10 novembre 2020 opposant M. [V] [S] à Mme [J] [B] aux termes duquel l'assignation délivrée par M. [S], ainsi que ses demandes, ont été déclarées irrecevables, faute pour lui d'avoir remis à la juridiction son assignation à jour fixe par voie électronique en application des dispositions des articles 850 I et II du code de procédure civile.



Dès lors que l'intervention volontaire de M. [S] a été déclarée irrecevable aux termes de la première procédure, ses contestations n'ont pas été tranchées au fond, de sorte qu'aucune autorité de chose jugée ne résulte du jugement du 23 juillet 2020 à son égard.



Par ailleurs, si les demandes de M. [S] ont été déclarées irrecevables, aux termes de la deuxième procédure initiée par ses soins à l'encontre de Mme [B], tendant aux mêmes fins et fondée sur la même cause, que celle engagée devant le juge des référés, cette irrecevabilité, qui résulte d'une irrégularité commise lors de la transmission de l'assignation, ne fait pas obstacle à ce que la même demande soit présentée dans une nouvelle instance, dès lors qu'il n'a pas été statué sur tout ou partie du principal. 



Dans ces conditions, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a rejeté la fin de non-recevoir soulevée par Mme [B] tirée de l'autorité de chose jugée. 



Sur le trouble manifestement illicite



Aux termes de l'article 835 alinéa 1 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.



Le trouble manifestement illicite visé par ce texte désigne toute perturbation résultant d'un fait matériel ou juridique qui, directement ou indirectement, constitue une violation évidente de la règle de droit. 



Il doit être constaté lorsque, même en l'absence de servitude établie, il est fait obstacle à l'utilisation paisible et prolongée d'un passage. 



Il peut également résulter d'une voie de fait, entendue comme un comportement s'écartant si ouvertement des règles légales et usages communs, qu'il justifie de la part de celui qui en est victime le recours immédiat à une procédure d'urgence afin de le faire cesser.



L'existence de contestations, fussent-elles sérieuses, n'empêche pas le juge de prendre les mesures nécessaires pour faire cesser un trouble manifestement illicite. 



Enfin, la cour doit apprécier l'existence d'un trouble manifestement illicite au moment où le premier juge a statué.

 

En l'espèce, afin d'établir une utilisation paisible et prolongé du chemin carrossable traversant les parcelles cadastrées G [Cadastre 22], [Cadastre 19] et [Cadastre 20] pour accéder à ses parcelles situées en contrebas, et en particulier celle cadastrée G [Cadastre 10], M. [S] se prévaut des éléments suivants :



-d'un permis de construire, portant sur la restauration et l'extension d'une ferme, et notamment sur la parcelle G [Cadastre 10], déposé par M. [W] [B] en avril 1980 faisant apparaître, dans le plan qui y est annexé, le chemin d'accès revendiqué par M. [S] ;



-d'un acte notarié de donation partage des 27 août et 27 novembre 1982 par lequel [A] [B] (décédé le 1er mars 2015) et [K] [D] (décédée le 11 août 2008) ont fait donation à leurs enfants, et en l'occurrence à M. [Y] [B], M. [W] [B], Mme [J] [B], Mme [C] [B] et M. [Z] [B], à titre de partage anticipé en avancement d'hoirie différentes parcelles de terres ; dans un paragraphe intitulé CONSTITUTION DE DROIT DE PASSAGE, les parties ont stipulé la clause suivante :



Monsieur [W] [B] constitue un droit de passage sur la parcelle lui appartenant au profit des parcelles appartenant à ses frères et s'urs, de la manière suivante :



FONDS [Localité 25] : parcelle section G numéro [Cadastre 22] pour 356 m2

FONDS DOMINANT : parcelles section G numéros [Cadastre 19]- [Cadastre 20]- [Cadastre 21] -[Cadastre 10]- [Cadastre 11]- [Cadastre 13]- [Cadastre 9]- [Cadastre 7]- [Cadastre 8]- [Cadastre 16]- [Cadastre 6]-



De même, les co-partageants se consentent réciproquement sur les parcelles ci-dessus visées, et au profit de leurs propriétés respectives, tous droits de passage les plus étendus en pareille matière ;



- de son titre de propriété en date du 13 mars 2013 par lequel M. [W] [B], son oncle, lui fait donation de différentes parcelles de terres, et en particulier celle cadastrée G [Cadastre 10] en pleine propriété ; cet acte ne reproduit (en page 7) dans un paragraphe consacré aux servitudes que la clause susvisée stipulée dans l'acte de donation partage des 27 août et 27 novembre 1982 ;



- du titre de propriété Mme [J] [B] en date du 19 avril 2017 par lequel M. [Z] et Mme [C] [B] lui vendent la parcelle cadastrée G [Cadastre 19] ; cet acte précise (en page 5) que l'accès aux biens vendus s'effectue depuis la route de [Localité 24] puis par la parcelle cadastrée [Cadastre 22] aux termes d'un acte des 27 août et 27 novembre 1982 rectifié par un acte du 11 avril 1984 par lequel il a été constitué un droit de passage par Monsieur [W] [B], propriétaire de la parcelle cadastrée section G Numéro [Cadastre 22], fonds servant, au profit de ses frères et s'urs ci-après visés aux présentes, propriétaires de la parcelle cadastrée section G numéro [Cadastre 19], fonds dominant ; dans le paragraphe consacré aux servitudes (en page 13), cet acte ne reproduit que la clause susvisée stipulée dans l'acte de donation partage des 27 août et 27 novembre 1982 ;



-d'un courrier en date du 17 juillet 2015 de M. [Z] et Mme [C] [B], alors propriétaires de la parcelle cadastrée G [Cadastre 19], demandant à Mme [J] [B] de ne plus passer sur leur terrain pour accéder à la parcelle cadastrée G [Cadastre 10] et de passer par le chemin du canal ou d'aménager tout autre chemin ;



-de photographies montrant des véhicules garés devant la maison située sur la parcelle G [Cadastre 10] prises à des périodes différentes qu'il date notamment d'avril 2016 et 2017 ainsi que le chemin litigieux dont l'aspect démontre qu'il a été emprunté par des véhicules ;







-d'attestations établies par des membres de sa famille et des amis, à savoir celles de :




M. [R] [S], qui certifie que le chemin d'accès figurant sur le permis de construire est le seul chemin utilisé depuis le début, et en particulier lors de la réfection de la maison et de travaux divers (toit, fauchage des champs, tonde du gazon, changement chauffe-eau') ;

M. [W] [B], qui se réfère au plan annexé au permis de construire de 1980 illustrant le chemin existant ainsi qu'aux travaux entrepris par la suite pour indiquer que personne ne s'est opposée au passage par le chemin litigieux de qui que ce soit, et ce, même lorsqu'ils ont acquis les parcelles [Cadastre 2] et [Cadastre 3] au décès de leur père ; il indique avoir du mal à comprendre que Mme [B], qui use de son droit de passage sur sa parcelle cadastrée [Cadastre 22], empêche le passage sur la parcelle cadastrée [Cadastre 19] depuis deux ans ; il demande à ce que l'acte de donation partage de 1982 soit respecté ;

M. [N], qui explique être toujours passé, lorsqu'il faisait de la motocyclette avec M. [S] entre 2017 et 2019, par le seul chemin carrossable et sans portail se trouvant devant la maison de sa mère, sans aucun problème ; 

M. [O] [E], qui indique avoir participé, en tant qu'ami de la famille [S], à de nombreux évènements familiaux, notamment de 2013 à 2016, et explique que, pour accéder à la propriété de M. [S], ils empruntaient un chemin carrossable sans aucun obstacle ni portail en passant devant la maison du grand-père de M. [S], [A] [B] ; il indique que Mme [B], qui habitait à ce moment-là à l'étage de la maison de M. [S], n'y voyait rien à redire ;

M. [P] [E], qui déclare avoir séjourné chez les époux [S] en 2014 et 2015 et soutient qu'ils ont toujours emprunté, pour accéder à leur maison, le chemin le plus direct et utilisé par toutes les voitures en passant devant le domicile de M. [B], et ce, sans que Mme [B] ne fasse la moindre objection.




En réplique, Mme [B], qui conteste tout droit pour M. [S] d'emprunter le chemin desservant sa parcelle cadastrée G [Cadastre 19] pour accéder à ses parcelles situées en contrebas et affirme qu'aucune personne n'accédait aux parcelles situées en contrebas en voiture, verse aux débats :



-un acte notarié en date du 11 avril 1984, publié et enregistré le 25 mai 1984, rectifiant l'acte de donation partage des 17 août et 27 novembre 1982, publié le 17 mars 1983, concernant l'attribution de certains lots ainsi que la clause constituant le droit de passage qui est supprimée et remplacée par la clause suivante :



Monsieur [W] [B] constitue un droit de passage le plus étendu en pareille matière, sur la parcelle lui appartenant au profit de celle appartenant à ses frères et s'urs de la manière suivante :



FONDS [Localité 25] : parcelle section G numéro [Cadastre 22] pour 356 m2 ;

FONDS DOMINANT : parcelles section G numéro [Cadastre 19] pour 1281 m2 ;



-des attestations établies par des membres de sa famille et une amie, à savoir celles de :




M. [Y] [B], qui atteste que leur père ne tolérait aucun accès en véhicule pour se rendre sur leurs parcelles, qu'ils devaient se garer sur le parking de sa maison, qui appartient désormais à Mme [J] [B], et qu'il refuse formellement que M. [S] traverse sa propriété cadastrée G [Cadastre 20], dans le prolongement du chemin traversant les parcelles cadastrées G [Cadastre 22] et [Cadastre 19], pour se rendre sur ses parcelles ;

Mme [L] [B], qui déclare que, depuis son enfance et jusqu'en mars 2015, date du décès de son grand-père [A] [B], les véhicules devaient stationner sur le parking de la maison de ce dernier et qu'elle n'a jamais vu de véhicules descendre par la parcelle G [Cadastre 20] pour se rendre aux parcelles adjacentes ;

M. [G] [H], compagnon et père des enfants de la fille de Mme [T] [S], fille de Mme [B] et s'ur de M. [S], qui indique qu'il était admis, jusqu'en 2017, que le chemin entre la parcelle [Cadastre 19] et les parcelles [Cadastre 20] et [Cadastre 10] situées en contrebas n'était pas carrossable, que l'usage était de se garer sur le parking de la parcelle [Cadastre 19] et d'emprunter à pied le chemin menant aux parcelles [Cadastre 20] et [Cadastre 10] ; il précise que l'utilisation du chemin avec un véhicule motorisé restait très exceptionnelle et était toujours motivée par des circonstances ou des besoins particuliers ;

celle de Mme [T] [S], fille de Mme [B], qui expose qu'il n'y a jamais eu de passage carrossable pour aller de la parcelle [Cadastre 19] aux parcelles [Cadastre 20] et [Cadastre 10], que l'usage, depuis 1982, année de la rénovation de la maison se situant sur la parcelle G [Cadastre 10], a toujours été de se garer sur le parking de la parcelle [Cadastre 19] et de descendre à pied, ce que M. [W] [B] faisait lorsqu'il se rendait sur ses parcelles avant qu'il ne les donne à son frère, de même que ses parents lorsqu'ils étaient propriétaires de la parcelle [Cadastre 10] ainsi que son frère et elle-même ; elle indique que les passages en tracteur et lors de déménagements étaient très exceptionnels, de l'ordre de 1 à 2 passages par an et que les photographies ne reflètent aucunement une pratique courante mais des situations très particulières et rares ;

Mme [U], qui indique s'être rendue pendant des années chez [A] [B] et n'avoir jamais vu de véhicules traverser la propriété de ce dernier pour se rendre sur une autre parcelle ; elle précise que les véhicules devaient impérativement se garer sur le parking de M. [A] [B] et que les personnes devaient poursuivre à pied.




Les autres attestations produites par Mme [B], ainsi que les deux constats d'huissier en date des 14 février et 14 septembre 2020, concernent le litige ayant opposé cette dernière à M. [W] [B] portant sur son droit d'accéder à sa parcelle cadastrée G [Cadastre 19] en passant par la parcelle cadastrée G [Cadastre 22]. 



C'est ainsi que Mme [B] reconnaît avoir installé sur sa propriété G [Cadastre 19] des jardinières de manière à empêcher tout passage en voiture, ce que confirme le constat d'huissier en date du 30 septembre 2021. 



De plus, dans un courrier en date du 22 juin 2020 adressé à ses enfants, elle indique avoir pris la décision de sécuriser sa propriété en posant un cadenas à chacun de ses deux portails et les invite, s'ils souhaitent passer à pied, à lui téléphoner afin qu'elle ouvre les portails. Elle explique avoir pris cette décision suite à l'intrusion de son frère, M. [W] [B], sur sa propriété le 20 juin précédent. 



Si Mme [B] soutient devant la cour n'avoir que les clés du portail situé en haut à l'entrée du chemin carrossable desservant sa propriété en limite de la parcelle cadastrée G [Cadastre 22], il résulte du constat d'huissier en date du 30 septembre 2021 qu'il existe un autre portail situé en bas de sa propriété en limite du chemin desservant la parcelle G [Cadastre 20] constitué de deux vantaux en bois, fermé par une chaîne et un cadenas verrouillé, de sorte qu'il est impossible d'utiliser la voie menant à la propriété de M. [S]. 



Ce faisant, Mme [B] refuse que M. [S] passe sur sa propriété pour accéder, en voiture ou à pied, à ses propriétés situées en contrebas, tel que cela résulte du rapport dressé par la société Matmut, l'assureur de M. [S] intervenu au titre de sa protection juridique dans le cadre d'une déclaration de sinistre du 23 juillet 2018. 



Or, Mme [B] ne démontre pas qu'il existe un chemin carrossable autre que celui faisant l'objet du litige permettant à M. [S] d'accéder en voiture à ses propriétés situées en contrebas.



Aucune pièce ne corrobore les affirmations de Mme [B] selon lesquelles le chemin du canal, qui longe les parcelles cadastrées G [Cadastre 19] et G [Cadastre 20] jusqu'aux parcelles situées en contrebas, et en particulier celles cadastrées G [Cadastre 21], [Cadastre 10] et [Cadastre 6], serait un chemin carrossable.



Au contraire, et bien que les attestations dressées par la famille [B]-[S] doivent être prises en compte avec circonspection, compte tenu du conflit familial qui les oppose, aucun d'entre eux ne fait référence à un autre chemin carrossable que celui revendiqué par M. [S].



En déclarant, pour ceux ayant attesté en faveur de Mme [B], qu'ils avaient pour habitude, du vivant de [A] [B], de se garer sur la propriété G [Cadastre 19] avant de se rendre à pied jusqu'aux parcelles situées en contrebas, et que le chemin revendiqué par M. [S] pouvait être emprunté par un véhicule de manière exceptionnelle, ces derniers reconnaissent que le seul chemin carrossable permettant d'accéder aux parcelles de M. [S] n'est autre que celui qu'il revendique.

 





De plus, leurs affirmations selon lesquelles le chemin n'était qu'exceptionnellement emprunté, par un véhicule, sont démenties par les personnes ayant attesté en faveur de M. [S], par les photographies qu'il verse aux débats et par le courrier en date du 17 juillet 2015 adressé par M. [Z] et Mme [C] [B] à Mme [J] [B] démontrant qu'elle-même avait pour habitude de passer sur la parcelle G [Cadastre 19] pour accéder à la parcelle cadastrée G [Cadastre 10] située en contrebas. 



Contrairement à ce que soutiennent les parties, il n'appartient pas au juge des référés, juge de l'évidence, de se prononcer sur l'existence d'un état d'enclave et/ou d'une servitude légale, conventionnelle ou par prescription de passage, en analysant notamment les actes notariés versés aux débats, lequel débat relève de l'appréciation de la juridiction du fond. 



Il entre en revanche dans la compétence du juge des référés de dire si les actes commis par Mme [B] sont constitutifs d'un trouble manifestement illicite voire d'une voie de fait, ce qui sera le cas s'ils sont destinés à entraver un passage utilisé paisiblement par M. [S] pour rejoindre sa propriété secondaire. 



Or, le fait pour Mme [B] d'avoir fermé les deux portails situés aux deux extrémités de sa propriété, en plus d'y avoir installé des jardinières, démontre incontestablement sa volonté d'entraver un passage utilisé paisiblement par M. [S] pour rejoindre sa propriété secondaire en voiture et à pied, contraignant ce dernier, pour accéder à sa propriété, à marcher sur plusieurs centaines de mètres à travers champs, suivre des sentiers et descendre ou gravir des talus abrupts, tel que cela résulte du constat d'huissier en date du 30 septembre 2021. 



Les actes commis par Mme [B], depuis 2018, sont donc constitutifs d'un trouble manifestement illicite voire d'une voie de fait. 



Les mesures que le juge des référés peut prescrire ne doivent tendre qu'à la cessation du trouble manifestement illicite justifiant son intervention. 



Si Mme [B] déclare qu'en permettant à M. [S] de passer par le chemin carrossable litigieux, il risque de détruire la zone d'épandage, il résulte de ce qui précède que ledit chemin, revendiqué par M. [S], n'est autre que celui qui a été utilisé, jusqu'à ce que Mme [B] s'y oppose, de manière paisible et prolongé depuis plusieurs années.



Or, il n'est pas établi ni démontré que ce dernier passe au-dessus d'une zone d'épandage, l'examen comparatif du rapport d'étude hydrogéologique en date du 29 novembre 2017 produit par l'appelant et de la photographie produite par l'intimé illustrant des tranchées d'épandage qui se situent en bordure du chemin. 



Il n'est pas davantage avéré un risque de destruction des tuyaux permettant l'évacuation des eaux usées.



Par ailleurs, si le portail du bas donne sur la parcelle cadastrée G [Cadastre 20] appartenant à M. [Y] [B], il n'en demeure pas moins que, fermé par un cadenas par Mme [B], il empêche M. [S] d'accéder à ses propriétés en voiture et à pied, de sorte que la seule manière de mettre fin au trouble manifestement illicite est d'ordonner à Mme [B] de lui remettre une clé, et ce, sans qu'elle puisse plaider par procureur en se prévalant d'un refus de son frère de tout passage sur sa parcelle cadastrée G [Cadastre 20], outre une clé de l'autre portail situé en haut en limite de la parcelle cadastrée G [Cadastre 22] et de procéder à l'enlèvement des jardinières installées sur sa propriété, ainsi que tout autre obstacle, empêchant l'accès en voiture au chemin revendiqué par M. [S]. 



C'est donc par des motifs pertinents que le premier juge a condamné Mme [B] à procéder à l'enlèvement des jardinières mises en place sur sa parcelle cadastrée G [Cadastre 19], ainsi que tout autre obstacle entravant l'accès de M. [S] à ses propriétés, et à lui remettre une clé des deux portails situés aux deux extrémités du chemin d'accès. 



Si M. [S], par un appel incident, demande à ce que l'astreinte prononcée soit d'un montant plus important et sans limitation dans le temps, au motif que l'appelante n'a pas exécuté l'ordonnance entreprise, il convient de relever qu'il lui appartient, alors qu'il n'a pas sollicité la radiation de l'affaire pour défaut d'exécution de l'ordonnance entreprise, de saisir le juge de l'exécution pour liquider l'astreinte prononcée par le premier juge et, le cas échéant, prononcer une nouvelle astreinte, provisoire en fixant une nouvelle durée ou définitive sans limitation dans le temps, la cour devant se placer à la date à laquelle le premier juge a statué.



A cette date, le fait d'assortir l'obligation d'une astreinte de 50 euros par jour de retard passé un délai de 15 jours à compter de la signification de la décision, et pendant une durée de 90 jours, était suffisant pour contraindre Mme [B] à s'exécuter. 



Enfin, dès lors que ces mesures sont de nature à mettre fin au trouble manifestement illicite causé à M. [S], il n'y a pas lieu de faire, en plus, interdiction à Mme [B] de réinstaller tout obstacle gênant ou obstruant le passage sous astreinte de 10 000 euros par infraction constatée, s'agissant de demandes générales et imprécises. 



L'ordonnance entreprise sera donc confirmée en toutes ses dispositions concernant les mesures de nature à faire cesser le trouble manifestement illicite subi par M. [S] du fait du comportement de Mme [B]. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive



Aux termes de l'article 32-1 du code de procédure civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive peut être condamné à une amende civile d'un maximum de 10 000 euros sans préjudice des dommages et intérêts qui seraient réclamés. 



En application des dispositions de ce texte, l'exercice d'une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus, pouvant donner naissance à une dette en dommages et intérêts sur le fondement de ces textes, que dans le cas de malice ou de mauvaise foi. 



Tel n'est pas le cas en l'espèce dès lors que M. [S] obtient gain de cause tant en première instance qu'à hauteur d'appel. 



Mme [B] sera donc déboutée de se demande de dommages et intérêts pour procédure abusive. 



Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile



Dès lors que Mme [B] n'obtient pas gain de cause à hauteur d'appel, il y a lieu de confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle l'a condamnée aux dépens de première instance et de la condamner aux dépens d'appel.



Bien que le litige oppose deux membres de la même famille, en l'état d'une voie fait commise par Mme [B], l'équité commande de la condamner à verser à M. [S] la somme de 1 000 euros pour les frais exposés en première instance non compris dans les dépens au titre de l'article 700 du code de procédure civile, de sorte que l'ordonnance entreprise sera infirmée sur ce point.



Pour les mêmes raisons, Mme [B] sera condamnée à verser à M. [S] la somme de 2 000 euros pour les frais exposés à hauteur d'appel sur le même fondement. 



En revanche, Mme [B], en tant que partie perdante, sera déboutée de sa demande formée sur le même fondement. 



PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'elle a débouté M. [V] [S] de sa demande formée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Y ajoutant ;





Condamne Mme [J] [B] à verser à M. [V] [S] la somme de 1 000 euros pour les frais exposés en première instance non compris dans les dépens au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne Mme [J] [B] à verser à M. [V] [S] la somme de 2 000 euros pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



Condamne Mme [J] [B] aux entiers dépens de la procédure d'appel. 





La greffière Le président