Cour d'Appel · Chambre 3-4 — 13 octobre 2022

COUR D'APPEL 

D'AIX-EN-PROVENCE

[Adresse 2]

[Adresse 2]









Chambre 3-4

N° RG 21/11534 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BH4TC

Ordonnance n° 2022/M203





M. [L] [W]

Représenté et assisté de Me Jean-Michel GARRY de la SELARL GARRY ET ASSOCIES, avocat au barreau de TOULON



Appelant





Me [I] [D], mandataire judiciaire ès qualités de liquidateur de la SARL HERNANDEZ

Représenté et assisté de Me Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON

S.A.R.L. HERNANDEZ

Représentée et assistée de Me Serge PICHARD, avocat au barreau de TOULON



Intimés







ORDONNANCE D'INCIDENT

13 octobre 2022





Nous, [D] BOURREL, magistrat de la mise en état de la Chambre 3-4 de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, assistée de Valérie VIOLET, Greffier,



Après débats à l'audience du 07 Septembre 2022, ayant indiqué à cette occasion aux parties que l'incident était mis en délibéré, avons rendu le 13 octobre 2022, l'ordonnance suivante :





FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Monsieur [L] [W] est propriétaire de plusieurs lots de copropriétés situées à [Localité 3], 

[Adresse 1].



Par acte du 12 décembre 2008, Monsieur [L] [W] a renouvelé le bail consenti à la SARL Hernández sur le local situé au rez-de-chaussée à destination de restaurant et vente de plats à emporter.



Invoquant des désordres affectant son fonds l'ayant obligé à cesser son exploitation, la SARL Hernández a cessé de régler les loyers à compter de juin 2011.



Plusieurs procédures en référé ont opposé le bailleur et le preneur.





Entre-temps, par jugement du 11 mars 2013, le tribunal de commerce de Toulon a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SARL Hernández, procédure qui sera convertie en liquidation judiciaire par jugement du 3 mai 2016. Maître [I] [D] a été désigné successivement mandataire judiciaire, puis liquidateur judiciaire. Monsieur [W] a déclaré sa créance au titre des loyers impayés antérieurement à l'ouverture de la procédure collective.



Par exploits des 3 et 6 janvier 2014, Monsieur [W] a fait délivrer un commandement de payer au titre des loyers et charges impayées d'avril à décembre 2013. La SARL Hernández et Maître [I] [D] ès qualités de mandataire judiciaire ont assigné Monsieur [W] devant le juge des référés en suspension rétroactive du paiement des loyers.



Par ordonnance du 10 juin 2014, le juge des référés a fait droit à cette demande. Mais par arrêt du 2 juillet 2015, la cour d'appel a infirmé cette ordonnance, a rejeté la demande de suspension des loyers et a fait droit à la demande de constat de l'acquisition de la clause résolutoire du bail, a fixé une indemnité d'occupation et une provision sur les loyers impayés. Par arrêt du 26 janvier 2017, la Cour de cassation a cassé cet arrêt.



Dans le cadre de la procédure collective, la créance de Monsieur [W] a été contestée devant le juge commissaire, lequel a constaté son incompétence et a renvoyé les parties à saisir le juge du fond.



Par exploit du 21 février 2019, Monsieur [L] [W] a assigné la SARL Hernández et Maître [I] [D] en sa qualité de liquidateur judiciaire devant le tribunal de grande instance de Toulon afin de constat de l'acquisition de la clause résolutoire et en fixation de sa créance au passif de la société Hernández.



Par jugement du 22 juillet 2021, le tribunal judiciaire de Toulon a :

-déclaré nul et de nul effet le commandement de payer délivré les 3 et 6 janvier 2014 à la SARL Hernández et à Maître [I] [D] en qualité de mandataire judiciaire,

-rejeté les demandes en fixation de créance au titre des loyers dus, charges, taxes foncières, indemnité d'occupation de Monsieur [L] [W],

-rejeté la demande en restitution du local et expulsion de tout occupant,

-condamné Monsieur [L] [W] à verser à la SARL Hernández prise en la personne de Maître [I] [D] en qualité de liquidateur judiciaire la somme de 150 000 € à titre de dommages et intérêts pour la perte du fond, avec intérêts au taux légal à compter du jugement,

-ordonné la capitalisation des intérêts dans les conditions de l'article 1154 anciens du Code civil,

-condamné Monsieur [L] [W] à verser à la SARL Hernández prise en la personne de Maître [I] [D] en qualité de liquidateur judiciaire la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts,

-condamné Monsieur [L] [W] à verser à la SARL Hernández prise en la personne de Maître [I] [D] en qualité de liquidateur judiciaire la somme de 4000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné Monsieur [L] [W] aux dépens,

-ordonné l'exécution provisoire.



Monsieur [L] [W] a relevé appel de cette décision par déclaration du 28 juillet 2021 à l'encontre de la SARL Hernández, puis le 15 septembre 2021, l'encontre de la SARL Hernández et de Maître [I] [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Hernández. Les 2 instances n° RG 21/11534 et 21/13280 ont été jointes par ordonnance du 4 novembre 2021, et l'instance se poursuit sous le numéro 21/11534.











Par ordonnance de référé du 17 décembre 2021, le délégué du Premier Président de la cour d'appel de céans a écarté la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par Monsieur [L] [W], l'a condamné à payer à la SARL Hernández, prise en la personne de son liquidateur, une indemnité de 1500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, a écarté la demande de Monsieur [L] [W] au titre des frais irrépétibles, et l'a condamné aux dépens de l'instance de référé.



Par conclusions du 18 février 2022, qui sont tenues pour entièrement reprises, Maître [I] [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Hernández et la SARL Hernández demandent au magistrat de la mise en état :

« Vu le jugement du tribunal judiciaire de Toulon du 22 juillet 2021,

vu l'ordonnance de référé du 17 décembre 2021 de Monsieur le premier président de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence,

vu l'article 526 du code de procédure civile,

Constater que Monsieur [W] s'est abstenu d'exécuter le jugement dont appel.

Prononcer la radiation de l'instance d'appel interjeté par Monsieur [W] à l'encontre du jugement RG n° 19/1133 rendus le 22 juillet 2021 par la première chambre du tribunal judiciaire de Toulon.

Condamner Monsieur [W] à payer à la SARL Hernández la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.

Condamner Monsieur [W] aux entiers dépens, qui seront distraits au profit de Maître Serge Pichard, avocat, sur son affirmation de droit. »



Par conclusions du 5 septembre 2022, qui sont tenues pour entièrement reprises, Monsieur [L] [W] demande au magistrat de la mise en état :

« Vu l'article 526 du code de procédure civile,

Déclarer irrecevables les conclusions aux fins de radiation présentée par la SARL Hernández et Maître [I] [D] ès qualités comme étant tardives.

Débouter en tout état de cause la SARL Hernández et Maître [I] [D] ès qualités, de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions présentées dans le cadre de cet incident, en regard des conséquences manifestement excessives qu'en porterait une exécution de l'appelante.

Condamner la SARL Hernández prise en la personne de son liquidateur à payer à Monsieur [L] [W] la somme de 2000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l'instance. »





MOTIFS



Aux termes de l'article 526 du code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret du 11 décembre 2019, applicable à l'espèce, lorsque l'exécution provisoire est de droit ou a été ordonnée, le premier président ou, dès qu'il est saisi, le conseiller de la mise en état peut, en cas d'appel, décider à la demande de l'intimé et après avoir recueilli les observations des parties, la radiation du rôle de l'affaire lorsque l'appelant ne justifie pas avoir exécuté la décision frappée d'appel ou avoir procédé à la consignation autorisée dans les conditions prévues à l'article 521, à moins qu'il lui apparaisse que l'exécution serait de nature à entraîner des conséquences manifestement excessives ou que l'appelant est dans l'impossibilité d'exécuter la décision.



L'alinéa 2 de cet article souligne que la demande de l'intimé doit, à peine d'irrecevabilité prononcée d'office, être présentée avant l'expiration des délais prescrits aux articles 905-2, 909, 910 et 911.



Dans la présente instance, Monsieur [L] [W] a interjeté appel le 28 juillet 2021, procédure n° RG 21/11534, puis le 15 septembre 2021, procédure n° RG 21/13280, les 2 instances ayant été jointes par ordonnance du 4 novembre 2021. 





Dans le dossier 21/11534, Monsieur [L] [W] a conclu le 14, puis le 16 septembre 2021.



Dans cette première procédure, la SARL Hernández et Maître [I] [D] ès qualités ont constitué avocat par acte du 15 septembre 2021et le représentant de Monsieur [L] [W] a notifié ses conclusions à son confrère par RPVA le 17 septembre 2021. L'appelant a aussi assigné les intimés et leur a fait signifier ses écritures par exploit du 22 septembre 2021.



La SARL Hernández et Maître [I] [D] ès qualités devaient donc présenter leur demande de radiation pour inexécution de la décision déférée au plus tard le 17 décembre 2021.



Dans la procédure 21/13280, les intimées ont constitué avocat le 22 septembre 2021. Monsieur [L] [W] a fait assigner les intimés et leur a fait signifier ses écritures par exploits du 22 septembre 2021, conclusions transmises au greffe de la cour le 23 décembre 2021. 



Dans cette seconde procédure, la SARL Hernández et Maître [I] [D] ès qualités devaient donc présenter leur demande de radiation pour inexécution au plus tard le 22 septembre 2021.



Dans les 2 dossiers, la demande de radiation présentée après l'expiration du délai de 3 mois de l'article 909 du code de procédure civile, est tardive. Aussi est-elle irrecevable.



Dans la mesure où la radiation pour inexécution de la décision attaquée assortie de l'exécution provisoire est une mesure d'administration judiciaire, les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ne s'appliquent pas. Les parties sont déboutées de leur demande d'indemnisation au titre de de l'article 700 du code de procédure civile.



Maître [I] [D] ès qualités et la SARL Hernández sont condamnés aux dépens de l'incident.





PAR CES MOTIFS



Statuant par ordonnance contradictoire,



Déclarons irrecevable la demande de radiation pour inexécution présentée par Maître [I] [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Hernández et la SARL Hernández,



Déboutons Monsieur [L] [W], Maître [I] [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Hernández et la SARL Hernández de leur demande d'indemnisation au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Condamnons Maître [I] [D] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL Hernández et la SARL Hernández aux dépens de l'incident.





Le greffier Le magistrat de la mise en état









Copie délivrée aux avocats des parties ce jour.

Le greffier