Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 6 — 19 octobre 2022

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 6



ARRET DU 19 OCTOBRE 2022



(n° 2022/ , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/03895 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CB6XU



Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 Janvier 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS 10 - RG n° F19/03933





APPELANT

 

Monsieur [W] [Z]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représenté par Me Matthieu BOCCON GIBOD, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477





INTIMÉE



SELARL AXYME prise en la personne de Me [R] [H], mandataire judiciaire de la S.A.S.U. INVEST ZA

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représentée par Me Jean-Luc CHOURAKI, avocat au barreau de PARIS, toque : C1122





PARTIE INTERVENANTE



Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA IDF OUEST 

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me Hélène NEGRO-DUVAL de la SAS DUVAL LEGAL, avocat au barreau de PARIS, toque : L0197





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 05 septembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Nadège BOSSARD, conseillère chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur Stéphane THERME, Conseiller

Greffier : Madame Julie CORFMAT, lors des débats





ARRÊT :

- contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Monsieur Christophe BACONNIER, Président de chambre et par Madame Julie CORFMAT, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :



Après avoir signé une promesse d'embauche avec la société Latin Franchise, M. [W] [Z] a été engagé par la société Invest ZA à compter du 9 mars 2015 selon contrat à durée indéterminée, en qualité de chargé de mission développement, statut cadre, échelon 1.



La convention collective applicable est la Convention Collective des Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR).



Le 11 févier 2016, M. [Z] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail.



Par lettre datée du 12 février 2016, la société Invest ZA a convoqué M. [Z] à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 22 février 2016 à 10H30 et l'a mis à pied à titre conservatoire.



Le 25 février 2016, la société Invest ZA a notifié à M. [Z] son licenciement pour insuffisance professionnelle et faute grave.



Par jugement en date du 28 janvier 2020, le conseil de prud'hommes de Paris a :

Dit que la faute grave était requalifiée en motif réel et sérieux.

Condamné la société Invest ZA à payer à M. [W] [Z] les sommes suivantes :

- 17.446,92 € a titre d'indemnité compensatrice de préavis

- l.744,69 € au titre des congés payés afférents

- 2.952,49 € à titre de rappel de salaires pour la mise a pied conservatoire

- 295,29 € au titre des congés payés afférents

avec intérêts au taux légal à compter de la date de réception par la partie défenderesse de la convocation devant le bureau de conciliation et d'orientation et jusqu'au jour du paiement,

Rappelé qu'en vertu de l'article R.1454-28 du code du travail, ces condamnations sont exécutoires de droit à titre provisoire dans la limite maximum de neuf mois de salaire calculés sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, Fixé cette moyenne à la somme de 5815.64 €,

- 700,- € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

Débouté M. [W] [Z] du surplus de ses demandes,

Débouté la société Invest ZA de sa demande reconventionnelle,

Condamné la partie défenderesse au paiement des entiers dépens.



M. [Z] a interjeté appel le 2 juillet 2020.



Le tribunal de commerce de Paris a, par jugement en date du 28 avril 2022, ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de la société Invest ZA et a nommé en qualité de liquidateur la Selarl Axyme prise en personne de Maître [R] [H].

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 5 septembre 2022, auxquelles la cour se réfère expressément, M. [Z] demande à la cour de :

- Déclarer la société Invest ZA mal fondée en son appel incident,

En conséquence,

La débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

- Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [Z] de :

- sa demande à titre principal de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts exclusifs de la société Invest ZA et lui donner les effets d'un licenciement nul,

- sa demande de dommages-intérêts à ce titre à hauteur de 46.525 €

- sa demande à titre subsidiaire de constater l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement

- sa demande de dommages-intérêts à ce titre à hauteur de 46.525 €

- sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral à hauteur de 23.262 €

- sa demande de rappel de prime contractuelle à hauteur de 20.000 € et des congés payés afférents à hauteur de 2.000 €

- sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives au forfait-jours à hauteur de 17.447 €

- sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimule à hauteur de 34.894 €

- sa demande de délivrance de documents de fin de contrat conformes (certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle Emploi) sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, à compter du 8ème jour suivant la notification de la décision à intervenir

- sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de 5.000 €

- outre les intérêts au taux légal

- Le condamner pour le surplus

En conséquence, statuant à nouveau

- Dire et juger que les demandes de M. [Z] sont bien fondées

- A titre principal

- Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société Invest ZA et lui donner les effets d'un licenciement nul

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 46.525 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

- A titre subsidiaire 

- Constater la nullité du licenciement intervenu

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 46.525 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul

- A titre infiniment subsidiaire 

- Constater l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement

- Fixer au passif de la Société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 46.525 € à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- En tout état de cause,

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 17.446,92 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 1.744,69 euros au titre des congés payés afférents

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 2.952,49 € à titre de rappel sur mise à pied conservatoire

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 295,25€ au titre des congés payés afférents

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 23.262€ à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 20.000 euros à titre de rappel de prime contractuelle,

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 2.000 € à titre des congés payés afférents,

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 17.447 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives au forfait-jours

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la somme de 34.894 € titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

- Ordonner la délivrance de documents de fin de contrat conformes (certificat de travail, solde de tout compte et attestation Pôle Emploi) sous astreinte de 50 € par jour de retard et par document, à compter du 8ème jour suivant la notification de l'arrêt à intervenir,

- Fixer au passif de la société Invest ZA au bénéfice de M. [W] [Z] la sornme 5.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens,

- Assortir les condamnations à intervenir des intérêts au taux légal

- Déclarer l'arrêt à intervenir opposable à l'AGS-CGEA et que l'AGS-CGEA devra garantir le paiement des sommes allouées à M. [Z] dans les limites légales et réglementaires de sa garantie et devra procéder à l'avance des sommes.



Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 10 juin 2022, et signifiées à l'AGS par acte d'huissier de justice en date du 10 août 2022, auxquelles la cour se réfère expressément, la Selarl Axyme prise en la personne de Me [R] [H] agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Invest ZA, demande de :

Recevoir la Selarl Axyme représentée par Maître [R] [H] en son intervention volontaire et la dire bien fondée ; 

In limine litis et à titre principal 

Infirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 28 janvier 2020 ; 

Constater la péremption de l'instance ; 

Débouter M. [W] [Z] de l'ensemble de ses demandes ; 

Subsidiairement, 

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 28 janvier 2020, en ce qu'il a : 

- débouté M. [W] [Z] de ses demandes au titre d'un licenciement nul pour harcèlement moral et pour atteinte à la liberté fondamentale d'agir en justice ; 

- débouté M. [Z] de ses demandes de paiement de dommages intérêts pour harcèlement moral, de la prime contractuelle et des congés payés afférents, de dommages intérêts pour non-respect des dispositions du forfait-jours, de dommages intérêts pour travail dissimulé ; les demandes de paiement de la prime contractuelle et des congés payés y afférents étant outre prescrites en application de l'article L 1471-1 du code du travail ; 

Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Paris le 28 janvier 2020, en ce qu'il a jugé que le licenciement de M. [Z] repose sur une cause réelle et sérieuse et a condamné la société Invest ZA à lui payer un rappel de salaire de mise à pied à titre conservatoire et une indemnité compensatrice de préavis ainsi que les congés payés y afférents; 

Par conséquent : 

Juger que le licenciement de M. [W] [Z] repose sur une insuffisance professionnelle et une faute grave ; 

Débouter M. [W] [Z] de ses demandes ; 

Subsidiairement, juger que les demandes de rappel de salaire de mise à pied ainsi que les congés payés y afférents sont prescrites en application de l'article L 1471-1 du code du travail ; 

A titre infiniment subsidiaire et si la Cour jugeait nul ou sans cause réelle et sérieuse le licenciement de M. [W] [Z] : 

Réduire le montant de l'indemnité pour licenciement nul au minimum prévu par l'article L 1235-3 ancien du code du travail ; 

Réduire à de plus justes proportions le montant des dommages-intérêts pour rupture abusive du contrat de travail en application de l'article L 1235-5 ancien du code du travail ; 

Débouter M. [Z] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions ; 

En tout état de cause, 

Condamner M. [Z] à payer à Me [R] [H], es nom et qualité, la somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Selon ses dernières conclusions remises au greffe, notifiées par le réseau privé virtuel des avocats le 29 août 2022, auxquelles la cour se réfère expressément, l'AGS demande de :

- Statuer ce que de droit sur la péremption d'instance soulevée par le Mandataire liquidateur et en conséquence, infirmer sur ce point le jugement dont appel ; 

- Infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a prononcé des condamnations à l'encontre de la société Invest ZA ; 

- Confirmer le jugement pour le surplus ; 

- Débouter M. [Z] de ses demandes, fins et conclusions ; 

- Rejeter les demandes de fixation de créances qui ne sont ni fondées dans leur principe ni justifiées dans leur montant et en tout état de cause, réduire aux seuls montants dûment justifiés les créances susceptibles d'être fixées ; 

- Donner acte à la concluante des conditions d'intervention de l'AGS dans le cadre des dispositions du code de commerce rappelées ci-dessus, et des conditions, limites et plafonds de la garantie de l'AGS prévus notamment par les articles L.3253-6 à L.3253-17, L.3253-19 à L.3253-20 du Code du travail ; 

- Rejeter toute demande contraire dirigée à l'encontre de l'AGS ; 

- Dire en tout état de cause que la décision à intervenir de fixation de créances ne sera opposable à l'AGS que dans les conditions, limites et plafond de sa garantie légale subsidiaire ; 

- Dire que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant de ces dispositions, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, et payable sur présentation d'un relevé de créances par le mandataire judiciaire, et sur justification par ce dernier de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L.3253-20 du code du travail. 



L'ordonnance de clôture a été prononcée le 30 août 2022. 





MOTIFS :



Sur la péremption d'instance :



L'article R1452-8 du code du travail, prévoyant en matière prud'homale, que l'instance n'était périmée que lorsque les parties s'abstenaient d'accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences expressément mises à leur charge par la juridiction, a été abrogé par l'article 8 du décret n°2016-660 du 20 mai 2016.





C'est dès lors vainement que le liquidateur judiciaire fait valoir que M. [Z] n'a accompli que partiellement les diligences mises à sa charge. Il ne peut en outre être imposé à une partie des diligences qu'elle n'est pas en mesure de réaliser à savoir en l'espèce contraindre son contradicteur à conclure.



En vertu de l'article 386 du code de procédure civile, applicable en l'espèce, l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans. 



L'affaire a fait l'objet d'une radiation par décision du conseil de prud'hommes en date du 28 avril 2017, notifiée le 31 mai 2017. Le délai de péremption court à compter de la notification de la décision de radiation.



M. [Z] a sollicité la réintroduction de cette affaire par une lettre recommandée avec avis de réception datée du 26 avril 2019, adressé le 27 avril 2019 et reçue par le greffe le 29 avril 2017 laquelle manifeste dès son envoi le 27 avril 2019 sa volonté de poursuivre l'instance. Celle-ci est intervenue moins de deux années après la notification de la décision de radiation de sorte que l'instance n'était pas périmée. 



Le jugement entrepris doit être confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de péremption et a statué au fond.





Sur la demande de résiliation judiciaire :



Lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée. C'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur. 



L'action en résiliation judiciaire du contrat de travail peut être demandée par un salarié sur le fondement de l'article 1304 du code civil (ancien 1184). Les manquements de l'employeur, susceptibles de justifier cette demande, doivent rendre impossible la poursuite du contrat de travail. Lorsque de tels manquements sont établis, la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur. Elle produit alors les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. En revanche, quand les manquements ne rendent pas impossible la poursuite du contrat de travail, le contrat ne peut être résilié et son exécution doit être poursuivie. 

La résiliation judiciaire prend effet au jour de la décision qui la prononce sauf en cas de rupture préalable du contrat ou encore si le salarié n'est pas resté au service de son employeur, auquel cas la résiliation judiciaire est fixée à la date où ce maintien à disposition a cessé.



Au soutien de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, M. [Z] invoque avoir subi un harcèlement moral.



Selon l'article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En vertu de l'article L1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



M. [Z] invoque avoir été victime de propos blessants et d'une humiliation devant le personnel pour avoir été insulté par le gérant de la société.



Le mode de preuve étant libre en matière prud'homale, le fait que certaines des attestations produites ne mentionnent pas qu'elles ont été remises à M. [Z] pour les besoins de sa défense n'est pas de nature à les rendre irrecevables, leur force probante étant appréciée par la cour au regard des faits circonstanciés qu'elles relatent.



M. [Z] produit l'attestation de M. [J], chef d'agence, lequel déclare avoir été témoin lors d'une réunion de chantier le 2 septembre 2015 de propos blessants adressés par M. [U] à M. [Z].



M. [C], directeur d'exploitation d'un restaurant de la société Invest ZA, déclare avoir été témoin le 26 novembre 2015 d'une colère de M. [U], gérant de la société Invest ZA, lequel en désaccord avec la proposition de M. [Z] de changer une charnière de porte 'l'a traité de 'con' devant tout le staff en lui disant de 'fermer sa gueule''.



Mme [P], salariée à compter du 1er décembre 2015, atteste avoir été présente lors d'une réunion de pré-ouverture du restaurant de la société, mi-novembre 2015, et avoir entendu M.[U] qualifier les idées de M. [Z] de 'débiles' et lui avoir dit ' tes parents ont bien du courage de t'avoir'.



M. [C] indique que M. [Z] était le souffre douleur de M. [U] et précise que lors d'une autre réunion, le 9 février 2016, M. [U] a interrompu M. [Z] à plusieurs reprises lors de son exposé et a qualifié M. [Z] de 'débile'.



Pris dans leur ensemble, les faits répétés ainsi établis font présumer une situation de harcèlement moral.



La société Invest ZA se limite à contester les faits et à n'admettre qu'un fait celui du 26 novembre 2015 qu'elle estime isolé alors qu'il lui incombe de justifier les agissements de son gérant par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'absence de telles justifications, les propos insultants et humiliants tenus par le gérant de la société envers M. [Z] de manière répétée de novembre 2015 à février 2016 constituent un harcèlement moral.



Celui-ci rendait impossible la poursuite du contrat de travail et justifie la résiliation judiciaire du contrat de travail, sollicitée par M. [Z] par une saisine du conseil de prud'hommes le 11 février 2016. Eu égard à la nature de la faute imputée à l'employeur, un harcèlement moral, la résiliation judiciaire du contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul.



La relation de travail ayant pris fin le 25 février 2016, la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produira effet à cette date.



Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.





Sur les dommages-intérêts pour harcèlement moral :



Le préjudice moral subi par M. [Z] du fait du harcèlement moral subi sera réparé par l'allocation de la somme de 2 000 euros. Cette créance sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Invest ZA.



Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.





Sur la demande de rappel de prime :



Le salarié expose avoir signé une promesse d'embauche de la société Latin Franchise, dont M. [U] était gérant, prévoyant le versement d'une prime de 20.000 € au 31 décembre 2015, date d'ouverture du restaurant, M. [Z] devant être engagé en qualité de 'chargé de mission'.



Le contrat de travail conclu avec la société Invest ZA stipule quant à lui une rémunération mensuelle brute de '5750 euros, avantages en nature inclus'. Le contrat ne fait pas référence à la promesse d'embauche conclue avec la société Latin Franchise.



La société Invest ZA invoque une novation de l'obligation d'embaucher par changement de débiteur tout en contestant être débitrice de l'obligation de paiement de la prime prévue à la promesse d'embauche.



La novation d'une obligation par substitution d'une autre ne se présumant pas, elle doit résulter clairement de l'acte. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce.



Si la société Latin Franchise et Invest ZA sont des entités soeurs ayant la même adresse et le même dirigeant, elles ont des personnalités morales distinctes.



Dès lors, c'est vainement que M. [Z] sollicite la fixation de cette prime au passif de la liquidation judiciaire de la société Invest ZA en faisant valoir que cette prime ne lui a été versée ni au 31 décembre 2015, ni dans le cadre de son solde de tout compte, sans aucune justification de la part de son employeur.



En l'absence, en outre, d'appel à la cause de la société Latin Franchise et de demande tendant à voir constater un co-emploi, la demande de rappel de prime formulée à l'égard de la société Invest ZA est rejetée.



Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.





Sur les dommages-intérêts pour non-respect des dispositions relatives au forfait-jours :



L'employeur soulève la prescription de l'action indemnitaire pour avoir été formée devant le conseil de prud'hommes lors de la réintroduction de l'affaire le 27 avril 2019.



Selon l'article L1471-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable depuis juin 2013,toute action portant sur l'exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer son droit.



Le contrat de travail de M. [Z] stipule que 'l'horaire de travail de M. [W] [Z] est sur la base d'un forfait cadre' ce qui constitue clause de forfait-jours. Celui-ci ayant été conclu le 9 mars 2015, M. [Z] n'est pas prescrit en sa demande formulée le 27 avril 2019 eu égard à l'interruption de la prescription intervenue par la saisine du conseil de prud'hommes le 11 février 2016 laquelle en vertu de l'article 2242 du code civil produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance.

La demande de dommages-intérêts est donc recevable.



La clause de forfait-jours, qui ne stipule pas le nombre de jours de travail, est nulle.



M. [Z] sollicite une somme de 17 447 euros à titre de dommages-intérêts sans expliciter ce montant.



Si la stipulation d'une clause irrégulière dans son contrat de travail a causé un préjudice à M. [Z] inhérent à la violation de ses droits, il ne démontre pas de violation de son droit au repos et ne sollicite pas le paiement d'heures supplémentaires.



Son préjudice sera en conséquence réparé par l'allocation de la somme de 2 000 euros laquelle sera fixée au passif de la liquidation judiciaire.



Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.





Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé :



Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.'







M. [Z] soutient que des lors qu'il est établi que l'employeur n'avait pas soumis le salarié à une convention individuelle de forfait valable, le caractère intentionnel du travail dissimulé est caractérisé.



Or, à elle seule, l'application d'une convention de forfait illicite ne caractérise pas le caractère intentionnel du délit de travail dissimulé et n'ouvre pas droit au salarié à l'indemnité forfaitaire de six mois de salaire. En l'absence d'autres éléments caractérisant une intention de dissimulation, la demande formulée à ce titre par M. [Z] est en conséquence rejetée. 



Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.





Sur la demande d'indemnité compensatrice de préavis ;



C'est vainement que le liquidateur judiciaire invoque la prescription de la demande d'indemnité compensatrice de préavis introduite à l'occasion du rétablissement de l'affaire le 27 avril 2019 dans la mesure où l'instance engagée le 11 février 2016 a interrompu la prescription pour la durée de l'instance.



La demande est donc recevable.



Il y a lieu de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Invest ZA les sommes de 17 446,92 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1744,69 euros de congés payés.





Sur le rappel de salaire sur mise à pied :



Compte tenu de la liquidation judiciaire de l'employeur, il convient de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société Invest ZA les sommes de 2952,49 euros de rappel de salaire sur mise à pied et 295,24 euros de congés payés y afférents.





Sur l'indemnité pour licenciement nul :



La résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur produisant les effets d'un licenciement nul, M. [Z] a droit à une indemnité réparant l'intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à six mois de salaire.



Au regard de son ancienneté d'une année, de son salaire mensuel brut de 5 750 euros et de sa capacité à retrouver un emploi, le préjudice subi par M. [Z] sera réparé par l'allocation de la somme de 34 500 euros. 



Cette somme sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société Invest ZA.



Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.









Sur la délivrance des documents de rupture :



La Selarl Axyme prise en la personne de Me [H] est condamnée à remettre à M. [Z] une attestation destinée à Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte conformes au présent arrêt. 



Les circonstances de la cause ne justifient pas le prononcé d'une astreinte.





Sur les intérêts :



En vertu de l'article L. 622-28 du code de commerce rendu applicable en liquidation judiciaire par l'article L641-3 du code de commerce, l'ouverture de la liquidation judiciaire interrompt le cours des intérêts de sorte que les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter de la réception par la société de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes soit le 18 février 2016 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine et à compter de leur date d'exigibilité pour celles postérieures et jusqu'au 28 avril 2022, date du jugement de liquidation judiciaire de la société.



Les dommages et intérêts alloués par le présent arrêt, soit postérieurement à l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, ne seront pas assortis d'intérêts au taux légal.





Sur la garantie de l'AGS :



Il convient de déclarer le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA IDF ouest qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,



Le Centre de Gestion et d'Etude AGS (CGEA) d'Ile de France Ouest devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties, et à l'exception de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sur présentation d'un relevé du mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement.





Sur les dépens et l'article 700 du code de procédure civile :



La Selarl Axyme prise en la personne de Me [H] est condamnée es qualités aux dépens d'appel.



Compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Invest ZA, la demande formée par M.[Z] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile est rejetée.





PAR CES MOTIFS :



La cour, 



INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de primes et de congés payés afférents ainsi que la demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé et a condamné la société Invest ZA sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens de première instance,



LE CONFIRME de ces chefs,



statuant à nouveau, 



REJETTE la demande tendant à voir juger l'instance périmée,



PRONONCE la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur avec effet au 25 février 2016,



DIT que la résiliation produit les effets d'un licenciement nul,



FIXE AU PASSIF de la liquidation judiciaire de la société Invest ZA les créances de M. [W] [Z] pour les sommes de :

- 2 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l'irrégularité de la convention de forfait jours,

- 17 446,92 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 744,69 euros de congés payés.

- 2 952,49 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied et 295,24 euros de congés payés y afférents,

- 34 500 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

- 2 000 euros titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,



DIT que les créances salariales sont assorties d'intérêts au taux légal à compter du18 février 2016 pour celles qui étaient exigibles au moment de sa saisine et à compter de leur date d'exigibilité pour celles postérieures et jusqu'au 28 avril 2022, date du jugement de liquidation judiciaire de la société Invest ZA,



DIT que les dommages et intérêts alloués par le présent arrêt ne seront pas assortis d'intérêts au taux légal,



CONDAMNE la Selarl Axyme prise en la personne de Me [H] à remettre à M. [Z] une attestation destinée à Pôle emploi, un certificat de travail et un solde de tout compte conformes au présent arrêt,



REJETTE la demande d'astreinte, 



DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA IDF Ouest qui sera tenue à garantie dans les termes et conditions des articles L3253-6 et suivants du code du travail, et les plafonds prévus aux articles L. 3253-17 et D. 3253-5 du code du travail,



DIT que le Centre de Gestion et d'Etude AGS (CGEA) d'Ile de France Ouest devra faire l'avance de la somme représentant les créances garanties, et à l'exception de l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, sur présentation d'un relevé du mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à son paiement, 





REJETTE la demande formée par M.[Z] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la Selarl Axyme prise en la personne de Me [H] es qualités aux dépens d'appel.





LA GREFFIÈRELE PRÉSIDENT