Cour d’appel · Chambre sociale-2ème sect — 20 octobre 2022

ARRÊT N° /2022

PH

DU 20 OCTOBRE 2022

N° RG 21/01572 - N° Portalis DBVR-V-B7F-EZND

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NANCY

20/00490

16 juin 2021

COUR D'APPEL DE NANCY

CHAMBRE SOCIALE - SECTION 2

APPELANTE :

Association JB THIERY pris en la personne de ses représentants légaux domiciliés audit siège

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par Me Eric FILLIATRE substitué par Me DUMINIL de la SELARL FILOR AVOCATS, avocats au barreau de NANCY

INTIMÉ :

Monsieur [W] [I]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représenté par Me Adrien PERROT de la SCP PERROT AVOCAT, avocat au barreau de NANCY

COMPOSITION DE LA COUR :

Lors des débats et du délibéré,

Président :WEISSMANN Raphaël,

Conseillers : STANEK Stéphane,

WILLM Anne-Sophie,

Greffier lors des débats :RIVORY Laurène

DÉBATS :

En audience publique du 07 Juillet 2022 ;

L'affaire a été mise en délibéré pour l'arrêt être rendu le 06 Octobre 2022 ; par mise à disposition au greffe conformément à l'article 450 alinéa 2 du Code de Procédure Civile ; puis à cette date le délibéré a été prorogé au 20 octobre 2022 ;

Le 20 Octobre 2022, la Cour après en avoir délibéré conformément à la Loi, a rendu l'arrêt dont la teneur suit :

EXPOSÉ DU LITIGE ET PRÉTENTIONS RESPECTIVES DES PARTIES

Monsieur [W] [I] a été engagé sous contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel, par l'association INSTITUTION JB THIERY à compter du 01 mars 1999, en qualité d'infirmier.

Par avenant contractuel du 01 juin 1999, le contrat de travail de Monsieur [W] [I] a été modifié en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein.

La convention collective nationale des établissements pour personnes inadaptées et handicapées s'applique au contrat de travail.

A compter du 01 janvier 2012, Monsieur [W] [I] obtient à la classification d'infirmier puériculture, suite à l'obtention du diplôme afférent.

Par courrier du 07 octobre 2016 remis en main propre contre décharge, Monsieur [W] [I] a été convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 17 octobre 2016, avec notification de sa mise à pied à titre conservatoire.

Par courrier du 25 octobre 2016, Monsieur [W] [I] a été licencié pour faute grave.

Par requête du 22 décembre 2016, Monsieur [W] [I] a saisi le conseil de prud'hommes de Nancy, qui a ordonné la radiation administrative de l'affaire en date du 07 février 2018.

Par requête du 14 décembre 2020, Monsieur [W] [I] a sollicité la reprise de l'instance devant le conseil de prud'hommes de Nancy, aux fins de condamnation de l'association INSTITUTION JB THIERY aux sommes suivantes :

- 54 000,00 euros d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 6 037,36 euros d'indemnité compensatrice de préavis, outre 603,73 euros de congés payés sur préavis,

- 13 905,23 euros d'indemnité légale de licenciement,

- 2 500,00 euros de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

- 500,00 euros de dommages et intérêts pour retard à la remise des documents sociaux,

- 1 725,31 euros de rappel de salaire de la mise à pied conservatoire, outre 172,53 euros au titre des congés payés sur la mise à pied conservatoire,

- 551,40 euros de rappel de salaire au titre des congés trimestriels

- 2 098,23 euros de dommages et intérêts pour perte des droits à la retraite complémentaire,

- remise d'une attestation pôle emploi rectifiée,

- 2 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Vu le jugement du conseil de prud'hommes de Nancy rendu le 16 juin 2021, lequel a :

- dit et jugé l'affaire recevable,

- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [W] [I] pour faute grave est requalifié en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- condamné l'association INSTITUTION JB THIERY à payer à Monsieur [W] [I] les sommes suivantes :

- 33 303,05 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 6 037,36 euros au titre de l'indemnité de préavis,

- 603,73 euros au titre des congés payés sur préavis,

- 13 905,23 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- 1 725,31 euros au titre de rappel de salaire sur mise à pied,

- 172,53 euros au titre de congés payés sur mise à pied,

- 551,40 euros au titre de rappel de salaires sur congés trimestriels,

- 2 098,23 euros au titre de dommages et intérêts pour perte de droits à la retraite complémentaire,

- 1 200,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.,

- débouté Monsieur [W] [I] de ses demandes de :

- 2 500,00 euros au titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

- 500,00 euros au titre de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux,

- débouté l'association INSTITUTION JB THIERY de ses demandes de :

- 1 000,00 euros au titre de procédure abusive,

- 100,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné l'association INSTITUTION JB THIERY à remettre à Monsieur [W] [I] les documents sociaux rectifiés et ce, en prenant compte des condamnations dudit jugement,

- ordonné l'exécution provisoire, sur le fondement de l'article 515 du code de procédure civile,

- dit que les sommes allouées au titre des salaires et accessoires de salaires porteront intérêts au taux légal à compter de la réception de la lettre de convocation à l'audience de bureau de jugement devant le conseil de prud'hommes conformément à l'article 1231-6 du code civil,

- dit que les sommes allouées à caractère indemnitaire porteront intérêts aux taux légal à compter de la date de la présente décision conformément à l'article 1231-7 du code civil,

- ordonne la capitalisation des intérêts échus depuis au moins une année en application de l'article 1343-2 du code civil,

- condamné l'association INSTITUTION JB THIERY sur le fondement de l'article L 1235-4 du code du travail à rembourser à Pôle emploi dans la limite de trois mois les allocations versées à Monsieur [W] [I],

- condamné l'association INSTITUTION JB THIERY aux entiers dépens.

Vu l'appel formé par l'association INSTITUTION JB THIERY le 23 juin 2021,

Vu l'article 455 du code de procédure civile,

Vu les conclusions de l'association INSTITUTION JB THIERY déposées sur le RPVA le 09 juin 2022, et celles de M. [W] [I] déposées sur le RPVA le 03 mai 2022,

Vu l'ordonnance de clôture rendue le 27 avril 2022,

L'association INSTITUTION JB THIERY demande :

- d'infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Nancy du 16 juin 2021 en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a débouté Monsieur [I] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, et de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents sociaux,

Statuant à nouveau :

*

In limine litis :

- de constater la péremption de l'instance introduite le 20 décembre 2016 par Monsieur [W] [I] pour défaut de diligences durant plus de deux ans suite à la décision de radiation de l'affaire du conseil de prud'hommes de Nancy le 7 février 2018,

- en conséquence, de constater l'irrecevabilité des demandes de Monsieur [W] [I] à raison de la péremption de l'instance,

*

A titre subsidiaire et sur le fond :

- de dire et juger que la faute grave est caractérisée,

- de dire et juger que le licenciement est fondé et justifié,

- en conséquence, de débouter Monsieur [W] [I] de l'ensemble de ses fins, conclusions et prétentions,

*

A titre reconventionnel,

- de condamner Monsieur [W] [I] à verser à l'association INSTITUTION JB THIERY la somme de 1 000,00 euros au titre de procédure abusive,

- de condamner Monsieur [W] [I] à verser à l'association INSTITUTION JB THIERY la somme de 2 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- de condamner Monsieur [W] [I] aux entiers frais et dépens d'instance.

Monsieur [W] [I] demande :

- d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a condamné l'association INSTITUTION JB THIERY à payer à Monsieur [W] [I] :

- 33 303, 05 euros au titre de l'indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 6 037,36 euros au titre de l'indemnité de préavis,

- 603,72 euros au titre des congés payés sur préavis,

- 13 905,23 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

- d'infirmer le jugement dont appel en ce qu'il a débouté Monsieur [W] [I] de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat et remise tardive des documents sociaux,

- de confirmer le jugement dont appel pour le surplus,

*

Statuant à nouveau,

- de condamner l'association INSTITUTION JB THIERY à payer à Monsieur [W] [I] :

- 54 000,00 euros net de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 6 055,11 euros brut à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 605,51 euros brut au titre des congés payés sur préavis,

- 15 440,52 euros net à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 2 500,00 euros net de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

- 500,00 euros net de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat,

*

Y ajoutant,

- de condamner l'association INSTITUTION JB THIERY au paiement de la somme de 3 000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure à hauteur d'appel ainsi qu'aux entiers frais et dépens,

- de débouter l'association INSTITUTION JB THIERY de l'intégralité de ses demandes.

SUR CE, LA COUR

Pour plus ample exposé sur les moyens et prétentions des parties, il sera expressément renvoyé aux dernières écritures qu'elles ont déposées sur le RPVA, s'agissant de l'employeur le 09 juin 2022, et en ce qui concerne le salarié le 03 mai 2022.

Sur la fin de non-recevoir

L'association JB THIERY estime que l'instance est périmée, à défaut de diligence de la part des parties depuis au moins deux ans, à compter des dernières écritures de l'intimé du 12 septembre 2017.

M. [W] [I] rappelle que le conseil des prud'hommes a ordonné le 07 février 2018 un sursis à statuer, dans l'attente de la décision pénale, qui est intervenue le 08 avril 2019 par un classement sans suite ; il estime que le terme du délai était le 08 avril 2021.

Motivation

Aux termes des dispositions de l'article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis à statuer suspend le cours de l'instance pour le temps ou jusqu'à la survenance de l'événement qu'elle détermine.

L'article 386 du même code dispose que l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans.

Selon l'article 392, l'interruption de l'instance emporte celle du délai de péremption. Ce délai continue à courir en cas de suspension de l'instance, sauf si celle-ci n'a lieu que pour un temps ou jusqu'à la survenance d'un événement déterminé ; dans ces derniers cas, un nouveau délai court à compter de l'expiration de ce temps ou de la survenance de cet événement.

Il résulte des conclusions des parties que leur dernière diligence avant la décision de sursis à statuer est intervenue le 12 septembre 2017, par les écritures de l'association JB THIERY.

Le 07 février 2018, le conseil des prud'hommes a ordonné un sursis à statuer « dans l'attente de la décision pénale actuellement saisie » ; cette décision est intervenue moins de deux ans après les écritures du 12 septembre 2017 ; l'instance n'était donc pas périmée à cette date ; en application de l'article 378 précité, le délai de péremption a été suspendu à compter du 07 février 2018.

Il résulte des conclusions des parties que la décision dans le cadre de l'enquête pénale est intervenue le 08 avril 2019, sous la forme d'un classement sans suite.

En application de l'article 392 précité, un nouveau délai de deux ans a commencé à courir à partir de cette date, expirant le 08 avril 2021.

Il résulte de la lecture du jugement entrepris que les débats devant le bureau de jugement se sont déroulés le 17 février 2021, soit avant le terme du délai de péremption.

L'instance n'étant pas périmée, la fin de non-recevoir sera rejetée.

Sur le licenciement

La lettre de licenciement du 25 octobre 2016 (pièce 18 de l'employeur) est ainsi rédigée :

« Nous avons eu à déplorer de votre part les agissements suivants, constitutifs d'une faute grave:

Le 12 août 2016, vous avez, de votre propre initiative, retiré du pilulier d'un résidant et jeté un médicament antiépileptique (GARDENAL) arguant du risque d'interaction possible avec un autre médicament (ZOLOFT). Le message d'alerte de la pharmacienne de l'Association sur OSIRIS, en date du 11 août 2016, demandait simplement de vérifier cette interaction possible par une surveillance de la clinique du résident. Vous n'avez pas pris soin de vous renseigner sur cette interaction par consultation du VIDAL ou du Thésaurus sur le site internet de l'ANSM.

De même, vous n'avez pas tenté de contacter le médecin prescripteur ou un autre médecin de l'établissement, voire un médecin SOS pour obtenir confirmation de la conduite à tenir. Le 13 août 2016, lors des transmissions avec votre collègue de jour vous avez indiqué à celle-ci l'arrêt temporaire du GARDENAL, le temps du traitement par ZOLOFT.

En interprétant ainsi une information de la pharmacienne sur une possible interaction médicamenteuse, sans même vérifier l'ordonnance du médecin, ni vous renseigner davantage, vous avez mis en danger l'équilibre thérapeutique du résidant.

Cette non administration d'un traitement et cette erreur de jugement relèvent de manquements au Code de la Santé publique (articles R4312-29 et R4311-2) et au Code de déontologie des infirmiers (article 44 et 45). En effet, ces articles précisent que l'infirmier doit appliquer et respecter la prescription médicale. En outre, il doit demander au médecin prescripteur un complément d'information chaque fois qu'il le juge utile, notamment s'il s'estime insuffisamment éclairé.

Cet évènement met en danger la santé des résidents accueillis au sein de l'établissement. Les explications recueillies auprès de vous au cours de notre entretien du 17 octobre 2016 ne nous ont pas permis de modifier notre appréciation à ce sujet.

Nous vous informons que nous avons, en conséquence, décidé de vous licencier pour faute grave.

Votre licenciement prend effet immédiatement à la date d'envoi de cette lettre, soit le 25 octobre 2016, et votre contrat se termine à cette date sans indemnité de préavis ni de licenciement.

Nous vous rappelons que vous faites l'objet d'une mise à pied conservatoire. Par conséquent la période non travaillée du 07 octobre 2016 au 25 octobre 2016, nécessaire pour effectuer la procédure de licenciement, ne sera pas rémunérée »

- Sur le délai dans lequel est intervenue la procédure de licenciement

Il résulte de la lettre de licenciement et des conclusions des parties que les faits reprochés datent du 12 août 2016 ; que le 15 août 2016, les faits sont rapportés à la cadre de santé, Mme [L] [P] (pièce 24 de l'association JB THIERY).

M. [W] [I] indique dans ses conclusions en page 30 qu'il était en congés du 17 août au 09 septembre, et qu'une demande d'explications lui est adressée le 16 septembre.

Cette lettre est produite en pièce 15 par l'employeur.

M. [W] [I] y répond le 25 septembre 2016 (pièce 16 de l'association JB THIERY).

L'association JB THIERY justifie par sa pièce 12 avoir reçu du Docteur [R] une lettre datée du 05 octobre 2016, par laquelle elle « (') adresse mes constatations concernant les erreurs de délivrance des médicaments, du 13, 14 et 15 août 2016 (...) ».

La convocation à l'entretien préalable au licenciement est en date du 06 octobre 2016 (pièce 5 de M. [W] [I]).

Au regard de ces éléments, compte tenu d'une part de la période de congés ayant suivi immédiatement les faits reprochés, période pendant laquelle M. [W] [I] était absent, d'autre part de la date à laquelle M. [W] [I] a répondu aux demandes d'explications, et enfin de la date des précisions reçues par l'employeur de la part du médecin prescripteur, la procédure a été engagée dans un délai restreint permettant à l'employeur d'invoquer la faute grave.

- sur les griefs

L'association JB THIERY reproche à M. [W] [I] de ne pas avoir respecté la prescription médicale du Docteur [R] en retirant du pilulier d'un résident le médicament Gardenal, qui n'a ainsi pas été administré ; de ne pas avoir respecté le message d'instruction de la pharmacienne de l'Association sur OSIRIS, en date du 11 août 2016, qui demandait simplement de vérifier l'interaction possible avec le médicament Zoloft ; d'avoir agi de sa propre initiative sans même avoir tenté de contacter le médecin prescripteur ou un autre médecin ; d'avoir indiqué lors des transmissions avec sa collègue de jour que le Gardenal devait être temporairement arrêté, le temps du traitement par Zoloft, transmettant ainsi des informations erronées ; de dissimuler sa démarche au Docteur [R] et de ses supérieurs, dès lors qu'il n'a pas renseigné sur OSIRIS sa décision de ne pas administrer le Gardenal.

L'association JB THIERY affirme que ni dans l'ordonnance du médecin ni dans la fiche de suivi sur OSIRIS il n'y avait d'indication relative à l'arrêt du Gardenal le temps du traitement par Zoloft.

Elle précise que M. [W] [I] a pris seul l'initiative de ne plus administrer le Gardenal, contrairement à ses trois collègues qui l'ont précédé dans la prise en charge les 11 et 12 août.

L'appelante souligne l'attestation de Mme [T] [X] qui indique avoir reçu les consignes d'arrêt du Gardenal de la part de M. [W] [I] le 14 août quand elle a pris sa garde à sa suite.

L'employeur insiste sur le fait qu'il n'y a jamais eu d'ordonnance papier prescrivant l'arrêt du Gardenal le temps du traitement par Zoloft, et qu'il est faux de prétendre que cette ordonnance aurait été retirée du dossier du résident pour les besoins de la cause et incriminer M.[W] [I].

L'association JB THIERY indique que M. [W] [I] avait déjà été « recradré » pour des faits de même nature.

L'association JB THIERY renvoie à ses pièces 16, 8, 9, 10, 12, 24, 25, 13, 26.

M. [W] [I] explique qu'au vu de la mise en garde de la pharmacienne de l'établissement, contre l'association du Gardenal avec le Zoloft, et au vu d'une ordonnance du Docteur [R] qui suspendait en conséquence l'administration du Gardenal, il a laissé le Gardenal dans le pilulier dans l'attente d'un autre avis et ne l'a pas administré ; il précise qu'après lui la garde a été assurée par un infirmier intérimaire, puis par Mme [X] qui a jeté le Gardenal.

M. [W] [I] soutient avoir respecté l'ordonnance en suspendant le traitement Gardenal.

Il précise qu'en l'absence de garde médicale, il n'était pas possible d'appeler le Docteur [R].

M. [W] [I] conteste avoir donné pour consigne à sa collègue l'arrêt du Gardenal le temps du traitement par Zoloft ; il a simplement suspendu son administration le temps de son service, soit de 06h00 à 06h45, 06 heures étant l'heure à laquelle le Gardenal devait être administré. Il conteste avoir imposé sa décision à ses collègues, en expliquant qu'elles ont reconduit une décision qu'elles partageaient, et en soulignant qu'elles sont infirmières d'État, responsables de leurs propres décisions, et qu'il n'a aucun pouvoir hiérarchique sur elles.

M. [W] [I] indique avoir respecté les dispositions de l'article R4312-42 du code de la santé publique.

Il estime que la suspension du Gardenal pendant quelques heures n'a pas mis en danger la santé du résident.

L'intimé s'étonne d'être le seul à subir une procédure de licenciement, alors que les faits reprochés procèdent de plusieurs personnes, considère qu'il y a une différence de traitement et que la procédure de licenciement dont il a fait l'objet est en fait motivée par la volonté de se débarrasser de lui.

M. [W] [I] fait également valoir qu'il s'est écoulé un délai trop long entre les faits et la procédure de licenciement, pour que puisse lui être reprochée une faute grave ; il souligne que, comme ses collègues, il était de retour de congés au début du mois de septembre.

Il rappelle que la convention collective ne permet le licenciement disciplinaire, hors faute grave, qu'après deux sanctions disciplinaires.

Il renvoie à ses pièces 20, 4, 6, 22, 23, 24, 25, 21, 26, 41, 43, 27, 28 à 36, 44 à 46, 37, 40, 40-1, 40-2, 42, 47, 38, 39.

Motivation

L'article R 4312-29 du code de la santé publique, visé par la lettre de licenciement, dispose que l'infirmier ou l'infirmière applique et respecte la prescription médicale écrite, datée et signée par le médecin prescripteur, ainsi que les protocoles thérapeutiques et de soins d'urgence que celui-ci a déterminés.

Il doit demander au médecin prescripteur un complément d'information chaque fois qu'il le juge utile, notamment s'il estime être insuffisamment éclairé.

L'article R4312-42 du même code, invoqué et reproduit par M. [W] [I] en page 19 de ses conclusions dispose que l'infirmier applique et respecte la prescription médicale qui, sauf urgence, est écrite quantitative et qualitative, datée et signée.

Il demande au prescripteur un complément d'information chaque fois qu'il le juge utile, notamment s'il estime être insuffisamment éclairé.

Si l'infirmier a un doute sur la prescription, il la vérifie auprès de son auteur ou, en cas d'impossibilité, auprès d'un autre membre de la profession concernée.

En cas d'impossibilité de vérification et de risques manifestes et imminents pour la santé du patient, il adopte, en vertu de ses compétences propres, l'attitude qui permet de préserver au mieux la santé du patient, et ne fait prendre à ce dernier aucun risque injustifié.

Dans son courrier du 25 septembre 2016 (pièce 16 de l'appelante) adressé à Mme [L] [P], M. [W] [I] indique : « (') Le vendredi 12 août 2016, en préparant le traitement d'[G] [E], je n'ai pas mis le GARDENAL pour le traitement du samedi matin 6h du 13 août, ayant un doute sur l'interaction avec le ZOLOFT.

Sur OSIRIS, en date du 11/08/2016 à 16h20 Mme [N] pharmacienne a précisé par une mise en garde cette interaction, comme vous pourrez le constater.

Cependant, il me semble qu'il y avait une précision en ce sens sur l'ordonnance rédigée pour cette date, que je n'ai pas retrouvée. (') Aux transmissions du matin, j'ai fait part de mes interrogations à ma collègue [T] [X] et lui ai demandé si elle avait plus de précisions à ce sujet. Je lui ai dit que dans le doute je n'avais pas donné le GARDENAL (') A aucun moment je n'ai dit qu'il fallait ne pas donner ce traitement. (...) »

La pièce 8 de l'association JB THIERY est l'ordonnance du Docteur [R], enregistrée sur le système informatique OSIRIS, du 12 août 2016 à 15h33 : le Gardenal est indiqué, ainsi que le Zoloft ; dans la dernière colonne, sur la ligne du Gardenal figure la lettre C, et sur la ligne Zoloft figure la lettre R.

En bas du document, se trouve une légende : R signifie « à revoir » et C signifie « Traitement de fond à ne pas arrêter sauf avis contraire ».

Il ressort de cette pièce d'une part qu'il n'y a pas de mention dans l'ordonnance sur l'arrêt du GARDENAL, comme le soutient le salarié dans sa lettre précitée du 25 septembre 2016, et d'autre part que la mention d'un « Traitement de fond à ne pas arrêter sauf avis contraire », s'agissant de ce médicament, y figure.

Dans sa lettre du 05 octobre 2016 à la direction (pièce 12 de l'association JB THIERY), le Docteur [R] explique avoir débuté le 11 août un traitement anti-dépresseur par Zoloft chez [E] [G], en avoir informé la pharmacienne qui lui fait remarquer l'interaction avec le Gardenal ; que cette alerte est transcrite sur OSIRIS. Elle poursuit ainsi : « J'en prends note, je l'explique à l'IDE présente cet après-midi-là ; et demande par conséquent, comme pour tout autre traitement, que les possibles effets secondaires soient relevés (somnolence, hémorragie digestive ') et que soit bien rapporté le comportement de [E], afin de juger au mieux de la tolérance et de l'efficacité du Zoloft. (...) ».

Il convient de souligner que le Docteur [R] n'indique nullement avoir prescrit dans son ordonnance la suspension du Zoloft, comme le soutient M. [W] [I].

Sur la pièce 9 de l'association JB THIERY (dossier OSIRIS de [E] [G]) on peut lire que le 11 août 15h52, le Docteur [R] a prescrit le Zoloft ; le 11 août à 16h29, la pharmacienne indique « après vérification des interactions le gardenal inducteur enzymatique peut augmenter le métabolisme de la sertraline, à vérifier par la clinique comme d'habitude »,;

Il convient de souligner que le fait que le médecin prescrive le Zoloft après l'avertissement de la pharmacienne indique que le médecin a pris en compte la remarque sur l'interaction, ce qui confirme la lettre précitée du Docteur [R] en pièce 12.

Sur la fiche de signalement d'événements indésirables renseignée par Mme [T] [X], infirmière, le 15 août 2016 (pièce 24 de l'employeur) celle-ci indique: « Le 15 août 2016 AM, j'ai été appelée par [M] et [L] mes collègues en poste ce jour férié qui ne comprennent pas l'arrêt du Zoloft. Je suis interrogée sur le traitement de [E] [G] concernant son Gardenal. Je précise par téléphone que les consignes sont d'arrêter le Gardenal le temps du Zoloft. (') Ces consignes m'ont été transmises par mon collègue de nuit [W] [I] le samedi 14 août au matin. (...) »

M. [W] [I] soutient notamment qu'il existait une ordonnance « papier » qui prescrivait le report du Gardenal, et qu'il a respecté cette prescription en n'administrant pas ce médicament au résident.

Il renvoie sur ce point à ses pièces 20, 4, 6, 22.

La pièce 20 est le « circuit du médicament à JB THIERY » ; elle décrit les contrôles à opérer sur les piluliers.

La pièce 4 est sa lettre du 25 septembre 2016, en réponse à la demande d'explication de Mme [L] [P].

Cette même pièce est présentée par l'employeur (sa pièce 16 précitée). M. [W] [I] écrit dans son courrier qu'il n'avait pas donné le Gardenal au résident, et indique « il me semble qu'il y avait une précision en ce sens sur l'ordonnance rédigée pour cette date, que je n'ai pas retrouvée ».

Sa pièce 6 est le compte-rendu de son entretien préalable du 17 octobre 2016, établi par Mme [C] [F], salariée l'accompagnant.

Il y est indiqué : « Le salarié dit ne pas avoir donné le GARDENAL ayant un doute sur une éventuelle interaction avec le ZOLOF, interaction par ailleurs signalée par la pharmacienne sur OSIRIS, qui précisait également qu'au regard des circonstances il était nécessaire de faire une observation clinique de l'enfant.

M. [S] [directeur de l'EEP ' Etablissement pour Enfants Polyhandicapés] : pourquoi avez-vous pris l'initiative de ne pas donner le GARDENAL alors qu'il y avait une prescription médicale '

Le salarié explique qu'il a reçu une lettre de Mme [P] cadre de santé du 16 septembre 2016 lui demandant des explications concernant le traitement de cet usager. M. [I] affirme qu'il existait une ordonnance sur laquelle était spécifié le report du GARDENAL. A l'arrivée de l'infirmière de jour le 13 août 2016 à 6h30 M. [I] certifie avoir transmis oralement la difficulté rencontrée au regard des ordonnances prescrites par le médecin et dit qu'effectivement, dans l'attente d'informations complémentaires il n'a pas inscrit cette transmission sur OSIRIS. Sa collègue partageant le même avis. (...) »

Sa pièce 22 est l'audition de Mme [L] [Y] par les services de police le 02 août 2018.

Elle explique avoir travaillé le 11 août 2016, de 12h40 à 21h00, et avoir réceptionné en fin d'après-midi l'ordonnance de changement de traitement pour l'enfant [G] [Z] ; elle précise que c'est l'interne Mme [D] [B] « qui travaillait sous le couvert du Docteur [R], qui est la pédiatre de l'institut. (') Elle m'a dit qu'il existait des effets secondaires, à cause de l'interaction des deux médicaments. Elle m'a juste mise en garde sur les effets qu'il pouvait y avoir, mais ne m'a pas demandé d'arrêter le premier traitement. C'était surtout une mise en surveillance particulière du patient. »

Elle indique ensuite avoir transmis ces consignes au personnel qui la suivait, « soit [O] [A], soit une intérimaire. En tout cas c'était une infirmière. Je lui ai dit qu'il y avait un changement de traitement et qu'une mise en surveillance devait être mise en place par rapport aux effets secondaires de l'interaction des deux traitements. Je ne lui ai jamais dit d'arrêter le premier traitement. Cela ne m'est pas venu à l'idée puisque aucune consigne n'avait été donnée dans ce sens là. Je n'ai pas retravaillé avant le 15 août 2016. J'ai repris l'après-midi et les consignes m'ont été données par [M] [U]. Elle me dit que le GARDENAL a été arrêté par rapport aux conséquences du ZOLOFT par rapport aux effets secondaires. j'ai été interpellée, je lui ai dit que c'est moi qui avait réceptionné l'ordonnance et qu'il n'était pas question d'arrêter le GARDENAL. Du coup, nous avons regardé sur OSIRIS, notre base de données informatiques médicales. Nous avons découvert un mot de la pharmacienne de l'institut (') qui nous remettait en garde contre les contre-indications et les effets indésirables entre les deux traitements. Elle a rappelé qu'il fallait une grande attention sur l'interaction possible (nausées, vomissements, somnolences ') (...) »

L'enquêteur lui demande si un avis médical a été sollicité pendant le week-end ; elle répond : « Je ne pense pas, puisque c'est suite à la consultation d'OSIRIS que nous avons décidé de déranger Mme [R] pour lui demander ce que l'on devait faire, d'autant plus que cela faisait depuis le début du week-end que le médicament n'avait pas été donné au patient. Nous l'avons dérangé malgré le jour férié et elle nous a prescrit de donner l'ensemble du traitement le ZOLOFT et le GARDENAL comme il était prévu et qu'elle verrait le lendemain. »

Elle confirme qu'il n'y a pas de médecin d'astreinte ou de garde le week-end et les jours fériés et précise « En cas de soucis, c'est soit médigarde pour un conseil ou SOS médecin. Si c'est une urgence, c'est le 15. On nous a toujours dit de ne pas déranger le docteur [R] le week-end, elle n'est pas d'astreinte, il n'y a aucun médecin d'astreinte. Nous n'avons pas à la contacter en dehors de ses heures de présence à JB »

A la question : « Mme [U] vous a-t-elle dit pourquoi elle n'avait pas donné le traitement et quelles consignes lui avaient été transmises ' » elle répond : « Elle m'a dit que le GARDENAL avait été arrêté, car il y avait une contre indication avec le ZOLOFT. Je lui ai rappelé qu'en aucun cas cette consigne là ne m'avait été donnée le 11 août et que c'est moi qui avait réceptionné l'ordonnance, donc j'étais bien au courant. Elle m'a dit que c'était [W] qui avait décidé de l'arrêter à cause des contre-indications et qu'elles avaient suivi sa décision ».

Les pièces précitées invoquées par M. [W] [I] ne contredisent nullement les pièces de l'employeur quant à la prétendue mention dans l'ordonnance du médecin d'un arrêt du Gardenal, M. [W] [I] indiquant d'ailleurs lui-même lors de son entretien préalable ne pas l'avoir administré de sa propre initiative, et ce sans demander l'avis du médecin prescripteur, ou d'un médecin de [5] ou de SOS médecins, selon les consignes du week-end ou de jours fériés, consignes confirmées par la pièce 22.

Si Mme [L] [Y] confirme en effet dans son audition (en pièce 22 précitée de l'intimé) qu'il n'y avait pas de médecin de garde ou d'astreinte au sein de l'établissement et que consigne était donnée de ne pas faire appel au Docteur [R], elle précise que pour solliciter un avis médical il convenait d'appeler [5] ou SOS Médecins.

Il convient par ailleurs de souligner que les infirmières, malgré la consigne, ont appelé le 15 août, jour férié, le Docteur [R], pour lui demander son avis à la suite de la suspension de l'administration du GARDENAL, ce qui témoigne de ce que cette solution était également possible en cas de nécessité.

Les autres pièces auxquelles renvoie M. [W] [I] ne sont pas de nature à modifier l'appréciation du comportement qui lui est reproché.

A supposer que la faute, comme le soutient l'intimé, puisse être reprochée aux collègues qui l'ont suivi dans les gardes, M. [I] estimant qu'elles ont reconduit une décision qu'elles partageaient, l'argument de ce dernier selon lequel il y aurait une différence de traitement est sans emport, l'employeur étant libre de sanctionner ou non, à défaut de soutenir et démontrer un détournement de pouvoir ou une discrimination, éléments non allégués par M. [W] [I].

Il a été enfin répondu supra à l'argument du prétendu retard dans la sanction.

Il est ainsi établi qu'en violation des articles R4312-29 et R4312-42 du code de la santé publique, M. [W] [I] ne s'est pas conformé à une prescription médicale, sans en référer à un médecin, alors que par ailleurs les indications du médecin prescripteur et de la pharmacienne étaient claires quant à la poursuite du traitement litigieux.

Ces faits, reprochés dans la lettre de licenciement, justifiaient le licenciement pour faute grave prononcé.

Le jugement sera donc réformé en ce qu'il a dit que le licenciement était abusif, et a condamné en conséquence l'employeur à payer diverses indemnités.

Sur la demande au titre d'une exécution déloyale du contrat de travail

M. [W] [I] explique que l'employeur a retiré du dossier du classeur de traitements l'ordonnance papier qui prescrivait le Gardenal, et précisait que l'administration de ce dernier pouvait être suspendue ; il affirme que le dossier médical a été expurgé après les faits pour « faciliter la culpabilité » du salarié et son éviction.

Il fait également valoir que l'employeur n'a pas hésité à falsifier des documents à son avantage, ce qui l'a contraint à déposer plainte.

L'association JB THIERY fait valoir que l'éditeur du logiciel OSIRIS atteste que la suppression d'une ordonnance n'est pas possible, qu'aucune autre ordonnance prescrivant l'arrêt du Gardenal n'existait, et qu'il n'a jamais été indiqué sur OSIRIS que le Gardenal devait être suspendu.

Motivation

Il résulte des développements précédents que le Docteur [R] n'a pas prescrit la suspension du traitement Gardenal. Dès lors la discussion sur une ordonnance papier est sans emport.

Il résulte des conclusions des parties que la plainte déposée par M. [W] [I] relativement à une falsification de document s'est soldée par un classement sans suite.

Dans ces conditions, à défaut de faute rapportée de l'employeur, M. [W] [I] sera débouté de sa demande de dommages et intérêts.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

L'association JB THIERY formule cette prétention à la suite de la demande du salarié de dommages et intérêts pour exécution déloyale « à titre reconventionnel et au regard de l'argument particulièrement grossier, diffamatoire et mensonger développé par Monsieur [I] ».

M. [W] [I] estime qu'aucune faute dans son droit d'ester en justice ne peut être retenue.

Motivation

L'association JB THIERY n'explicite pas en quoi l'argument tiré de l'existence et du contenu allégué d'une ordonnance papier serait « grossier, diffamatoire et mensonger », et en quoi ceci, à supposer établi, aurait fait dégénérer l'action en procédure abusive.

L'association JB THIERY sera donc déboutée de sa demande.

Sur la demande de dommages et intérêts pour transmission tardive des documents de fin de contrat

M. [W] [I] explique que les documents de fin de contrat ne lui ont été adressés que le 02 novembre 2016, alors que la rupture a eu lieu le 25 octobre.

Il fait valoir que ces documents n'étaient plus quérables dès lors que l'employeur a indiqué qu'il les lui ferait parvenir.

L'association JB THIERY fait valoir que ces documents sont quérables, que le salarié se plaint d'un retard de seulement 6 jours alors que le 1er novembre est férié, et qu'il ne justifie pas d'un préjudice.

Motivation

A défaut même d' invoquer un préjudice au soutien de sa demande, M. [W] [I] en sera débouté.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les parties seront déboutées de leurs demandes fondées sur l'article 700 du code de procédure civile.

Chaque partie supportera la charge de ses propres dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour, chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,

Confirme le jugement du conseil de prud'hommes de Nancy rendu le 16 juin 2021 en ce qu'il a dit l'action recevable ;

L'infirme pour le surplus, en ses dispositions soumises à la cour ;

Statuant à nouveau,

Déboute M. [W] [I] et l'ASSOCIATION JB THIERY de leurs demandes respectives ;

Y ajoutant,

Déboute M. [W] [I] et l'ASSOCIATION JB THIERY de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens.

Ainsi prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

Et signé par Monsieur Raphaël WEISSMANN, Président de Chambre, et par Madame Laurène RIVORY, Greffier.

LE GREFFIERLE PRESIDENT DE CHAMBRE

Minute en quinze pages