Cour d'Appel · Chbre Sociale Prud'Hommes — 25 octobre 2022

COUR D'APPEL DE CHAMBÉRY

CHAMBRE SOCIALE







 ARRÊT DU 25 OCTOBRE 2022



N° RG 21/00532 - N° Portalis DBVY-V-B7F-GUXG

[H] [E] 

C/ [P] [M] etc... 



Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'ALBERTVILLE en date du 22 Février 2021, RG F20/74



APPELANTE :



Madame [H] [E]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représentée par la SELARL LEXAVOUE GRENOBLE - CHAMBERY, avocat postulant au barreau de CHAMBERY et la SELARL DUHAUT AVOCATS, avocat plaidant au barreau de NICE





INTIMES :



Madame [P] [M]

[Adresse 6]

[Localité 3]



Monsieur [X] [M] en sa qualité de mandataire de Madame [P] [M]

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentés par la SELARL EPSILON, avocat au barreau d'ANNECY



COMPOSITION DE LA COUR :



Lors de l'audience publique des débats, tenue en double rapporteur, sans opposition des avocats, le 20 Septembre 2022 par Monsieur Frédéric PARIS, Président de chambre, à ces fins désigné par ordonnance de Madame la Première Présidente, qui a entendu les plaidoiries, en présence de Madame Isabelle CHUILON, Conseiller, avec l'assistance de Madame Sophie MESSA, Greffier,



et lors du délibéré par :

Monsieur Frédéric PARIS, Président,

Monsieur Cyril GUYAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHUILON, Conseiller, 



*******

Faits et procédure 



Mme [H] [E] a été engagée par Mme [M] sous contrat à durée déterminée du 18 avril 2001 au 20 décembre 2001 en qualité de gouvernante. 



Par avenant du 21 décembre 2001, un contrat à durée indéterminée a été conclu. 



M. [W] [E], époux de Mme [E] était également engagé par Mme [M].



Au dernier état de la relation contractuelle, Mme [E] percevait un salaire mensuel brut de 3513,46 €. 



La convention collective des salariés-particuliers employeurs du 24 novembre 1999 était applicable. 



M. [X] [M], le fils de Mme [M] notifiait à la salariée le 2 janvier 2018 une mise à pied à titre conservatoire. 



La salariée était convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 18 janvier 2018.



Elle était licenciée pour faute grave par lettre du 23 janvier 2018. 



M. [M] a déposé plainte contre Mme [E] le 19 juin 2019 pour violences habituelles sur personne vulnérable et administration de substances nuisibles en l'espèce des médicaments tranquillisants et neuroloeptiques. 



Contestant son licenciement la salariée a saisi le conseil des prud'hommes d'Albertville le 8 avril 2020 à l'effet d'obtenir notamment des indemnités de rupture, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour rupture brutale et vexatoire. 



Elle demandait en outre le paiement d'heures supplémentaires, une indemnité pour travail dissimulé et des dommages et intérêts pour non respect de la durée du travail et du repos hebdomadaire. 



Par jugement du 22 février 2021 le conseil des prud'hommes a :

- dit que le licenciement pour faute grave justifié et qu'il n'est pas intervenu dans des conditions brutales et vexatoires ; 

- débouté Mme [E] de ses demandes, 

- rejeté les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné Mme [E] aux dépens. 



Mme [E] a interjeté appel par déclaration du 12 mars 2021au réseau privé virtuel des avocats.



Par conclusions notifiées le 1er décembre 2021 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, Mme [E] demande à la cour de :

- infirmer le jugement déféré sauf en ce que la demande de la partie adverse au titre de l'article 700 du code de procédure civile a été rejetée, 

statuant à nouveau, 

- dire et juger que le licenciement ne repose sur aucune cause réelle et sérieuse, 

- dire et juger que le licenciement est intervenu dans des conditions brutales et vexatoires, 

- condamner Mme [M] représentée par M. [X] [M] es qualité de mandataire de Mme [M] à lui payer les sommes suivantes :

* 3176,92 € de rappel de salaire sur la période de mise à pied, et 317,69 € de congés payés afférents,

* 7026,92 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 702,69 € de congés payés afférents,

* 16 786,53 € à titre d'indemnité de licenciement,

* 47 431 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 21 080,76 € nets à titre de dommages et intérêts pour licenciement brutale et vexatoire, 

* 21 080,76 € nets à titre de dommages et intérêts pour perte d'avantage en nature,

* 3000 € à titre de dommages et intérêts pour remise non conforme d'une attestation Pôle emploi et refus de la modifier, 

* 16 301,74 € au titre des heures supplémentaires de l'année 2015, et 1630,174 € de congés payés,

* 13 420,99 € au titre des heures supplémentaires de l'année 2016, et 1342,10 € de congés payés,

* 15 008,44 € au titre des heures supplémentaires de l'année 2017, et 1508,84 € de congés payés,

* 10 540,38 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée du travail et du repos hebdomadaire. 

* 21 080,76 € nets à titre d'indemnité pour travail dissimulé, 

En tout état de cause, 

- débouter Mme [M] de toutes ses demandes,

- condamner Mme [M] à lui payer une somme de 2000 € nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- assortir les condamnations des intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud'hommes outre capitalisation des intérêts.

- condamner Mme [M] à remettre sous astreinte de 100 € par jour de retard les documents de rupture et un bulletin de paie conforme au présent arrêt,

- ordonner le remboursement des frais d'huissier à hauteur de 227,71 €,

- condamner Mme [M] représentée par M. [X] [M] es qualité de mandataire de Mme [M] aux dépens. 



Elle soutient en substance que la convocation à l'entretien préalable est postérieure de plus de vingt quatre heures à la mise à pied, ce délai n'est pas justifié. 



La mise à pied conservatoire doit dès lors être requalifiée en mise à pied disciplinaire, ce qui rend le licenciement sans cause réelle et sérieuse. 



Les violences qui lui sont reprochées et ayant fait l'objet d'une plainte pénale déposée un an et demi après le licenciement ne sont pas établies. 



Il est étonnant que les salariés de l'ADHAP qui auraient constaté les agissements de Mme [E] n'aient pas alerté leur hiérarchie. 



La plupart des griefs sont prescrits, et seront écartés des débats. 

Elle verse de nombreux éléments, notamment des photographies et des attestations dont un certain nombre de proches de Mme [M] montrant qu'elle s'occupait avec son époux de celle-ci avec bienveillance et dévouement. 



Si elle mettait un foulard pour maintenir la tête de Mme [M], c'était pour la soutenir et grâce à cela elle pouvait manger convenablement. 



Elle établit par la production de photographies, de sms, de compte rendus que les violences reprochées sont fictives. Mme [M] a toujours été traité pour des problèmes de peaux. Elle présentait des rougeurs sur les joues quelques jours avant la date où elle aurait donné une claque à Mme [M], ce qui démontre que les accusations sont infondées. 



Elle n'a jamais administré de surdoses de médicaments, les attestations produites par l'employeur sont contredites par les nombreuses pièces versées aux débats. Elle établit qu'elle était souvent en lien avec le médecin et s'informait près de lui. 



Elle verse des échanges de sms entre elle et le docteur [N] d'octobre, novembre et décembre 2017, démontrant qu'elle ne prenait jamais d'initiatives sur la prescription des médicaments.



Ce sont les infimiers qui donnaient les médicaments. 



Si elle se servait du brumisateur, c'était pour éviter que Mme [M] somnole, et non pour la réveiller. 



Les éléments qu'elle produit décrédibilisent les griefs d'exposition volontaires à des températures chaudes, ou à des témpératures fraîches, des gestes inopportuns ne prenant pas en compte l'état de santé, de privation de dessert. 



Les insultes ou propos blessants sont aussi fictifs ; les notes sur les cahiers de correspondance décrivent une situation inverse. Si elle avait été insultante, ces cahiers l'auraient indiqué. 



Mme [M] elle-même avait des comportements agressifs, devant lesquels elle gardait son calme. 



De nombreuses pièces produites par l'employeur se contredisent entre elles. 



Si Mme [M] avait été maltraitée, les professionnels de santé n'auraient pas manqué de le constater. 



Les salariés de l'ADHAP qui témoignent n'ont jamais alerté leur direction. 



Si les manquements tels que les claques ou les surdoses de médicaments étaient réels, ceux-ci auraient entraîné des traumatismes qui n'ont pas été constatés par les médecins ou les intervenants. 



Si Mme [M] va mieux depuis le licenciement, c'est en raison de prises en charge médicales efficaces et non à cause du départ de Mme [E]. 



Il serait douteux et étranges que les salariés de l'ADHAP qui sont restés passifs aient continué à intervenir après le licenciement, M. [M] devra le préciser. 



Le licenciement étant sans cause réelle et sérieuse, elle a droit à des indemnités de rupture et des dommages et intérêts, ainsi qu'au paiement du salaire sur la période de mise à pied. 



Elle a subi un préjudice de perte de revenus important résultant du licenciement.



Elle a été gravement affecté par le licenciement.



Elle souffre de plus d'une maladie professionnelle résultant des conditions de travail qu'elle a déclaré (rupture de la coiffe). 



En outre, la rupture du contrat de travail a été brutale et vexatoire. 



Du jour au lendemain, elle a perdu les avantages en nature du contrat de travail, ce qui justifie le versement de dommages et intérêts. 



Sur les heures supplémentaires, elle effectuait un temps de travail de 8 heures 30 à 19 heures.



Elle effectuait deux nuits de garde par mois. 



Les heures se sont accrues au cours de la période où les aides à domicile ou infirmières ne venaient pas. 



Elle accomplissait aussi de nombreuses tâches annexes demandées par la famille de Mme [M]. 



Elle avait réclamé à M. [M] de prendre en compte ce travail. 



Elle produit ses agendas de 2015 à 2017 et un décompte récapitulatif établissant qu'elle a effectué des heures audelà des 43 heures pour lesquelles elle était rémunérée. 



L'employeur ne verse aucun élément probatoire remettant en cause les agendas produits. 



Les plannings produits par l'employeur ne correspondent pas à la réalité, car ce sont ceux envoyés en début de mois et ils pouvaient être modifiés à tout moment. 



Elle a bien travallé sur les jours que l'employeur mentionne comme des jours de repos ou non travaillés. Même si ce moyen se révélait exact, il ne pourrait que jouer sur le calcul des heures supplémentaires et non sur le bien fondé de la demande. 



Du fait du nombre d'heures réalisées, la dure maximale de travail a été dépassée et le repos hebdomadaire n'était pas respecté, ce qui a eu des incidences sur son état de santé. 



L'employeur ne pouvait ignorer les heures supplémentaires, et en ne les mentionnant pas sur les bulletins de paie, il a voulu dissimuler ces heures. 



Elle a dû engager des frais d'huissier pour faire dresser un constat, et faire signifier la citation à comparaître devant le conseil des prud'hommes en raison de la réticence de M. [M] à donner l'adresse complète du domicile de Mme [M]. 



Par conclusions notifiées le 2 septembre 2021 auxquelles la cour renvoie pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et de ses moyens, Mme [M] représentée par M. [X] [M] demande à la cour de :

- confirmer le jugement sauf sur le rejet de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner Mme [E] à lui payer la somme de 5000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



M. [X] [M] fait valoir qu'il avait été contacté le 2 janvier 2018 par le responsable de l'ADPH l'informant que Mme [M] subissait des actes humiliants et dégradants commis par Mme [E]. 



Il apprenait aussi que Mme [E] administrait des doses de médicaments contraires aux prescriptions médicales. 



Ces faits se déroulaient en présence de M. [E]. 



Devant la gravité des faits, il a décidé d'une mise à pied à titre conservatoire. 



Lors de l'entretien préalable, les époux [E] n'ont donné aucune explication. 



Si les deux salariés ont été reçus en même temps, la procédure de licenciement a été respectée.



L'existence d'un bref délai entre la mise pied et la convocation à l'entretien préalable ne fait pas perdre le caractère conservatoire à la mise à pied. 



En l'espèce seul un jour ouvrable a séparé la mise à pied de la convocation. 



Les griefs sont établis, ils reposent sur des faits matériellement avérés et vérifiables. 



La salariée administrait des médicaments sans avis médical ; elle surdosait les médicaments, ce qui avait des conséquences sur l'état de santé de Mme [M]. D'ailleurs après le licenciement, cette dernière allait mieux. Elle a outre passé ses fonctions de gouvernante. Le personnel de santé était seul habilité à dispenser des actes de soins. 



L'infirmier qui intervenait a prévenu le directeur et a confirmé les faits devant l'équipe. 



L'assistante de vie, l'autre gouvernante, et une aide à domicile ont confirmé ces faits. 



Par le surdosage administré, Mme [M] a été mise en danger. 



L'infirmière coordonatrice a aussi témoigné que la salariée faisait pression sur le personnel de l'ADHAP sur l'administration médicamenteuse.



Le personnel soignant a constaté que Mme [M] a connu une nette amélioration de son état de santé depuis le licenciement. 

 

De nombreux intervenants ont témoigné de la violence de Mme [E]. 



Elle a commis de nombreux actes humiliants, et dévalorisants.

La tête de Mme [M] était régulièrement attachée. En tant que gouvernante, il ne lui appartenait pas de prendre une telle décision. 



Elle était privée de desserts alors que l'état de santé ne le justifiait pas. 



 La salariée l'aspergeait avec un brumisateur pour la réveiller. 



Mme [E] tenait des propos blessants et agressifs, elle rabassait Mme [M]. Plusieurs témoins en attestent.



La salariée avait un comportement différent quand des membres de la famille étaient présents.



Aucune prescription ne peut être opposée, M. [M] n'ayant eu connaissance des faits que le 2 janvier 2018. 



Les photographies, les attestations que la salariée produit ne remettent pas en cause les preuves produites et établissant les griefs. Des photographies ont été prises de manière inhabituelles à la limite de la dignité requise.



Le fait de maintenir la tête avec un foulard est anormal, et il n'appartenait pas à Mme [E] de le faire, aucune directive médicale n'est fournie. Elle reconnait ces faits en les estimant justifiés. 



Les salariés de l'ADHAP n'avait aucune autorité, et ont subi cette situation anormale. 



La salariée a reconnu certains faits dégradants comme le fait de réveiller Mme [M] avec un brumisateur, elle a reconnu aussi qu'elle ouvrait la fenêtre de la chambre alors que Mme [M] toussait en prétextant la chaleur de l'appartement pourtant climatisé. 



Concernant les claques reçues, Mme [E] fait état de problèmes de peau sur les joues pourtant anciens alors que les faits datent de décembre 2017 ; elle verse une attestation d'une ancienne dame de compagnie qui fait état de tâches de pigmentation alors que celle-ci n'intervient plus auprès de Mme [M] depuis 2014. 



Sur la surdose de médicaments, les sms échangés entre Mme [E] et un médecin sont postérieurs aux faits reprochés. Ces échanges ne démontrent rien ainsi que les autres éléments non probants qu'elle verse. 



La salariée a reconnu faire usage du brumisateur pour réveiller Mme [M], une telle attitude est humiliante et dégradante. 



Concernant les insultes, la salariée s'appuie sur l'absence de mentions sur les carnets de liaison mais ces carnets ne sont pas destinés à cela, et les salariés de l'ADHAP ont décidé d'alerter directement leur direction. Si la salariée fait état du comportement difficile de Mme [M], cela ne justifie pas des insultes ou des propos blessants. 



La salariée soutient qu'à les supposer établis, les faits reprochés n'auraient pas manquer de provoquer des traumatismes importants. Pourtant les infirmiers de Mme [M] font bien état de traumatismes physiques et moraux importants. 



Le licenciement étant fondé au vu de la gravité des manquements commis, les demandes liées au licenciement sans cause réelle et sérieuse seront rejetées. 



La salariée en outre n'établit pas son préjudice. Elle fait état en plus d'une maladie professionnelle (rupture de la coiffe du rotateur) qui n'a pas été retenue par la caisse d'assurance maladie, ce préjudice ne résulte pas en tout cas de la rupture du contrat de travail. 



Le caractère brutal et vexatoire allégué n'est pas établi par la salariée, et la demande de dommages et intérêts de ce chef sera aussi rejetée. 



La demande concernant la perte de l'avantage en nature est infondée, le licenciement étant justifié. 



La salariée n'établit pas le préjudice qu'il aurait subi du fait d'une attestation Pôle emploi erronée. 



Sur les heures supplémentaires, la salariée bénéficait d'un forfait en heures de 186,33 heures par mois soit 43 heures par semaine. 



La salariée adressait chaque mois à M. [M] un tableau de suivi du temps de travail, qu'elle signait ; au vu de ce tableau, la salariée a bénéficié de jours de récupérations. Elle n'a jamais contesté les bulletins de salaire depuis 16 ans. 



Il appartient à Mme [E] de produire des éléments précis et fiables étayant sa demande. 



Le décompte produit ne répond pas à ces conditions. 



La salariée n'a même pas déduit les jours de récupération. 



Les données figurant sur son décompte ne concordent pas à de nombreuses reprises, avec le tableau de suvi qu'il a établi. 



La salariée reconnaît d'ailleurs des différences. 



Elle ne s'appuie que sur un décompte établi pour les besoins de la cause, il n'est corroboré par aucun élément objectif. 



La salariée ne jutifie pas non plus des pauses déjeuners, et inclut dans son temps de travail des temps de trajets entre le lieu de travail et son domicile. 



Elle fait état d'heures de nuit alors qu'elle n'a jamais indiqué ces heures dans le tableau qu'elle remplissait. 



Les heures supplémentaires n'étant pas fondées, la durée maximale du temps de travail a été respectée. 



La salariée était en repos chaque dimanche, et en cas de travail, elle récupérait cette journée. 



Elle réclame aussi des dommages et intérêts du fait des violations sur les règles du repos, mais elle ne verse aucune preuve sur ce point. 



Le conseiller de la mise en état par ordonnance du 1er avril 2022 a rejeté la demande de sursis à statuer formulée par la salariée. 



L'instruction de l'affaire a été clôturée le 9 septembre 2022. 



L'affaire a été débattue à l'audience du 20 septembre 2022 et mise en délilbéré au 25 octobre 2022. 



Les parties ont été avisées qu'elles pouvaient déposer une note en délibéré sous quinzaine sur l'irrecevabilité éventuelle de la fin de non recevoir tirée de la prescription des faits fautifs, non reprise dans le dispositif des conclusions de l'appelante. 



Elles ont transmis des notes en délibéré les 4 et 5 octobre 2022. 



Motifs de la décision 



La faute grave est celle qui résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits, imputable au salarié, constituant une violation des obligations s'attachant à son emploi, d'une importance telle qu'il rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis. 



La charge de la faute grave repose exclusivement sur l'employeur. 



Selon l'article L 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à poursuite disciplinaire au delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance. 



Le juge doit apprécier si la sanction prononcée est proportionnée à la nature et à la gravité des faits reprochés ; si un doute subsiste, il profite au salarié. 



La lettre de licenciement fixant les limites du litige expose notamment que :



J'ai été informé le 2.1.2018 que vous avez commis des actes humiliants, dégradants, dévalorisants à l'encontre de Mme [P] [M].

Vous avez par ailleurs pris des décisions contraires aux avis et prescriptions médicales (surdose de médicaments, médicaments donnés sans avis médical) mettant en danger la santé de Mme [M]...

Pire encore, vous avez commis des actes de maltraitance et violents à l'encontre de Mme [P] [M] (claques, présence de bleus et marques rouges sur visage...). 

Vous avez également tenu des propos méchants et blessants et vous avez eu un comportement agressif à plusieurs reprises à l'encontre de Mme [P] [M] 

Ces faits sont démontrés par plusieurs témoignages.



L'employeur reprend dans la lettre de licenciement les témoignages suivants :



- M. [S] atteste que le 27 décembre 2017 et le 2 janvier 2018 l'infirmier l'a informé que Mme [E] avait des comportements anormaux contraires aux prescriptions médicales sur le lever et le coucher et qu'elle avait modifié les doses de médicaments, 

- Mme [Z] infirmière indique que la salariée ne suit pas les avis médicaux pour lever Mme [M] alors que cette dernière avait de la fièvre, qu'elle tient des propos allant à l'encontre de la santé de Mme [M] et qu'elle la prive de dessert, 

- Mme [Y] a constaté que le 21 décembre 2017, Mme [M] avait un bleu sur la joue, et que le 22 décembre, elle était triste ; le 18 décembre 2017, elle l'a privé de dessert et la salariée l'a forcé à finir son repas et l'a empêché de faire la sieste ; le 31 décembre 2017 elle a ouvert la fenêtre en plein hiver pendant la toilette de Mme [M] alors qu'elle avait froid ; le 1er janvier 2018, elle a mis plusieurs claques sur le visage et l'après midi, elle n'a pas arrêté de l'humilier. La lettre de licenciement mentionne : Ces déclarations sont corroborées par des photographies sur lesquels ont peut voir des traces rouges sur le visage de Mme [P] [M]. 



- Mme [F] relatant que Mme [M] a reçu des claques sur le visage, qu'elle a été privée de petit déjeuner, qu'elle lui a donné un neuroleptique sans respecter les prescriptions médicales ; elle ajoute que la salariée a eu des propos méchants en disant : Mme vous êtes toute seule car personne ne veut vous voir car vous êtes méchante et fainéante, et vous ne faites plus aucun effort. 

- Mme [V] a relaté que Mme [E] laissait régulièrement les fenêtres ouvertes la nuit alors que la chambre est à 17 degrés et elle empêche Mme [M] de se couvrir ; l'été elle laisse Mme [M] en plein soleil sur la terrasse, elle attache la tête de Mme [M] avec un foulard.



- Mme [L] fait état de privation de desserts, elle a une voix agressive lorsque Mme [M] ne parvient pas à prendre son repas, la salariée utile le brumisateur d'eau pour réveiller Mme [M], elle l'a puni et dose les tranquilisants en fonction du déroulement de la journée ; elle indique en outre que Mme [E] a laissé les fenêtres ouvertes en novembre 2017 faisant tomber la témpérature à 16 degrés. Le 19 décembre 2017 Mme [E] a crié après Mme [M] qui rentrait d'un rendez vous chez le dendiste et lui a mis une claque sur la joue ; le transfert pour coucher Mme [M] s'est mal passé, elle l'a poussé sans ménagement



- Mme [B] a relaté que Mme [E] a attaché la tête de Mme [M] avec un foulard. Le témoin a ajouté qu'en hiver le petit déjeuner est souvent pris dehors sans veste, après le petit déjeuner, Mme [M] reste au bord du balcon, celle-ci est punie lorsqu'elle ne finit pas son assiette ; le 11 décembre 2017, Mme [E] a tourné le fauteuil de Mme [M] vers la fenêtre ouverte alors que la témpérature était basse ; lorsque Mme [M] n'arrive pas à boire seule, Mme [E] lui bascule la tête en arrière en mettant le verre à la bouche et en mettant une grand quantité d'eau ; en novembre 2017, Mme [E] a tenu des propos agressifs et méchants en disant ' voilà, il est en cendre votre mari' ; le 19 décembre 2017 Mme [E] a refusé de donner un repas. 



- Mme [O], infirmière relate que Mme [E] refusait la coordination médicale et qu'elle préparait seule les médicaments sans lien avec l'équipe médicale



- Mme [T] témoigne que Mme [M] c'était privée de dessert, lorsqu'elle ne finit pas ses repas, ou se tenait mal ou lorqu'elle n'arrivait pas à mettre sa serviette seule, Mme [E] attache la tête de Mme [M] avec un foulard ; elle demande que la cuillère lors des repas soit placée haut pour forcer Mme [M] à lever les bras. Mme [T] ajoute que la nuit, Mme [E] laisse les fenêtres ouvertes, elle installe ces derniers mois Mme [M] sur la terrasse sans manteau ni couverture ; pendant l'été 2017, alors que le logement est climatisé ,elle refuse que Mme [M] se couvre alors qu'elle avait froid ; depuis le mois de novembre, Mme [E] laisse les fenêtres ouvertes, et refuse que Mme [M] remonte la couette ; les séances de gym du matin ou de l'après midi devenaient agressives et violentes ; elle mettait Mme [M] devant l'urne funéraire en lui disant de façon agressive que son mari était mort ; Mme [E] asperge Mme [M] avec le brumisateur comme punition ; le mardi 19 décembre 2017, Mme [E] a donné un antibiotique avec une seringue à Mme [M] alors qu'elle rentrait de chez le dendiste et qu'elle ne pouvait pas avaler, elle s'est mise en colère en disant qu'elle le faisait exprés et lui a mis plusieurs gifles ; le 2 janvier 2018 Mme [E] a donné trois seringues de Rispendol, elle a poussé fortement la tête de Mme [M] vers l'arrière. Le 2 .12.2018, Mme [M] ne parvenant pas à mettre sa serviette, Mme [E] a perdu son contrôle et lui a mis une gifle puis elle a enfoncé la fourchette dans la bouche, Mme [M] a craché de la nourriture et Mme [E] a à nouveau enfoncé la fourchette dans la bouche. 



L'employeur en conclut que 'ces comportements et actes sont totalementinacceptables, inadaptés, humiliants dévalorisants, et dégradants et sont dangereux pour la santé de Mme [M] alors que de surcroît, ils sont commis sur une personne âgée, malade et extrêment faible que vous devez au contraire protéger, assister et aider.'. 



Sur la prescription, l'employeur n'a eu connaissance des faits que le 2 janvier 2018 lorsque le directeur de l'ADHAP l'a prévenu. Les faits reprochés à la salariée ne sont donc pas prescrits. 



Il n'est pas discuté que l'employeur a adressé une convocation à un entretien préalable à une sanction discplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement au salarié le 4 janvier 2018. 



La chambre sociale de la cour de cassation a déjà jugé qu'un délai de deux jours était bref et que la mise à pied conservait un caractère conservatoire (Soc 24 septembre 2008 n° 07-41.819). 



En l'espèce la mise à pied a été prononcée le 2 janvier en soirée, ainsi qu'il ressort de l'email adressé par l'employeur à la salariée, cet email précise que la mise à pied est prononcée à titre conservatoire dans l'attente d'une décision à intervenir. 



Il ne s'est donc écoulé qu'une journée entre la mise à pied conservatoire et le lancement de la procédure disciplinaire, ce qui n'est pas excessif. 



Au fond, l'employeur se fonde dans la lettre de licenciement sur des témoignages détaillés.



Les témoignages sont produits aux débats. 



Plusieurs intervenantes attestent que Mme [M] recevaient des claques, qu'elle était privée de desserts. 



Cinq témoins, Mme [Y], Mme [L], Mme [V], Mme [B] et Mme [T] relatent de façon concordante que la salariée exposait Mme [M] à des températures anormales ; si la salariée produit des attestations ou des photographies montrant qu'elle faisait attention aux températures, ces éléments sont antérieurs aux faits reprochés et ne peuvent remettre à eux seuls en cause les attestations de cinq témoins. 



Mme [T] dont le témoignage est reproduit dans la lettre de licenciement a relaté que 'les séances de gym du matin ou de l'après midi devenaient agressives et violentes ; elle mettait Mme [M] devant l'urne funéraire en lui disant de façon agressive que son mari était mort ; Mme [E] asperge Mme [M] avec le brumisateur comme punition ; le mardi 19 décembre 2017, Mme [E] a donné un antibiotique avec une seringue à Mme [M] alors qu'elle rentrait de chez le dendiste et qu'elle ne pouvait pas avaler, elle s'est mise en colère en disant qu'elle le faisait exprés et lui a mis plusieurs gifles ; le 2 janvier 2018 Mme [E] a donné trois seringues de Rispendol, elle a poussé fortement la tête de Mme [M] vers l'arrière. Le 2 .12; 2018, Mme [M] ne parvenant pas à mettre sa serviette, Mme [E] a perdu son contrôle et lui a mis une gifle puis elle a enfoncé la fourchette dans la bouche, Mme [M] a craché de la nourriture et Mme [E] a à nouveau enfoncé la fourchette dans la bouche.'. 



Cette attestation expose des faits précis faisant état de plusieurs comportements agressifs et violents de la salariée. 



Un tel témoignage est probant. 



Trois témoins, Mme [F], Mme [T] et Mme [L] attestent que la salariée surdosait les médicaments ; Mme [O] conforte ces témoignages en précisant que la salariée ne respectait pas les prescriptions médicales. 



Le témoignage de Mme [K] n'est pas pertinent celle-ci relatant des faits datant de plusieurs années antérieurement au licenciement. 



Mme [G] [D] qui témoigne de la qualité de Mme [E] ne travaillait pas non plus à l'époque des faits, elle émet un avis subjectif en disant la salariée incapable de donner une claque. 



Mme [I] qui relate le sérieux et les qualités de Mme [E] intervenait en qualité d'infimière en septembre et octobre 2015 soit à une époque antérieure au licenciement. 



Si Mme [J] [C] est intervenue comme assistante de vie de décembre 2016 à juillet 2017, et a constaté que la salariée s'occupait avec efficacité de Mme [M] et n'a jamais constaté de mauvais traitements ou de négligences, là encore la témoin n'intervenait plus à l'époque des faits à l'origine du licenciement si ce n'est au cours d'une partie de l'été 2017. Ce témoignage toutefois ne peut à lui seul remettre en cause les attestations concordantes et précises de plusieurs intervenants. 



Mme [A] et Mme [R] [U] ne travaillaient pas non plus à l'époque des faits reprochés. 

Si des membres de la famille de Mme [M], des amis ou des entrepreneurs ont attesté en faveur de la salariée et de son époux, en témoignant des qualités de ces derniers, ils n'ont pas travaillé au service de Mme [M] et n'ont pas été témoins de faits concernant l'attitude de la salariée à l'époque des faits ayant motivé le licenciement. Ces attestations ne suffisent pas à remettre en cause les faits relaté par les témoignages de cinq personnes étant intervenues auprès de Mme [M]. 



Le fait que la salariée se soit investie dans son travail pendant de nombreuses années n'implique pas que les preuves versées par l'employeur ne soient pas probantes. 



Il ne peut rien être tiré des photographies produites par la salariée qui établissement seulement que Mme [M] bénéficiait d'une prise en charge de la part de la salariée. Elle n'établissent pas que la salariée avait un comportement irréprochable et que les faits reprochés ne se sont pas produits. 



De même le fait que la salariée ait pu consulter régulièrement le médecin pour la prise de médicament antérieurement aux faits reprochés n'exclut pas qu'elle ait pu surdoser les médicaments en début d'année 2018. 



L'absence de signalements d'actes de maltraitance dans le cahier de liasion ne signifie pas plus qu'ils n'en existaient pas. 



Le fait que les salariées de l'ADHAP aient réagi tardivement et n'aient pas signalé immédiatement les faits de maltraitance à leur direction n'enlèvent aucune crédibilité à leurs témoignages. 



Si M. [S] gérant de la société d'aide à domicile fait état de problèmes relationnels entre les assistantes de vie du service et Mme [E], il précise que c'est en raison des attitudes, des paroles de Mme [E] à l'égard de Mme [M] que les assistantes de vie estimaient malvaillants. Le témoin ne remet pas en cause les actes ou les paroles de Mme [E] à l'égard de Mme [M]. 



Il importe peu que l'amélioration de l'état de santé de Mme [M] à compter de janvier 2018 soit due au licenciement de la salariée. 



Le licenciement pour faute grave repose sur des éléments sérieux tirés de témoignages concordants provenant du personnel de l'ADHAP. Il n'existe aucun montage comme affirmé par la salariée. 



Les actes reprochés et établi constituent des faits graves justifiant la mise à pied conservatoire et le licenciement sans préavis ni indemnité. 



Le jugement du conseil des prud'hommes sera dès lors confirmé en ce qu'il a validé le licenciement pour faute grave, et débouté la salariée de ses demandes indemnitaires et de sa demande de rappel de salaire sur la période de mise à pied. 



Concernant la demande de dommages et intérêts pour licenciement brutal et vexatoire, la salariée ne verse aucun élément sur l'attitude de l'employeur lors du licenciement. Le seul fait de prononcer une mise à pied conservatoire et d'engager une procédure de licenciement pour faute grave n'établit pas que les conditions de la rupture aient été brutales et vexatoire, l'employeur eu égard à la gravité des faits dénoncés n'ayant fait qu'engager une procédure prévue par le code du travail, ce qui est exclusif de toute faute. 



Le jugement sera là encore confirmé. 



Pour la demande de dommages et intérêts au titre d'une attestation Pôle emploi erronée, la salariée ne justifie d'aucun préjudice. 



S'agissant des heures supplémentaires, il résulte de l'article L 3171-4 du code du travail que la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties ; l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande. 



Au dernier état de la jurisprudence de la cour de cassation (Cass soc 18 mars 2020 n°18-10.919 P+B+R) 'le salarié doit présenter des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments' ; après analyse des pièces produites par l'une et l'autre partie, 'dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, le juge évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant'. 



Les parties ne discutent pas de la validité de la convention de forfait mensuel en heures. 



Tout dépassement de ce forfait heure donne droit au paiement d'heures supplémentaires. 



L'employeur ne conteste pas que la salariée a accompli des heures au delà du forfait horaire. 



Il ne verse aucun bulletin de paie ; les bulletins de paie produits par la salariée ne font pas état du paiement d'heures supplémentaires en plus du forfait. 



La salariée produit aux débats les copies des agendas des années 2015, 2016 et 2017 où sont notés les heures quotidiennes de travail. 



Elle verse aussi trois relevés récapitulatifs détaillant les heures accomplies de ces trois années qu'elle a établi. 



Avec ces pièces, l'employeur était en mesure de produire ses propres éléments. 



Il produit des plannings de suivi dont certains sont signés par la salariée. 



Il n'est pas justifié que ces plannings aient été établis ou rectifiés en fin de mois. 



Ces plannings ne mentionnent pas les heures de début et de fin de journée de la salariée et n'indiquent pas le nombre d'heures accomplies sur la journée. 



L'employeur ne justifie donc pas du temps du travail du salarié. 



Si dans les plannings cinq dimanches et un lundi sont renseignés en repos hebdomadaire, les indications de l'agenda de la salariée indiquent des heures de travail. Faute pour l'employeur, de justifier du temps de travail de la salariée, il sera tenu compte de ces jours comme jours travaillés. 

Si dix sept jours de récupération apparaissent sur les plannings et sur les agendas de la salariée, les 9, 10 et 16 juin 2015, les 6 et 7 octobre 2015, les 13 et 14 novembre 2015, le 5 décembre 2015, le 15 avril 2017, les 12 et 13 mai 2017, les 3 et 6 juin 2017, le 5 septembre 2017, les 22 et 23 décembre 2017, la salariée a tenu compte de ces jours de récupération dans son décompte. 



Si des jours de récupération peuvent être attribués au salarié en paiement d'heures supplémentaires, il appartenait à l'employeur de tenir un décompte des jours récupérés et de justifier que les heures supplémentaires accomplies étaient payées par des récupérations prenant en compte un taux majoré, il ne produit aucun justificatif sur ce point. Aucun jour de récupération n'est noté sur les bulletins de paie. 



De même, il ne produit aucune pièce sur les temps de pause, alors qu'en cas de litige, l'employeur doit justifier que les pauses étaient prises et respectées. Il affirme encore sans verser d'éléments que la salariée a ajouté à son temps de travail les temps de trajet domicile-lieu de travail. 



La salariée avait informé M. [X] [M] de l'importance des heures travaillées, et de l'existence d'heures supplémentaires dans un email du 25 janvier 2013. 



L'employeur ne pouvait en tout cas ignorer les heures effectuées par la salariée, celle-ci s'étant montrée disponible sur toute la relation contractuelle et répondant aux demandes de l'employeur ainsi que la salariée le justifie en produisant de nombreux mails où l'employeur lui demande d'effectuer des tâches non prévues initialement (préparer des repas, faire des courses, aller chercher des amis de la famille à [Localité 5] ou à [Localité 7]...). 



Le jugement déboutant la salariée de ses heures supplémentaires sera dès lors infirmé. 



Il sera fait droit à la demande en paiement des heures supplémentaires au vu du décompte produit.



Concernant l'indemnité de travail dissimulée demandée, le contrat de travail prévoyait un forfait heure de 183,26 heures ; ces heures étaient indiquées sur les bulletins de paie. Même si l'employeur qui est un particulier a été négligent dans le décompte des heures de travail, cette seule défaillance ne caractérise pas le travail dissimulé qui requiert une intention de dissimuler des heures travaillées ou de dissimuler un emploi salarié. 



La demande au titre de l'indemité de travail dissimulé sera donc rejetée. 



Sur le dépassement de la durée maximale de travail, il ressort de l'agenda fourni par la salariée et du décompte produit qu'elle effectuait régulièrement plus de dix heures supplémentaires par semaine, soit une durée supérieure à ce que prévoyait la convention collective dans son article 15 stipulant que les heures de travail ne pourront excéder une moyenne de 8 heures par semaine calculée sur une période quelconque de 12 semaines consécutives sans dépasser 10 heures au cours de la même semaine'.



Il ressort aussi des mêmes pièces qu'elle a travaillé plusieurs dimanches alors que ce jour doit normalement être le jour de repos hebdomadaire conformément à l'article 15 de la convention collective ; l'employeur ne justifie pas qu'elle bénéficiait d'un jour de repos équivalent, les agendas mentionnant régulièrement des heures de travail le samedi ou le lundi précédant ou suivant le dimanche travaillé. Si l'employeur s'appuie sur le planning d'avril 2017 qui indique que deux dimanches ont été récupérés, ces récupérations ont été effectuées de nombreuses semaines après, ce qui ne donnait pas à la salariée un temps de repos suffisant suite aux dimanches travaillés. 



La salariée a aussi travaillé plusieurs nuits répertoriées dans son agenda, et travaillé dès le lendemain. 



Le non respect de la durée maximale de travail et du jour de repos impliquaient nécessairement que la salariée ne pouvaient disposer d'un temps de repos suffisant, ce qui lui a causé un préjudice.



Néanmoins sur le montant réclamé, elle n'établit pas que les problèmes de santé physique rencontrée depuis l'année 2013 résultent du non respect des dispositions conventionnelles sur la durée du travail. 



Il lui sera alloué dans ces conditions une somme de 5000 €. 



Les intérêts au taux légal sur ces condamnations courront à compter de la date de saisine du conseil des prud'hommes soit le 8 avril 2020 outre capitalisation des intérêts pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus pour une année entière.



L'employeur devra remettre à la salarié un bulletin de paie conforme au présent arrêt sous astreinte de 50 € par jour de retard passé un délai d'un mois après la date de signification de l'arrêt, la cour se réservant la liquidation de l'astreinte. 



Sur la demande en paiement de la moitié des frais d'huissier de justice, la preuve en matière prud'hommale étant libre, la salariée n'était pas contrainte de recourir au constat d'un huissier de justice pour produire les photographies qu'elle avait conservé. 



Concernant le coût de la citation devant le conseil des prud'hommes, il n'est pas établi que l'employeur ait manifesté une opposition ou une réticence à communiquer l'adresse exacte du domicile de Mme [M]. Le jugement sera donc confirmé. 



Les dépens seront partagés par moitié, chaque partie succombant partiellement à ses prétentions.



Il sera alloué à la salariée une somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, celle-ci ayant été amenée à agir en justice pour obtenir le paiement d'heures supplémentaires d'un montant conséquent. 



Par ces motifs,



La cour, statuant contradictoirement, après en avoir délibéré conformément à la loi ;

 

Confirme le jugement du 22 février 2021 rendu par le conseil des prud'hommes d'Albertville en ce qu'il a débouté Mme [H] [E] de ses demandes au titre du licenciement pour faute grave et de sa demande de remboursement de frais d'huissier de justice ;



L'infirme pour le surplus, 



Statuant à nouveau, 



Condamne M. [X] [M] es qualité de mandataire de Mme [P] [M] à payer à Mme [H] [E] les sommes suivantes :

- 16 301,74 € au titre des heures supplémentaires de l'année 2015, et 1630,174 € de congés payés,

- 13 420,99 € au titre des heures supplémentaires de l'année 2016, et 1342,10 € de congés payés,

- 15 008,44 € au titre des heures supplémentaires de l'année 2017, et 1508,84 € de congés payés,

- 5000 € à titre de dommages et intérêts pour non respect de la durée du travail et du repos hebdomadaire, le tout avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil des prud'hommes soit le 8 avril 2020 outre capitalisation des intérêts pourvu qu'il s'agisse d'intérêts dus pour une année entière.



Ordonne à M. [X] [M] es qualité de mandataire de Mme [P] [M] de remettre à Mme [H] [E] sous astreinte de 50 € par jour de retard passé un délai d'un mois après la signification du présent arrêt un bulletin de paie conforme au présent arrêt,



Dit que cour d'appel se réserve la liquidation de l'astreinte ; 



Vu l'article 700 du code de procédure civile, 



Condamne M. [X] [M] es qualité de mandataire de Mme [P] [M] à payer à Mme [H] [E] la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



Dit que les dépens seront supportés par moitié par chaque partie. 



Ainsi prononcé publiquement le 25 Octobre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile, et signé par Monsieur Frédéric PARIS, Président, et Madame Delphine AVERLANT, faisant fonction de Greffier pour le prononcé auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



Le GreffierLe Président