Cour d'Appel · 8ème Ch Prud'homale — 28 octobre 2022

8ème Ch Prud'homale





ARRÊT N°456



N° RG 19/05403 - 

N° Portalis DBVL-V-B7D-QAWJ













M. [P] [O]



C/



- Me [K] [V] (Liquidation judiciaire de la SAS ADP BERGAMASCO)

- Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 7]

















Infirmation partielle













Copie exécutoire délivrée 

le :



à :





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 28 OCTOBRE 2022





COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,



GREFFIER :



Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé







DÉBATS :



A l'audience publique du 07 Juillet 2022

devant Monsieur Rémy LE DONGE L'HENORET et Madame Gaëlle DEJOIE, magistrats tenant l'audience en la formation rapporteur, sans opposition des représentants des parties, et qui ont rendu compte au délibéré collégial



ARRÊT : 



Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 28 Octobre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l'issue des débats





****





APPELANT :



Monsieur [P] [O]

né le 11 Janvier 1976 à [Localité 8] (94)

demeurant [Adresse 2]

[Localité 6]



Ayant Me Bahia TOURAINE, Avocat au Barreau de VANNES, pour Avocat constitué







INTIMÉS :



Maître [K] [V], Mandataire Judiciaire ès-qualités de Mandataire liquidateur de la SAS ADP BERGAMASCO

[Adresse 1]

[Localité 5]



INTIME NON CONSTITUÉ







.../...









L'Association UNEDIC, DELEGATION AGS-CGEA DE [Localité 7] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège

[Adresse 3]

[Localité 4]



Ayant Me Marie-Pierre HAMON PELLEN de la SCP HAMON-PELLEN - THOMAS-BLANCHARD, Avocat au Barreau de VANNES, pour Avocat constitué



=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=



M. [O] a été embauché par la SAS ADP BERGAMASCO dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée du 4 janvier 2016 en qualité de Technicien métreur (ETAM du bâtiment, niveau G).



Par courrier du 23 novembre 2016, la SAS ADP BERGAMASCO a déclaré avoir pris acte de la démission de M. [O] du 18 novembre 2016 remise en mains propres contre décharge et convoqué M. [O] à un entretien pour envisager une rupture anticipée du préavis.



Par courrier du 12 décembre 2016, la société BERGAMASCO a informé M. [O] de la rupture anticipée du préavis. 



Le 8 mars 2017, M. [O] a saisi le conseil de prud'hommes de Vannes aux fins de : 

' Ordonner avant dire-droit l'exécution d'une expertise graphologique pour déterminer si la signature présente dans le document 3 de la partie adverse, la démission, est la sienne et sur le fond, notamment de : 

' Requalifier la prise d'acte en licenciement abusif, 

' Reconnaître qu'il a été victime de harcèlement moral, 



Par jugement en date du 2 mai 2018, le tribunal de commerce de Vannes a prononcé la liquidation judiciaire de la SAS ADP BERGAMASCO, Maître [K] [V] étant nommé en qualité de mandataire liquidateur.



Dans le dernier état de ses prétentions, M. [O] demandait au conseil de prud'hommes de : 

' Ordonner avant dire-droit l'exécution d'une expertise graphologique pour déterminer si la signature présente dans le document 3 de la partie adverse, la démission, est la sienne, 

Sur le fond, 

' Requalifier la prise d'acte en licenciement abusif, 

' Reconnaître qu'il a été victime de harcèlement moral, 

' Fixer au passif de la liquidation ses créances au titre du préavis et des congés payés afférents, de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, de 1'indemnisation du préjudice pour licenciement abusif, de l'indemnité pour harcèlement moral, du rappel des heures supplémentaires non payées, de l'indemnisation de son arrêt maladie non déclaré pendant les 27 premiers jours, de l'indemnisation de la partie mutuelle de son arrêt maladie non déclaré, des trois jours de carence non applicables, du rappel de salaire des deux jours travaillés non payés et du paiement de ses frais irrépétibles, outre condamnation de la société à délivrer les documents de fin de contrat sous astreinte.



La cour est saisie d'un appel régulièrement formé par M. [O] le 7 août 2019 du jugement du 28 mars 2019 par lequel le conseil de prud'hommes de Vannes a : 

' Dit que M. [O] a démissionné d'une manière claire et non équivoque en remettant à son employeur, en main propre et contre décharge, une lettre de démission en date du 18 novembre 2016, 

' Dit que le contrat de travail a pris fin le 19 décembre 2016, à l'issue de la période de préavis d'un mois,

' Ordonné à Maître [K] [V], en sa qualité de liquidateur de la SAS ADP BERGAMASCO, de délivrer à M. [O] une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés faisant état d'une date de fin de contrat au 19 décembre 2016,

' Dit que M. [O] n'était pas en congés payés du 31 octobre au 10 novembre 2016,

' Ordonné à Maître [K] [V], en sa qualité de liquidateur de la SAS ADP BERGAMASCO, de rectifier le bulletin de paie du mois de novembre 2016, d'en aviser la Caisse de Congés du Bâtiment et de verser à M. [O] les montants de salaires dus,

' Dit qu'il n'y a pas lieu à exécution provisoire,

' Débouté les parties de leurs autres demandes,

' Mis les éventuels dépens à la charge de la liquidation judiciaire de la SAS ADP BERGAMASCO.



Vu les écritures notifiées par voie électronique le 28 juin 2021, suivant lesquelles M. [O] demande à la cour de :

A titre principal, 

' Confirmer jugement entrepris en ce qu'il a ordonné à Maître [K] [V], liquidateur, de corriger le bulletin de paie de novembre 2016, de rectifier les informations transmises à la Caisse de Congés du Bâtiment et de verser à M. [O] les montants de salaires dus sur cette période, 

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] de l'ensemble de ses autres demandes, 

Y additant et statuant à nouveau, 

' Juger que M. [O] n'a pas donné sa démission et ordonner une expertise graphologique, 

' Requalifier la prise d'acte en licenciement abusif, 

' Juger qu'il a été victime de harcèlement moral,

' Fixer les créances de M. [O] aux sommes suivantes :

- 2.955,32 € brut au titre du préavis, 

- 295,53 € brut au titre des congés payés afférents, 

- 2.955,32 € brut au titre de l'indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement, 

- 8.000 € net au titre de 1'indemnisation du préjudice pour licenciement abusif, 

- 5.000 € à titre d'indemnité pour harcèlement moral, 

- 8.515,17 € brut au titre des heures supplémentaires non payées, 

- 390,42 € au titre de l'indemnisation de son arrêt maladie non déclaré'par M. [X] pendant les 27 premiers jours, 

- 2.478,36 € au titre de l'indemnisation de la partie mutuelle de son arrêt maladie non déclaré par M. [X], 

- 398,97 € brut au titre des trois jours de carence non applicables, 

- 132,99 € brut au titre du jour travaillé non payé,

' Condamner la société à délivrer les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Assedic modifiés (temps de travail et rupture), sous astreinte de 30 € par jour à compter du jugement à intervenir, 

' Fixer la créance à la somme de 3.000 € net au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

A titre subsidiaire, 

Si par extraordinaire la cour considérait la démission sans équivoque, 

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : 

- Constaté une date de cessation de contrat au 19 décembre 2016 et ordonné de délivrer à M. [O] une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail rectifiés faisant état d'une date de fin de contrat au 19 décembre 2016,

- Ordonner à Maître [V], liquidateur, de corriger le bulletin de paie de novembre 2016, de rectifier les informations transmises à la Caisse de Congés du Bâtiment et de verser à M. [O] les montants de salaires dus sur cette période, 

Y additant et statuant à nouveau, 

' Juger que la rupture de la période d'essai est abusive, 

' Fixer la créance de M. [O] à la somme de 2.000 € au regard du préjudice subi, 

' Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [O] sur tous les autres chefs de demande, 

' Juger que M. [O] a été victime de harcèlement moral, 

' Fixer la créance de M. [O] aux sommes suivantes : 

- 5.000 € à titre d'indemnité pour harcèlement moral, 

- 8.515,17 € brut au titre des heures supplémentaires non payées, 

- 390,42 € au titre de l'indemnisation de son arrêt maladie non déclaré par M. [X]' pendant les 27 premiers jours, 

- 1.495,80 € au titre de l'indemnisation de la partie mutuelle de son arrêt maladie non déclaré'par M. [X], 

- 398,97 € brut au titre des trois jours de carence non applicables, 

- 132,99 € brut au titre du jour travaillé non payé,

' Condamner la société à délivrer les bulletins de salaire, un certificat de travail et une attestation Assedic modifiés (temps de travail et rupture), sous astreinte de 30 € par jour à compter du jugement à intervenir, 

' Fixer la créance à la somme de 3.000 € net au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Maître [K] [V] ès-qualités de mandataire judiciaire de la SAS ADP BERGAMASCO, n'a pas constitué avocat'; les conclusions de l'appelant lui ont été signifiées le 28 octobre 2019 et celles de l'UNEDIC le 26 décembre 2019.



Vu les écritures notifiées par voie électronique le 18 décembre 2019, suivant lesquelles l'UNEDIC délégation AGS-CGEA de [Localité 7] demande à la cour de :

' Dire le CGEA de [Localité 7] recevable et bien fondé en ses demandes, fins et conclusions, 

' Déclarer la décision à intervenir opposable au CGEA de [Localité 7] en qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites prévues aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail et les plafonds prévus à l'article L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail, 

' Dire que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail, 

' Dire que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, 

Sur le fond, 

' Confirmer le jugement entrepris, 

' Constater que M. [O] a démissionné par lettre du 18 novembre 2016, remise en mains propres contre décharge à son employeur,

' Débouter M. [O] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, comme n'étant ni fondées, ni justifiées,

' Rappeler que les frais irrépétibles et les dépens ne sont pas garantis par l'AGS.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 5 mai 2022.





Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour, conformément à l'article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA. 





***



*







MOTIVATION DE LA DÉCISION 





Sur la demande au titre des heures supplémentaires



M. [O] fait valoir pour infirmation qu'il a été contraint d'effectuer au-delà des 39 hebdomadaires prévues à son contrat de travail, de nombreuses heures supplémentaires le week-end pour répondre aux exigences de son employeur dont il n'a pas été rémunéré.



L'AGS-CGEA soutient pour confirmation que le tableau produit par M. [O] dans ses conclusions ne permet pas de démontrer qu'il aurait effectué la moindre heure supplémentaire, que le salarié ne fournit aucun décompte précis établi au jour le jour de ses horaires de travail et que les heures de travail qu'il revendique ne sont corroborées par aucun élément matériellement vérifiable.



Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 alinéa 1er, L. 3171-3 et L. 3171-4 du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



La durée du travail de M.[O] telle que définie au contrat de travail (pièce n°1 de l'appelant) est de 39 heures par semaine moyennant «'un salaire mensuel brut de 2955,32€ (correspondant à un taux horaire de 17,05 €), incluant les majorations pour heures supplémentaires, pour une durée hebdomadaire de travail de 39 heures (soit 169 heures par mois).'»



Les horaires de travail ne sont pas davantage définis au contrat, M. [O] indiquant néanmoins sans être contredit qu'ils étaient fixés du lundi au jeudi de 7h à 12h et de 13h30 à 16h30 et le vendredi de 7h à 12h et de 13h30 à 16 heures.



En l'espèce, pour solliciter une somme totale au titre des heures supplémentaires non rémunérées par son employeur de 8.515,17 € (aucune demande n'est formée au titre des congés payés afférents), M. [O] a principalement versé aux débats':

- un décompte récapitulatif en pages 16 et 17 de ses écritures mentionnant, pour chaque semaine, une durée de travail cumulée et précisant les heures travaillées au cours d'un jour férié ou d'un dimanche, dont le salarié déduit, pour chaque semaine, un volume d'heures de travail non prises en compte par son employeur :

- un récapitulatif des tâches effectuées sur les jours considérés (pièce n°72), lequel ne mentionne pas ses horaires de début mais indique généralement l'heure de fin de journée';

- des attestations (pièces n°37, 66) et de nombreux SMS (pièces n°49 à 68, 74 à 77) dont des SMS échangés avec le dirigeant de la société employeur et confortant l'intervention de M. [O], en toute connaissance de son employeur, sur des chantiers notamment les dimanches et à des horaires tardifs. 



L'AGS-CGEA ne produit aucune critique détaillée de ces pièces justificatives et n'apporte aucune information concrète quant aux heures de travail réellement effectuées, ces données n'étant d'ailleurs pas plus précisément confrontées par l'employeur à celles du descriptif des tâches produit par le salarié sur chaque semaine concernée.



L'absence de doléance de la part du salarié au cours de l'exécution du contrat de travail n'est pas suffisante pour écarter les demandes de M. [O] en l'absence de tout autre élément chiffré de discussion à l'encontre des décomptes produits par celui-ci, suffisamment précis concernant les heures de travail que le salarié prétend avoir accomplies pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement.



Les modes de calcul retenus par le salarié dans son dernier décompte récapitulatif ne sont pas davantage discutés, à l'exception des heures de pause déjeuner non décomptées par M. [O] et qu'il y a lieu de déduire des heures revendiquées (voir nomment pièces n°58, 61, 62).



Il résulte ainsi de l'analyse de l'ensemble des pièces produites par l'une et l'autre parties, que M. [O] justifie d'heures supplémentaires effectuées et non rémunérées pour un montant total de 7.390,25 € sur la période au cours de laquelle il était salarié de la SAS BERGAMASCO.



Cette créance sera donc inscrite au passif de la liquidation de la société, le jugement étant infirmé sur ce point.





Sur la qualification juridique de la rupture du contrat de travail



M. [O] soutient qu'il n'a jamais donné sa démission, qu'il a toujours contesté être l'auteur d'une lettre de démission telle que celle portant la date du 18 novembre 2016, qu'il a au contraire contesté cette situation auprès de son employeur dès le mois de décembre 2016'; que les relations avec l'employeur s'étaient déjà dégradées à partir du moment où M. [O] a osé se plaindre de ne pas avoir perçu son salaire de septembre et que la situation s'est aggravée ensuite'; qu'il a été empêché de travailler à compter du 18 novembre 2016 malgré l'obligation pour son employeur de continuer à fournir du travail à son salarié y compris pendant une période de préavis'; que les prétendues fautes graves évoquées ensuite par l'employeur pour justifier la rupture anticipée de ce préavis sont inexistantes'; que M. [O] a été victime de faits qui pour s'être déroulés sur une brève période de temps n'en sont pas moins constitutifs de harcèlement moral, à l'origine d'un état dépressif qui a justifié son arrêt de travail'; qu'au regard des agissements de l'employeur, M. [O] n'a eu d'autre choix que de prendre acte de la rupture du contrat, laquelle est imputable aux manquements de l'employeur et doit donc produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



L'AGS-CGEA soutient que M. [O] a démissionné par lettre en date du 18 novembre 2016, remise à son employeur, que dès lors à compter de ce jour l'employeur a cessé de fournir du travail au salarié et il ne s'agit pas de harcèlement moral. Ainsi, la prise d'acte est sans objet, car le salarié a préalablement démissionné. 



La démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail.



Lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de la démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d'acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire, d'une démission.



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.





En l'espèce, le document portant la date du 18 novembre 2016 (pièce n°3 de l'AGS-CGEA) est ainsi rédigé': «' Je déclare démissionner ce jour de mon poste de conducteur de travaux que j'occupe depuis le 4 janvier 2016 »'; il ne comporte aucune indication particulière relative à sa motivation.



M. [O] conteste avoir rédigé cette lettre mais force est de constater :

- qu'il ne conteste pas ainsi que l'ont relevé les premiers juges lors de l'audience que la signature apposée sur ce document soit bien la sienne et ne produit aucun élément de nature à accréditer l'hypothèse reprise dans le jugement selon laquelle son employeur l'aurait «'peut-être abusé en lui faisant signer un document dont le texte était subrepticement caché parmi d'autres documents'», 

- qu'en réponse à l'attestation de M. [R] (pièce n°16 de l'AGS) qui témoigne avoir «'été au courant par Monsieur [O] [P] en date du 17.11.2016 de sa déscision (sic) de démission de l'entreprise ADP Bergamasco'», M. [O] ne produit que l'attestation de son frère M. [U] affirmant que M. [O] lors de leur conversation téléphonique du 18 novembre 2016 n'a «'jamais parler (sic) de démissionner de son entreprise'».



Dans ces conditions, une expertise en comparaison d'écritures ' qui au demeurant n'aurait aucune valeur s'agissant de l'examen d'une simple signature sur la base d'une copie ' est totalement dépourvue de pertinence. M. [O] ne rapporte la preuve ni du caractère falsifié du courrier du 18 novembre 2016 portant démission, ni de l'existence d'un vice de son consentement. 



M. [O] justifie en revanche par les pièces qu'il produit':



- que les faits du 18 novembre 2016 qu'il qualifie de «'différen[d]'» le 6 décembre 2016 (sa pièce n°7) et d'«'altercation'» dans son courrier du 13 décembre précité s'inscrivent dans la suite d'autres différends avec son employeur dans les mois précédents dont il détaille les circonstances (pièce n°43 précitée) et qui sont corroborées notamment concernant sa revendication le 8 octobre 2016 du paiement de ses salaires par les SMS échangés avec M. [X] (pièces n°64 et 67 du salarié) au cours desquels successivement M'. [X] expose avoir vu son «'banquier qui [lui] confirme que les virements ont bien eu lieu cette semaine. Je suis gentil mais les réflexions le samedi matin alors que je viens me détendre me vexent. Ce n'est pas parce que les payes ne [s]ont pas [là] le 5 que je dois être mis au banc des accusés'» auquel M. [O] répond «'aujourd'hui le suis dans le rouge. Il faut pas oublier que depuis que je suis chez bergamasco je pers 400€ de salaire par mois' et que je pense que mon investissement personnelle (sic) est plus important que celui d'un simple mettreur' (sic)» suivi de la réponse suivante de M. [X] «'(sic) tu as 400€ de différentiel mais beaucoup plus de liberté et plus de déplacements à faire. Pour finir ce n'est pas mon entreprise mais la notre car tu sa devenir associé. Je te propose cette association sans contrepartie financière parce que je suis content de toi et de ta façon de faire et de ton investissement'», message immédiatement suivi dans la liste, même si la date et l'heure n'en sont pas visibles, par un autre message de M. [X] ainsi libellé « (sic)'je vais voir 1 huissier tout de suite et en même temps, j'ai dit à mon comptable don voyer 1 recommande je mon fou de sa ma patience ce fini tu m'appelles sinon tu seras pas d'où vient là claque et j'ai peur de personnes je dois rien à personne si tu payes pas pensé à moi tout les jours quand on va taper sur ta gueule tu vas pas dormir tranquille je vais voir architecte du chantier [fin de la retranscription]»,



- que dès l'après-midi du 18 novembre 2016 il était empêché de se rendre sur son lieu de travail par son employeur qui a fait changer les serrures et confisqué le véhicule mis à sa disposition (pièces n°23, 24, 25) ce que n'aurait pas justifié sa «'démission'» dès lors qu'il n'était pas dispensé d'effectuer son préavis,



- que cette interdiction d'accès a perduré le lundi suivant 21 novembre, (pièces de l'appelant n°8,44, 47, 45),



- que M. [O] a expressément contesté l'existence de sa démission au moins à partir de son courrier du 13 décembre 2016 (sa pièce n°43) adressé en recommandé à son employeur ' il n'est pas justifié pour les courriers antérieurs de leur envoi à date certaine à l'employeur qui a contesté les avoir reçus.



Au vu de l'ensemble de ces éléments et de tout ce qui précède, la lettre datée du 18 novembre 2016, à supposer même qu'elle ait été signée par M. [O], ne peut être considérée comme caractérisant sa démission claire et non équivoque.



Le jugement entrepris sera donc infirmé, la rupture du contrat sur le seul fondement de cette lettre de démission équivoque doit au contraire s'analyser en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.



La rupture du contrat intervient dans ces conditions à l'expiration du délai de préavis soit le 19 décembre 2016.





Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse



Au vu des pièces versées, le salaire brut de référence à prendre en considération s'élève à 3.025,02 € par mois après réintégration des heures supplémentaires.



Aux termes de l'article L1235-5 du code du travail dans sa version en vigueur du 10 août 2016 au 24 septembre 2017 (modifié par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016)':



Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article'L. 1235-2';

2° A l'absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l'article'L. 1235-3';

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l'article'L. 1235-4, en cas de méconnaissance des articles L. 1235-3 et'L. 1235-11.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles'L. 1232-4'et'L. 1233-13, relatives à l'assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l'article L. 1235-2 s'appliquent même au licenciement d'un salarié ayant moins de deux ans d'ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.



Compte tenu de la perte d'une ancienneté de onze mois pour un salarié âgé de 40 ans, lors de la rupture du contrat et des conséquences matérielles et morales du licenciement à son égard, l'évaluation du préjudice résultant du licenciement injustifié doit être limitée à la somme de 6.000 €. M. [O] est également en droit de prétendre au paiement d'une indemnité de préavis qui sera allouée dans la limite de la somme demandée de 2.955,32 €, outre les congés payés afférents. Le jugement sera par conséquent réformé sur ce point.



M. [O] sera en revanche débouté de sa demande formée au titre d'une indemnité pour non respect de la procédure de licenciement. 





Sur la demande au titre du harcèlement moral



Pour infirmation, M. [O] soutient qu'il a été l'objet de faits répétés qui ont été à l'origine d'une dégradation de ses conditions de travail et qui ont atteint leur paroxysme le 18 novembre 2016 et qui sont à l'origine de son arrêt de travail.



L'AGS-CGEA soutient pour confirmation que la dégradation des conditions de travail alléguées par M. [O] le 18 novembre 2016, qui correspondent à la suppression de son véhicule, au changement des serrures du bureau, à la privation d'accès à son ordinateur et d'utilisation de son téléphone portable, sont la conséquence de sa démission, de sorte que le comportement de l'employeur n'a rien de répréhensible.



Selon les termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Dès lors que sont caractérisés ces agissements répétés, même sur une brève période, le harcèlement moral est constitué indépendamment de l'intention de son auteur.



Peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en 'uvre par un supérieur hiérarchique dès lors qu'elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Il résulte de ces dispositions et de l'article L.1154-1 du même code en sa rédaction applicable au litige que lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral'; dans l'affirmative, il appartient à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



M. [O]'démontre en l'espèce, ainsi qu'il a été examiné ci-dessus':

- avoir été privé dès le 18 novembre 2016, alors que le contrat de travail était toujours en cours, de tous ses moyens de travail (véhicule et téléphone professionnels, accès à son bureau et à son ordinateur) et «'traité comme s'il ne faisait plus partie du personnel'» (voir pièces n°23 et suivantes ci-dessus visées),

- avoir été de nouveau empêché de travailler le lundi 21 novembre, alors même qu'aucune mesure n'avait été prise concernant l'exécution de son préavis dans le cadre d'une éventuelle rupture du contrat de travail,

- avoir été ensuite (par courrier du 23 novembre) convoqué pour un entretien disciplinaire pour qu'il soit éventuellement mis fin de manière anticipée à son préavis sur la base de reproches (pièce n°9 de l'AGS-CGEA) formulés à son encontre.



Ses proches attestent que cette situation a beaucoup affecté M. [O] (pièces n°43 à 47), ce que confortent les pièces médicales relatives à l'arrêt de travail qui lui a été prescrit dès le 21 novembre 2016 au motif de «'dépression'» (Pièces n°16 à 21).



L'employeur a lui-même dans sa lettre du 6 décembre 2016 (pièce n°5 de l'AGS-CGEA) indiqué qu'il avait bien changé les serrures de la société dès le soir du 18 novembre 2016 en indiquant à l'attention de son salarié «'face à cette attitude, et au silence qui s'en est suivi, et dans la mesure où vous aviez quitté votre poste en remettant votre démission, en rendant votre véhicule, mais en ne me remettant pas pour autant vos clés du bureau, il m'a fallu sécuriser les lieux le soir même ne connaissant pas vos intentions''». 



L'ensemble de ces circonstances, prises dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral à l'encontre de M. [O].



Or, en l'absence d'une part de décision claire et non équivoque du salarié de démissionner et alors d'autre part que les reproches formulés par l'employeur à l'encontre du salarié pour justifier la rupture anticipée du préavis (pièce n°9 de l'AGS-CGEA) ne sont justifiés par aucune pièce, il n'est apporté en réponse aucun élément de nature à prouver que ces agissements de l'employeur ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Compte tenu des éléments qui précèdent et au vu du préjudice moral ainsi occasionné à M. [O], le comportement de l'employeur justifie que lui soit allouée une somme de 4.000€ à titre de dommages-intérêts par infirmation du jugement entrepris à ce titre.





Sur les autres demandes de rappels de salaire 



- Sur la demande au titre de la «'maladie non déclarée par l'employeur pendant 27 jours'»



M. [O] soutient pour infirmation que son employeur n'a pas déclaré à la caisse primaire la maladie de M.[O] pendant 27 jours, de sorte qu'il n'a pas pu toucher d'indemnités journalières jusqu'à mi-décembre'; que la CPAM a bien voulu débloquer la situation malgré l'absence de déclaration mais n'a pu lui verser que le minimum de 43,39€ au lieu des 57,85 €.



Cette demande, au soutien de laquelle M. [O] ne verse aucune autre pièce que la copie de l'attestation de paiement des indemnités journalières sur la période, n'est ni fondée juridiquement ni étayée par aucun élément de fait. 



Le jugement sera confirmé sur ce point.





- Sur la demande au titre de la «'mutuelle non déclarée'»



M.[O] soutient pour infirmation qu'alors que les bulletins de salaire font apparaître des retenues pour une mutuelle santé BTP, l'employeur n'a pas déclaré à la mutuelle les arrêts de travail de M.[O].



Mais outre que M. [O] ne précise pas quel est le fondement juridique de sa demande ni ne produit les éléments propres à en justifier, force est de constater que c'est à juste titre d'une part que le Conseil des prud'hommes a calculé le salaire journalier sur 30 jours et non sur 22 jours effectivement travaillés, d'autre part qu'il a retenu que l'arrêt maladie de M.[O] ne pouvait porter que sur la période du 21 novembre 2016 au 19 décembre 2016, date de fin du contrat de travail, soit 27 jours calendaires, de sorte que le calcul indemnitaire sollicité sur une période de 51 jours n'était pas fondé. 





- Sur les trois jours de carence



M.[O] soutient avoir, du fait d'une mauvaise déclaration de l'employeur, subi lors de son arrêt de travail trois jours de carence au cours desquels il n'a pas reçu d'indemnités journalières. Il fait valoir que c'est à tort que le Conseil des Prud'hommes a retenu qu'il n'avait pas «'5 ans de service continus dans une ou plusieurs entreprises du Bâtiment'».



La Convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006, étendue par arrêté du 15 juin 2007 prévoit':



«'Article 6.5 - Prestations maladie

b) En cas d'arrêt de travail, pour un accident ou une maladie non professionnels, de tout ETAM justifiant de 1 année de présence dans l'entreprise ou de 5 ans de service, continu ou non, dans une ou plusieurs entreprises assujetties au décret du 30 avril 1949 sur les congés payés dans le bâtiment et les travaux publics, avec un maximum de 3 mois à dater de la cessation du travail,

les prestations suivantes seront dues :

1. Pendant les 90 premiers jours à compter du jour de l'arrêt de travail, l'employeur maintiendra à l'ETAM ses appointements mensuels, dans les conditions prévues à l'article 6.4 ;'»



M. [O] produit au soutien de sa demande (pièce 85) des pièces justifiant qu'il a été employé successivement':

- au sein de la HOLDING CARDIAL en qualité de chef de chantier du 6 juin 2011 au 5 décembre 2013 (soit 30 mois)',

- en qualité de chef de chantier niveau G au sein de la SARL CONSTRUCTION GENERALE RENNAISE, du 12 mai 2014 au 31 décembre 2015 (soit 19 mois et demi)



M. [O] ne justifie par aucun élément que ces sociétés auraient été toutes deux assujetties aux dispositions précitées, de sorte qu'il ne rapporte pas la preuve d'un service de 5 années dans les conditions précitées.



M. [O] sera débouté de ce chef de demande, le jugement étant confirmé sur ce point.





- Sur la demande au titre du jour de travail non payé



M. [O] fait valoir qu'il n'a pas été réglé de son salaire le 18 novembre 2016 et que c'est à tort que le Conseil des Prud'hommes sur ce point a décidé qu'il ne fait pas la preuve «'qu'après sa démission et son départ de l'entreprise, en fin de matinée le 18 novembre 2016, il ait continué à travailler ce jour-là'». 



L'AGS-CGEA soutient que cette demande n'est pas fondée. 



Il est établi au vu de ce qui précède que M. [O], qui n'avait manifesté son intention non équivoque de démissionner, a été empêché de travailler ce jour du 18 novembre 2016, tandis que les bulletins de salaire montrent (sa pièce n°2) que cette journée ne lui a pas été rémunérée et a été comptabilisée comme une «'abs. sans solde'» imposée au salarié. M. [O] est donc bien fondé à solliciter l'infirmation du jugement sur ce point et la fixation de sa créance à la somme non contestée de 132,99 € brut pour ce jour non payé.





Sur la remise des documents sociaux



La demande de remise de documents sociaux rectifiés conformes à la présente décision est fondée en son principe. Il conviendra d'y faire droit, aucune astreinte n'ayant cependant lieu d'être prononcée pour en assurer l'exécution.





Sur la garantie de l'UNEDIC



La décision est opposable au CGEA de [Localité 7] en qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites prévues aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail et les plafonds prévus à l'article L.3253-17 et D.3253-5 du code du travail'; l'AGS ne devra donc procéder à l'avance des créances visées aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L.3253-19 et L.3253-17 du code du travail.

 

L'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle est évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement, 



Sur les frais irrépétibles



L'équité commande de faire à la demande formée par M. [O] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile dans les limites de ce qui sera précisé au dispositif. 





PAR CES MOTIFS



LA COUR,



Statuant en dernier ressort et par arrêt réputé contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,



INFIRME le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Nantes sauf en ce qu'il a ordonné à Me [V] es qualités de délivrer à M. [O] une attestation POLE EMPLOI et un certificat de travail rectifiés faisant état d'une fin de contrat au 19 décembre 2016 et de rectifier le bulletin de paye du mois de novembre 2016,



Statuant de nouveau,



Fixe les créances de M. [O] au passif de la liquidation de la SAS BERGAMASCO'aux sommes suivantes :

- 7.390,25 € brut au titre des heures supplémentaires,

- 739,02 € brut au titre des congés payés afférents,

- 6.000 € net au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2.955,32 € brut au titre de l'indemnité de préavis,

- 295,53 € brut au titre des congés payés afférents,

- 132,99 € brut à titre de rappel de salaire dû sur la journée du 18 novembre 2016,

- 4.000 € net à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,



Dit que la décision est opposable au CGEA de [Localité 7] en qualité de gestionnaire de l'AGS dans les limites prévues aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail et les plafonds prévus à l'article L.3253-17 et -19 et D.3253-5 du code du travail,



CONDAMNE la SAS BERGAMASCO prise en la personne de son liquidateur à payer à M. [O] en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 2.000 €, 



CONDAMNE la SAS BERGAMASCO prise en la personne de son liquidateur aux dépens d'appel.





LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT.