Cour d'Appel · Pôle 4 - Chambre 5 — 26 octobre 2022

Copies exécutoiresRÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le :AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 4 - Chambre 5



ARRET DU 26 OCTOBRE 2022



(n° /2022, pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/05595 

N° Portalis 35L7-V-B7D-B7QNU



Décision déférée à la Cour : Jugement du 27 Février 2019 -Tribunal de commerce de Paris - RG n° 2017044649



APPELANTE

 

Association ADSEA

[Adresse 2]

[Localité 1]



représentée et assistée par Me Elisabeth MOISSON, avocat au barreau de PARIS, toque : A0965



INTIMEE 



SA BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS

[Adresse 3]

[Localité 4]



représentée et assistée par Me Bertrand MAHL de l'ASSOCIATION OLTRAMARE GANTELME MAHL, avocat au barreau de PARIS, toque : R032





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre

Mme Valérie MORLET, conseillère

Mme Alexandra PELIER-TETREAU, vice-présidente placée faisant fonction de Conseillère



Greffière lors des débats : Mme Roxanne THERASSE





ARRÊT :



- Contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Marie-Ange SENTUCQ, présidente de chambre et par Suzanne HAKOUN, greffière, présente lors de la mise à disposition à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire. 

FAITS ET PROCEDURE



Courant mars 2013, l'ASSOCIATION DEPARTEMENTALE POUR LA SAUVEGARDE DE L'ENFANT A L'ADULTE (ci après, l'ADSEA) a confié à la société ZAFFALONE un marché de travaux de plomberie, chauffage et ventilation pour un montant de 890.000 € HT.



Par un acte du 24 mars 2014 la Banque du Bâtiment et des Travaux Publics, dite la BTP BANQUE, et la Société Mutuelle d'Assurance du Batiment et des Travaux Publics, dite SMABTP, ont déclaré se constituer cautions personnelles et solidaires de l'entrepreneur [Adresse 7], vis à vis de l'association ADSEA, sise La [Adresse 5], dans les termes qui suivent :



« pour le montant de la retenue de garantie à laquelle l'entrepreneur est assujetti, dans les conditions prévues par les articles 1 et 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971, au titre d'un marché d'un montant de 1 064 440 euros TTC passé avec le maître d'ouvrage en date du 15 mars 2013 ayant pour objet : lots plomberie, chauffage et VMC d'un EPHAD à [Localité 6], numéros de lots 7a, 7 b et 7 c, dans la limite de la somme de 53 222 euros TTC sauf à parfaire ou à diminuer s'il y a lieu en application de l'article 1 de la loi susvisée, le montant étant calculé sur la valeur définitive du marché, telle qu'elle doit résulter du contrat à l'exclusion de tous travaux supplémentaires non prévus au marché. »



Par jugement du 30 juin 2015, la société ZAFFALONE a été placée judiciaire par le tribunal de commerce d'Antibes.



Par différents courriers, l'association ADSEA a adressé un certain nombre de pièces à la société BTP BANQUE lui demandant de procéder au déblocage de sa caution de retenue de garantie.



Par lettre recommandée avec accusé de réception du 18 avril 2016, le conseil de l'association ADSEA a mis en demeure la société BTP BANQUE de régler a sa cliente la somme de 53.222 € au titre de son engagement de caution au profit de la société ZAFFALONE.



Par courrier du 31 août 2016, la société BTP BANQUE a répondu en demandant au conseil d'ADSEA de lui communiquer notamment :

 copies du marché de travaux concerné par le cautionnement, du décompte définitif de l'opération, des justificatifs des paiements opérés au profit de ZAFFALONE, du PV de réception dûment régularisé par toutes les parties avec les réserves correspondantes et les justificatifs du coût des levées des réserves.



Par lettre du 4 janvier 2017 et après divers échanges, la société BTP BANQUE précisait au conseil d'ADSEA que cette dernière se serait « apparemment méprise sur l'objet de l'étendue des droits susceptibles de résulter à son profit » ; la banque relevait particulièrement qu'une retenue en nature avait été pratiquée par ADSEA et qu'il n'y avait pas de ventilation au titre des réserves entre les prestations relevant du marché de base et celles relevant des avenants.



Le conseil de l'association ADSEA a contesté cette analyse par courrier du 13 janvier 2017.



Par lettre du 2 févier 2017, la société BTP BANQUE a maintenu sa position.



Par jugement du 12 juin 2017, le tribunal de commerce de Nice s'est déclaré territorialement incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris.



***



Par jugement du 27 février 2019, le Tribunal de commerce de Paris a :




Débouté l'ADSEA de toutes ses demandes

Condamné l'ADSEA à verser 3.000 euros a la société BTP BANQUE en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit les parties mal fondées dans leurs demandes plus amples ou contraires et les en déboutées;

Condamné l'ADSEA aux dépens, dont ceux à recouvrer par le greffe, liquidés a la somme de 78,36 € dont 12,85 € de TVA.




Par déclaration d'appel déposée au greffe de la cour le 13 mars 2019, l'ADSEA a interjeté appel dudit jugement intimant devant la cour d'appel de Paris la BTP BANQUE.



Par conclusions signifiées via le réseau privé virtuel des avocats le 17 avril 2019, l'appelante, ADSEA, demande à la cour de : 



Réformer dans son intégralité le jugement entrepris,



Sur le fondement de la retenue de garantie délivrée par la banque BTP BANQUE,




Condamner la BTP BANQUE à payer à l'ADSEA 06 la somme de 53.222 € augmentée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 avril 2016.





Condamner la BTP BANQUE à payer à l'ADSEA 06 la somme de 10 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens.




Par conclusions signifiées via le réseau privé virtuel des avocats le 16 mai 2019, l'intimé, la société BTP BANQUE, demande à la cour de :



Statuant à nouveau, confirmant le jugement entrepris au besoin par complément de motifs et y ajoutant, 




Juger que la caution de retenue de garantie souscrite dans le cadre de la loi du 16 juillet 1971 n'a pas pour objet, dans le plafond de 5 % du montant du marché, de garantir à la bonne fin de l'exécution de celui-ci, mais seulement pour objet légal, conformément aux dispositions de l'article premier de cette loi du 16 juillet 1971, dans le plafond maximum de 5 % du montant du marché, de garantir la représentation de la retenue en nature non pratiquée et ce, à seule fin de satisfaire à son affectation légale spéciale. 





Juger que le plafond du seul marché ayant donné lieu à délivrance de la caution en cause s'est trouvé ramené à la somme de 795 284.00 €, ne pouvant autoriser le maître d'ouvrage à procéder à des retenues en nature qu'à concurrence de 5 % de ce montant, et ne pouvant par voie de conséquence exposer la banque à une obligation de représentation excédant ce plafond de 39 764,20 € HT. 





Juger qu'au regard de la retenue en nature établie à concurrence de 20.074,33 €, l'engagement à la BTP n'a pu légalement prendre effet que dans un plafond théorique de 19.689,87 €. 







Juger que la caution de retenue de garantie a la même affectation légale spécifique que la retenue en nature elle-même soit, et à l'exclusion de toute autre, dans le plafond de 5% du marché ou dans le plafond de la caution elle-même, la couverture des seules sommes nécessaires à l'exécution des travaux s'imposant pour assurer la levée des seules réserves régulièrement faites lors de la réception des travaux, dont la régularité est subordonnée à l'observation des dispositions de la loi et notamment au caractère contradictoire. 





Juger que par les pièces communiquées, l'appelante n'a pas justifié l'existence d'une réception régulière des travaux comme opérée en conséquence de convocation régulière et dans le respect des procédures édictées par la norme. 





Au demeurant, à considérer qu'il soit retenu une réception régulière des travaux rendant l'appelante recevable à agir, juger qu'il ne résulte d'aucune de ses pièces qu'elle ait rapporté la preuve pertinente d'une créance exigible, éligible à la garantie délivrée en l'espèce par la BTP. 





En conséquence, débouter l'ADSEA de ses prétentions et la condamner à payer à la BTP, une somme complémentaire de 5.000.00 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens d'instance et d'appel, dont distraction pour ceux le concernant selon les modalités de l'article 699 du code de procédure civile au profit de Maître Bertrand MAHL, Avocat aux offres de droit. 




L'ordonnance de clôture a été rendue le 18 mai 2022. 





SUR QUOI,

LA COUR :



1- La mise en jeu de la garantie



Le tribunal a jugé que la retenue légale ne vise à garantir que les seuls travaux de levée de réserves et non la bonne fin du chantier et que la condition essentielle de mobilisation de la caution pour le montant de la retenue de grantie n'était pas réalisée faute de réception des travaux.



L'association ADSEA rappelle qu'à l'occasion de la liquidation judiciaire de la société ZAFFALONE titulaire des lots plomberie, chauffage, ventilation selon marché du mois de mars 2013, elle s'est aperçue que l'architecte avait validé des situations de travaux ne correspondant pas à l'avancement réel du chantier, aboutissant à ce que le maître de l'ouvrage ait payé des sommes bien au-delà des prestations effectivement réalisées. Invoquant un procès-verbal de réception partielle du 27 juillet 2015, un constat d'huissier établi le même jour faisant apparaître des inachèvements et des réserves ainsi que la déclaration de créance régularisée au passif de la société ZAFFALONE l'association ADSEA souligne que contrairement à ce qui lui est opposé, les avenants en plus ou en moins n'exercent aucune incidence sur le montant de la caution plafonnée à 53 222 euros, qu' il n'y a eu aucune retenue de garantie pratiquée, la somme de 20 074,33 euros correspondant au solde dont l'ADSEA aurait été redevable si la société ZAFFALONE avait achevé les travaux et que même en faisant abstraction des réserves portant sur les avenants, le montant des réserves correspondant aux travaux objet du marché de base s'élève à 59 796,13 euros soit un montant supérieur au plafond de la garantie.



Selon l'ADSEA, la motivation des premiers juges relative au constat unilatéral des travaux et au procès-verbal de réception partielle est contraire à la réalité juridique. Elle soutient qu'elle n'a jamais demandé la condamnation de la banque à une somme autre que celle correspondant stricto sensu au coût des réserves non levées, que la société ZAFFALONE a bel et bien été convoquée aux opérations de réception par lettre recommandée avec accusé de réception de sorte que la réception est contradictoire, que l'objet social de l'association d'utilité publique est radicalement antinomique avec un assujettissement à la TVA, l'association n'exerçant aucune activité économique et qu'enfin le montant total des travaux hors taxe s'élève à 1 117 300,80 euros ce qui établit que le montant sollicité à hauteur de 53 222 euros outre les intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 18 avril 2016 est inférieur à 5 % de ce montant avec la prise en considération des moins values.



La SA BTP BANQUE oppose que le raisonnement de l'appelante est entâché d'une première erreur de droit en dénaturant l'objet légal de la retenue de garantie en nature et de sa caution de substitution qui n'a pour objet que de satisfaire à l'affectation légale spéciale afin de permettre de procéder à la levée des seules réserves régulièrement formées à la réception des travaux lesquelles ne peuvent être confondues avec les non-façons résultant d'un abandon ou d'une résiliation du chantier.

Sur les conditions de mise en oeuvre de la caution de retenue de garantie, elle rappelle que celle-ci a la même affectation légale spécifique que la retenue elle-même.

Sur la recevabilité de la demande, elle fait valoir que le constat d'existant a été établi unilatéralement, que la convocation aux fins de réception des travaux a été adressée à une entreprise en liquidation judiciaire et au mandataire liquidateur alors que le délai légalement accordé à celui-ci pour opter sur la poursuite ou la résiliation du marché n'était pas arrivé à échéance et que c'est à bon droit que le tribunal a écarté ces éléments.

Sur l'assiette de l'obligation de règlement, elle rappelle que sauf preuve contraire incombant au bénéficiaire, non rapportée en l'espèce, de l'absence d'assujettissement à la TVA , la demande en paiement ne peut porter que sur une créance hors taxe et que l'appelante confond l'obligation de couverture avec l'obligation de règlement qui impose à la caution une exécution limitée à la seule charge finale conservée par le bénéficiaire en l'occurrence un déboursé hors taxe.

Sur le plafond de l'engagement, elle souligne que celui-ci est basé sur la valeur définitive du marché résultant du contrat à l'exclusion de tous travaux supplémentaires non prévus au marché et que faute d'avoir sollicité de la BT Banque la délivrance d'un engagement complémentaire spécifique pour ces nouveaux travaux, l'appelante doit être déboutée de toute prétention excédant le plafond de 39 764 euros hors taxe.

Sur l'étendue et la prise d'effet de l'engagement selon la société BT Banque, l'association ADSEA a procédé à une compensation à l'égard de l'entreprise à concurrence de 20 074,33 euros hors raxe soit 24 089,18 euros TTC , qu'elle ne pouvait donc que reconnaître à son cocontractant une créance à éteindre, retenue en nature à due concurrence sur les sommes reconnues comme dues à l'entreprise en contre-partie de l'exécution des travaux or, la retenue en nature avérée par la compensation est exclusive de plein droit à due concurrence de la prise d'effet du cautionnement en cause. Dès lors l'engagement ne pouvait plus prendre effet que dans la limite de 19 689,87 euros hors taxe ( 39 764,20 euros prise d'effet maximal théorique dont à déduire 20 074,33 euros au titre de la retenue en nature.) 

Ainsi selon l'intimée ni le principe ni le quantum de la créance ne sont établis puisqu'aucune réserve à la réception opposable à l'entreprise ne peut être invoquée comme ayant été régulièrement formée au jour de la réception des travaux et aucune pièce pertinente ne vient étayer la créance revendiquée.











Réponse de la cour :



L'acte de cautionnement fait expressément référence aux dispositions des articles 1 et 2 de la loi n° 71-584 du 16 juillet 1971 dans leur version en vigueur du 17 juillet 1971 au 1er janvier 2020 applicable au litige, selon lesquelles :



Article 1 : « Les paiements des acomptes sur la valeur définitive des marchés de travaux privés visés à l'article 1779-3° du code civil peuvent être amputés d'une retenue égale au plus à 5 p. 100 de leur montant et garantissant contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage.

Le maître de l'ouvrage doit consigner entre les mains d'un consignataire, accepté par les deux parties ou à défaut désigné par le président du tribunal de grande instance ou du tribunal de commerce, une somme égale à la retenue effectuée.

Dans le cas où les sommes ayant fait l'objet de la retenue de garantie dépassent la consignation visée à l'alinéa précédent, le maître de l'ouvrage devra compléter celle-ci jusqu'au montant des sommes ainsi retenues.

Toutefois, la retenue de garantie stipulée contractuellement n'est pas pratiquée si l'entrepreneur fournit pour un montant égal une caution personnelle et solidaire émanant d'un établissement financier figurant sur une liste fixée par décret. »



Article 2 : « A l'expiration du délai d'une année à compter de la date de réception, faite avec ou sans réserve, des travaux visés à l'article précédent, la caution est libérée ou les sommes consignées sont versées à l'entrepreneur, même en l'absence de mainlevée, si le maître de l'ouvrage n'a pas notifié à la caution ou au consignataire, par lettre recommandée, son opposition motivée par l'inexécution des obligations de l'entrepreneur. L'opposition abusive entraîne la condamnation de l'opposant à des dommages-intérêts. » 



En l'espèce, l'acte de caution est «  limité à la somme de 53 222 euros toutes taxes comprises sauf à parfaire ou à diminuer s'il y a lieu en application de l'article 1 de la loi susvisée. Il précise que : « le montant est alors calculé sur la valeur définitive du marché, telle qu'elle doit résulter du contrat précité à l'exclusion de tout travaux supplémentaires non prévus au marché. »



Il en résulte que la caution souscrite, qui se substitue à la retenue de garantie, a pour objet de garantir contractuellement l'exécution des travaux, pour satisfaire, le cas échéant, aux réserves faites à la réception par le maître de l'ouvrage à due concurrence de 5 % de la valeur définitive du marché de travaux dans la limite de 53 222 euros TTC sauf à parfaire ou à diminuer.



En effet, en faisant référence à la « valeur définitive du marché » dans l'acte de cautionnement les parties ont bien entendu inclure les avenants contractualisés en plus-value et moins-value, rendant inutile le recours à un cautionnement complémentaire. 



Un procès-verbal de réception partielle des travaux a été établi le 27 juillet 2015 ainsi qu'un constat d'huissier dressé le même jour pour lesquels l'association ADSEA produit les lettres recommandées avec accusé de réception envoyées le 17 juillet 2015 à l'entreprise ZAFFALONE et à son mandataire liquidateur pour les aviser de la date prévue pour le constat de l'avancement du chantier et la réception des travaux.



Le constat d'huissier et le procès-verbal de réception, contrairement à ce qui soutenu par l'intimée ont donc bien été établis au contradictoire de l'entreprise et du mandataire liquidateur, la circonstance que le délai d'un mois imparti au mandataire pour l'exercice de l'option de poursuite des contrats en cours prévue par les dispositions de l'article L 641-11-1du code de commerce ne soit pas arrivé à son terme étant sans emport sur la régularité de sa convocation, le mandataire ayant toute latitude pour solliciter le cas échéant un report de la date de réception ce qu'il n'a pas fait et qui ne peut par conséquent être imputé comme une faute au maître de l'ouvrage.



Les réserves mentionnées au procès-verbal de réception partielle concernant l'entreprise ZAFFAONE portent sur :




la fourniture et la pose des baignoires pour personnes à mobilité réduite conformes au marché

la fourniture et la pose de la climatisation du local serveur

la fourniture des télécommandes des climatisations infra-rouge

la mise en place de la gestion centralisée des climatisations

la mise en conformité des climatisations posées dans les faux-plafonds des salles d'eau des chambres

le raccordement des climatisation des chambres.




Ces réserves sont étayées par le constat d'huissier qui les détaille pièce par pièce au niveau du rez de jardin, du rez de chaussée, du R+1 et R+2 soulignant les inachèvements affectant la pose des sanitaires, les robinetteries, la climatisation, l'absence de grilles de ventilation, l'absence de parois de douche et de mitigeurs, la non-conformité des trappes de désenfumage, l'absence de thermostat et de WC, l'installation de chaufferie ianchevée, et, au niveau de la pompe à chaleur, l'absence de ballon tampon et de détendeur pour chaque pack, le raccordement de gaz à terminer concluant plus généralement à l'absence de grilles pour les trappes de désenfulage, l'absence de radiateurs, de telecom pour les climatisations à infra rouge, de commande centralisée pour la climatisation, de barres de maintien et de sièges de douches, les défauts d'étanchéité des calorifugeage suite à des découpes. 



L'association ADSEA a déclaré sa créance au passif de la liquidation judiciaire de l'entreprise ZAFFALONE à hauteur de 76 596,13 euros hors taxe soit 80 355, 19 euros TTC au titre des réserves se fondant sur les factures établies par les société ESE et ART&CLIM mandatées pour exécuter les travaux de levée des réserves liées aux trappes de désenfumage incomplètes ou cassées, à la climatisation du local serveur, aux cabines de douches incomplètes ( parois, mitigeurs et douchettes,) au remplacement des ventilo-convecteurs muraux non conformes, à la reprise des vidanges des ventilo-convecteurs en contre-pente, à la reprise du calorifuge sur réseau d'eau glacée, à la reprise des vidanges eaux usées sans pente ou en contre-pente dans le vide sanitaire.



L'appelante justifie avoir confié les travaux visant à la reprise des réserves à la société ART & CLIM selon avenant n°1 du 14 décembre 2015, à hauteur de 70 140 euros et à l'entreprise Electricité du Sud-Est (ESE) selon avenant n°20 du 10 septembre 2015, à hauteur de 20 751,19 euros.



Le certificat de paiement n°19 validé par l'architecte le 11 juin 2015 fait référence à un marché total de 1 117 300,80 euros toutes taxes comprises dont un total d'avenants en plus value de 136 194,20 euros hors taxe et un total d'avenants en moins-value de 94 716 euros hors taxe. Cependant l'intimée oppose à bon droit que la somme de 20 074,33 euros hors taxe retenue par l'association ASEA sur le solde dû sur le marché inachevé correspond à une retenue de garantie opérée par compensation avec la créance indemnitaire alléguée et que cette retenue est exclusive du cautionnement qui précisément se substitue au mécanisme de la retenue de garantie.



Par conséquent la somme de 20 074,33 euros hors taxe soit 24 089,18 euros TTC retenue sur le prix du marché venant en déduction de la caution correspondant à 5% de la valeur définitive du marché soit 55 865,04 euros ramenée à la somme de 53 222 euros toutes taxes comprises, pour ne pas excéder le plafond contractuel, la somme devant être libérée au titre de l'engagement de caution s'élève à 29 132,82 euros toutes taxes comprises, l'association ADSEA justifiant par la production d'une attestation de son expert comptable de son non assujettissement à la TVA.



L'association ADSEA est donc fondée à solliciter la libération de la caution souscrite pour garantir l'exécution des travaux de levées des réserves à due concurrence de 29 132,82 euros toutes taxes comprises.



Le jugement sera infirmé de ce chef et la SA BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS condamnée à régler la somme de 29 132,82 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt qui a statué sur la créance.





2- Les dépens et les frais irrépétibles



Sur infirmation, chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel. 

Il sera fait masse des dépens qui seront partagés par moitié entre les parties.







PAR CES MOTIFS



La cour,



INFIRME le jugement en toutes ses dispositions ;



Statuant à nouveau,



CONDAMNE a SA BANQUE DU BATIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS à régler à l'association ADSEA au titre de l'engagement de caution du 24 mars 2014, la somme de 29 132,82 euros augmentée des intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;



Fait masse des dépens, DIT qu'ils seront partagés par moitié entre les parties et DIT que chacune des parties supportera la charge des frais irrépétibles exposés en première instance et en appel.



La Greffière La Présidente