Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 5 — 27 octobre 2022

Copies exécutoiresREPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le :AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 5



ARRET DU 27 OCTOBRE 2022



(n° 2022/ , 2 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00666 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBJVW



Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Septembre 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° F 17/09613





APPELANTE

 

Madame [R] [J]

[Adresse 1]

[Localité 5]



Représentée par Me Flora CHENEL, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 219



INTIMEES 



Association [N] [K] mandataire liquidateur de l'association CLUB ANGLAIS

[Adresse 4]

[Localité 8]



Non représenté



Association AGS CGEA IDF EST

[Adresse 2]

[Localité 6]



Représenté par Me Hélène NEGRO-DUVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : L0197



Association AGS CGEA IDF OUEST prise en la personne de sa Directrice nationale, Mme [I] [H], 

[Adresse 3]

[Localité 7]



Représentée par Me Hélène NEGRO-DUVAL, avocat au barreau de PARIS, toque : L0197





COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 02 Septembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Madame Marie-José BOU, présidente de chambre chargée du rapport.





Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :



Madame Marie-José BOU, Présidente de chambre, Présidente de formation,

Madame Catherine BRUNET, Présidente de chambre,

Madame Séverine MOUSSY, Conseillère



Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats



ARRÊT :

- réputé contradictoire,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile,

- signé par Madame Marie-José BOU, Présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



EXPOSE DU LITIGE 



Mme [R] [J] a été engagée en qualité de croupier par l'association Club anglais, ci-après l'association, à compter du 15 décembre 1996, par contrat de travail à durée indéterminée.

 

A compter du 1er septembre 2008, elle a été promue surveillante de poker puis caissière, statut cadre.



Les relations contractuelles étaient soumises à la convention collective du personnel des jeux des cercles de [Localité 9].



Par procès-verbal administratif du 20 février 2017, l'association a fait l'objet d'une fermeture provisoire. Un arrêté ministériel du 21 février 2017 a suspendu pour une durée de deux mois l'autorisation de pratiquer des jeux de hasard accordée le 22 décembre 2016. Les principaux dirigeants de l'association ayant été mis en examen et placés sous contrôle judiciaire à l'occasion d'une information judiciaire, par ordonnance du 22 mars 2017, Maître [T] a été désignée administratrice provisoire de l'association. Un arrêté ministériel du 12 mai 2017 a révoqué l'autorisation accordée à l'association d'ouvrir à ses membres des salons afin d'y pratiquer entre eux les jeux de hasard.



Par jugement du 8 juin 2017, le tribunal de grande instance de Paris a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre de l'association, fixé la date de cessation des paiements au 31 janvier 2017 et désigné Maître [N] [K], mandataire judiciaire, en qualité de liquidateur.



Mme [J] a été licenciée pour motif économique par lettre du 20 juin 2017. 



Le 24 novembre 2017, Mme [J] a saisi le conseil de prud'hommes de Paris en rappel de primes, congés payés afférents et dommages et intérêts.



Par jugement du 10 septembre 2019, le conseil de prud'hommes a statué comme suit :

'Déboute Mme [R] [J] de l'ensemble de ces demandes ;

Reçoit Me [K] mandataire liquidateur ès qualité en sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile mais l'en déboute ;

Condamne Madame [R] [J] aux dépens'. 

 

Par déclaration transmise par voie électronique le 21 janvier 2020, Mme [J] a interjeté appel du jugement, notifié par lettre recommandée reçue le 31 décembre 2019 par l'intéressée, en ce qu'elle a été déboutée de l'ensemble de ses demandes et condamnée aux dépens.



Par dernières conclusions récapitulatives notifiées le 21 avril 2022, Mme [J] demande à la cour de :

- déclarer Mme [J] recevable et bien fondée en l'ensemble de ses demandes, 

- réformer le jugement entrepris en son intégralité, 

et statuant à nouveau : 

- fixer son salaire moyen mensuel brut sur les 12 derniers mois à la somme de 3 789,74 euros, 

- fixer au passif de l'association les sommes suivantes : 

* dommages et intérêts pour violation par l'employeur de ses obligations liées au travail de nuit (2 mois de salaires bruts) : 7 579,48 euros,

* dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation légale de procéder à des visites médicales à intervalles réguliers dont la durée ne peut excéder six mois (1 mois de salaire brut) : 3 789,74 euros,

* rappel de salaire au titre de la prime d'ancienneté de novembre 2014 au 12 juillet 2017 :  8 137,96 euros, 

* indemnité compensatrice de congés payés de novembre 2014 au 12 juillet 2017 : 813,79 euros, 

* rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées de novembre 2014 à janvier 2017 : 6 050,74 euros,

* indemnité compensatrice de congés payés de novembre 2014 à janvier 2017 : 605,07 euros ;

- juger que ces sommes sont garanties par l'AGS et lui sont opposables, 

- ordonner la remise à Mme [J] d'un bulletin de paie conforme à la décision à intervenir.



Par dernières conclusions notifiées par voie électronique le 6 juillet 2020, l'UNEDIC délégation AGS CGEA IDF ouest et l'UNEDIC délégation AGS CGEA IDF est demandent à la cour de : 

- donner acte au centre de gestion et d'étude AGS (CGEA) d'Ile de France ouest, unité déconcentrée de l'UNEDIC, appelé en intervention forcée, des conditions de mise en 'uvre et des limites de sa garantie,

- donner acte au CGEA d'Ile de France est, unité déconcentrée de l'UNEDIC, appelé en intervention forcée, des conditions de mise en 'uvre et des limites de sa garantie, 

- juger qu'aux termes des dispositions de l'article L.3253-17 du code du travail, la garantie est nécessairement plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D.3253-5 du code du travail, 

- donner acte à l'AGS d'une avance de 64 749,23euros, 

- confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, 

en conséquence, 

- débouter Mme [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions.



La déclaration d'appel a été signifiée à Me [K] ès qualités par acte d'huissier du 20 mars 2020 remis à personne. Les conclusions de l'appelante lui ont été signifiées par actes d'huissier des 20 avril 2020 et 25 avril 2022 délivrés selon la même modalité. Le présent arrêt sera réputé contradictoire.



La cour renvoie aux écritures des parties en application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile pour un exposé complet de leur argumentation. 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 31 août 2022.



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur les dommages et intérêts pour violation par l'employeur de ses obligations liées au travail de nuit



L'appelante soutient que l'employeur n'a pas respecté ses obligations légales relatives au travail de nuit, résultant des articles L. 3122-29, L. 3122-32 et L. 3122-33 du code du travail dans leur version applicable jusqu'au 10 août 2016 et L. 3122-1 et suivants du même code applicables depuis le 10 août 2016, dès lors que la convention collective ne prévoit pas le recours au travail de nuit de sorte qu'il lui appartenait de conclure un accord collectif pour le mettre en place et répondre aux exigences en la matière, notamment concernant les mesures destinées à l'encadrer. Or, elle fait valoir qu'elle travaillait de nuit et qu'aucun accord d'entreprise n'a été conclu, ni aucune autorisation donnée par l'inspection du travail pour que l'association ait recours au travail de nuit. Elle prétend que l'employeur n'a pas respecté ses obligations s'agissant en particulier des mesures destinées à améliorer les conditions de travail des salariés, à faciliter l'articulation de leur activité nocturne avec l'exercice de responsabilités familiales et sociales en ce qui concerne notamment les transports en commun et s'agissant de l'organisation de temps de pause. Elle estime être dès lors fondée à solliciter des dommages et intérêts en réparation du préjudice qu'elle a subi, réclamant à ce titre la somme de 7 579,48 euros.



L'AGS ne conteste pas que Mme [J] avait la qualité de travailleur de nuit et que depuis l'entrée en vigueur de la loi du 9 mai 2001, la mise en place du travail de nuit ou son extension à de nouvelles catégories est subordonnée à la conclusion préalable d'une convention ou d'un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut d'une convention ou d'un accord collectif de branche. Mais elle soutient sur la base de la circulaire n°2002-09 du 5 mai 2002 que pour les entreprises qui pratiquaient déjà le travail de nuit avant le 12 mai 2001 sur un simple engagement unilatéral de l'employeur, la conclusion d'un accord collectif n'était pas nécessaire pour le prolonger. Or, elle prétend que tel était le cas au sein de l'association depuis sa création, en 1932, pour les postes de changeur, croupier, valet de pied, caissier et surveillant de jeux. Elle affirme que l'association répondait aux exigences légales liées au travail de nuit dans la mesure où le caractère exceptionnel de ce travail était constitué au regard de son secteur d'activité et où les salariés bénéficiaient de repos compensateurs ainsi que d'une compensation salariale. Elle conteste l'existence d'un préjudice découlant de la mise en place du travail de nuit.



***



Il résulte des articles L. 3122-29 et suivants du code du travail dans leur version en vigueur jusqu'au 10 août 2016 et des articles L. 3122-1 et suivants dans leur version applicable depuis le 10 août 2016 résultant de la loi du 8 août 2016, ces dispositions étant issues à l'origine de la loi n°2001-397 du 9 mai 2001 qui a notamment porté sur le travail de nuit pour mettre en conformité le droit national avec le droit européen, que le travail de nuit doit être exceptionnel et que sa mise en place et son extension à d'autres catégories de personnel supposent un accord collectif. À défaut et pour autant que l'employeur ait tenté sérieusement et loyalement d'engager une négociation et que celle-ci n'ait pu aboutir, des travailleurs peuvent être affectés à des postes de nuit sur autorisation de l'inspecteur du travail. Les travailleurs de nuit doivent bénéficier de contreparties sous forme de repos compensateur et, le cas échéant, sous forme de compensation salariale contenues dans l'accord collectif. Celui-ci doit aussi prévoir des mesures destinées à améliorer les conditions de travail des travailleurs, à faciliter l'articulation de leur activité nocturne avec l'exercice des responsabilités familiales et sociales, notamment en ce qui concerne les moyens de transport, et à assurer l'égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment par l'accès à la formation, ainsi que des temps de pause.



Au cas présent, il ressort des pièces versées aux débats et il n'est pas discuté que Mme [J] avait la qualité de travailleur de nuit au sens des dispositions des anciens articles L. 3122-29 et suivants du code du travail et de celles des nouveaux articles L. 3122-1 et suivants du même code dans leur version applicable au litige.



La convention collective applicable ne contient pas de dispositions relatives au travail de nuit et il est constant qu'il n'existait pas d'accord d'entreprise, ni non plus d'autorisation donnée par l'inspection du travail portant sur le recours au travail de nuit.



Le conseil de prud'hommes a toutefois constaté que les salariés bénéficiaient de quatre jours de repos consécutifs après chaque période travaillée, de jours de congé extra-légaux, d'une indemnité de travail de nuit et d'une prime de panier. L'appelante ne formule aucune critique précise à l'encontre de ces énonciations et ne produit pas de pièce de nature à les contredire. Au demeurant, elle admet que 'l'employeur a mis en place un certain nombre de mesures' et les plannings ainsi que les bulletins de paie versés aux débats confirment l'existence de jours de repos après chaque période travaillée et la perception d'indemnités de travail de nuit ainsi que de primes de panier. Dès lors, il apparaît que les salariés disposaient de contreparties au travail de nuit sous forme de repos compensateur et de compensation salariale.



En revanche, il n'est pas invoqué, ni a fortiori justifié au sein de l'association de mesures spécifiques destinées à améliorer les conditions de travail des salariés, à faciliter l'articulation de l'activité nocturne avec l'exercice des responsabilités familiales et sociales et de temps de pause particuliers. Or, les salariés tirent de la loi le droit de bénéficier de telles mesures de sorte que l'appelante est fondée à se plaindre d'une violation par l'employeur des obligations légales existant en la matière. Compte tenu de l'incidence du travail de nuit sur la sécurité et la santé ainsi que sur la vie privée et familiale du salarié et du fait que de telles mesures sont destinées à réduire cet impact négatif du travail de nuit, Mme [J] justifie d'un préjudice qui sera justement réparé par l'allocation de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 1 000 euros, le jugement étant infirmé en ce sens.



Sur les dommages et intérêts pour violation par l'employeur de son obligation légale liée à la surveillance médicale des travailleurs de nuit



Mme [J] se plaint de ne pas avoir eu de visite médicale pendant plusieurs années et, à tout le moins, de ne pas avoir bénéficié de visites à intervalles réguliers dont la durée ne pouvait pas excéder six mois. Elle soutient que la violation par l'employeur de son obligation en la matière cause nécessairement un préjudice aux salariés, le médecin du travail n'étant pas en mesure d'effectuer la prévention nécessaire. Elle réclame des dommages et intérêts d'un montant de 3 789,74 euros.



L'AGS réplique que les salariés de l'association ont fait l'objet d'un examen médical à leur embauche et d'un suivi médical régulier durant l'exécution de leur contrat de travail même si certaines fiches médicales sont manquantes du fait de la mise sous séquestre de ces documents par le juge d'instruction. Elle soutient en outre que l'appelante ne justifie pas d'un préjudice résultant de la prétendue absence de suivi médical.



***



En application de l'ancien article L. 3122-42 du code du travail en vigueur jusqu'au 10 août 2016, avant son affectation sur un travail de nuit, puis tous les six mois, le travailleur de nuit doit faire l'objet d'une surveillance médicale particulière selon des modalités spécifiques d'application. Conformément à l'article L. 3122-11 du même code dans sa version en vigueur à compter du 10 août 2016 et à l'article R. 3122-11 issu du décret du 27 décembre 2016, tout salarié doit faire l'objet d'une surveillance médicale particulière avant son affectation sur un travail de nuit, puis selon une périodicité déterminée par le médecin du travail. Ce suivi a notamment pour objet de permettre au médecin du travail d'apprécier les conséquences éventuelles du travail de nuit pour la santé et la sécurité du salarié.



Au cas particulier, il résulte des pièces versées aux débats par Mme [J] qu'elle a bénéficié d'un suivi par le médecin du travail le 27 janvier 1997, en mai 1998, le 1er juin 1999, le 9 octobre 2000, le 3 octobre 2001, le 15 octobre 2002, le 5 mars 2003, le 7 juin 2004, le 22 juin 2005, le 20 février 2006, le 15 décembre 2006, le 17 septembre 2007, le 21 mai 2008, le 3 juillet 2008, le 31 mars 2009, le 16 décembre 2009, le 27 avril 2011, le 24 novembre 2015 et le 28 juillet 2016. Ainsi, il n'est pas justifié d'un suivi selon la périodicité alors en vigueur et, en particulier, il n'est produit aucune fiche de visite pour les années 2010, 2012, 2013 et 2014. L'objectif de cette surveillance médicale étant de garantir la sécurité et la santé du travailleur de nuit, le non-respect des exigences en la matière porte atteinte à celles-ci. Mme [J] est fondée à demander réparation du préjudice qu'elle a subi de ce fait, lequel sera justement réparé par l'allocation d'une somme de 500 euros à titre de dommages et intérêts, le jugement étant aussi infirmé de ce chef. 



Sur le rappel de salaire au titre de la prime d'ancienneté et l'indemnité compensatrice de congés payés afférents



Mme [J] se prévaut de l'existence d'un usage au sein de l'association consistant à verser à tous les salariés une prime d'ancienneté à compter de trois ans de présence correspondant à 1% du salaire mensuel brut de base la 4ème année de présence et augmentant de 1% chaque année à la date anniversaire de l'entrée dans l'association. Or, elle prétend qu'en l'absence de dénonciation régulière de cet usage, l'employeur a décidé unilatéralement de ne plus lui payer cette prime lors du passage au statut cadre pendant trois ans alors qu'elle a continué à être versée sans interruption à d'autres salariés promus à ce statut, notamment M. [L]. Elle ajoute que la différence de catégorie professionnelle ne peut justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre salariés placés dans une situation identique. Elle réclame, de novembre 2014 jusqu'au 12 juillet 2017, un rappel de salaire de 8 137,96 euros et 813,79 euros au titre des congés payés afférents.



L'AGS répond que M. [L] n'a pas perçu sa prime d'ancienneté sans interruption depuis son entrée dans l'association et qu'il en est de même pour M. [B], surveillant de jeu, qui a vu, lors de son passage au statut cadre dans un avenant du 6 octobre 2003, sa prime d'ancienneté remise à 0%. Elle soutient que ce passage 'réinitialisait' le versement de la prime et qu'à partir de l'année 2000, le Club anglais a régularisé la situation de plusieurs salariés devenus cadres via des avenants à leur contrat de travail, ce qui a été le cas de Mme [J].



***



L'existence d'un usage suppose que la pratique invoquée soit constante, générale et fixe, ces critères étant cumulatifs.



Il appartient au salarié qui invoque un usage d'apporter la preuve de son existence et de son étendue.



Au cas particulier, Mme [J] se prévaut d'un usage consistant en une prime d'ancienneté versée à partir de la quatrième année d'ancienneté correspondant à 1% du salaire mensuel brut de base cette année-là et augmentant de 1% à chaque date anniversaire, sans interruption lors du passage au statut cadre.



A cet effet, elle invoque le cas de M. [L]. Il résulte des pièces versées aux débats et des explications des parties que celui-ci a été embauché à compter du 2 novembre 1983, était croupier en août 1999 et bénéficiait alors d'une prime d'ancienneté égale à 11% de son salaire mensuel brut. Il est devenu surveillant de poker statut cadre le 1er septembre 1999. Son bulletin de paye du mois de septembre 1999 mentionne une prime d'ancienneté de 11% de son salaire brut mensuel. 



Toutefois, il s'agit du seul bulletin de salaire postérieur à la promotion de M. [L]. L'AGS verse aux débats un avenant au contrat de travail de M. [L], signé par ce dernier le 10 avril 2000, selon lequel sa prime d'ancienneté cadre, égale alors à 1%, passerait à 2% à la date anniversaire de son entrée puis augmenterait de 1% par an sans limitation. Un nouvel avenant conclu le 13 août 2007 mentionne que sa prime d'ancienneté cadre, alors de 8%, passerait à 9% à la date de son entrée au Club anglais puis augmenterait de 1% par an sans limitation.



Mme [J] invoque aussi le cas de M. [M]. Elle prétend que celui-ci, promu au statut de cadre en novembre 2004, a continué à bénéficier de sa prime d'ancienneté qui n'a été supprimée qu'en décembre 2004. Il apparaît en effet que M. [M], désigné comme cadre sur le bulletin de paie de novembre 2004, a perçu une prime d'ancienneté ce mois-là et aucune le mois suivant. 



Cependant, la cour ne dispose pas de pièce justifiant de la date de son passage au statut de cadre. Il n'est produit en outre que deux bulletins de salaire de M. [M] sous le statut de cadre dont une seule fait état d'une prime d'ancienneté.

 

En considération de ces éléments, alors que l'AGS soutient que le passage au statut cadre entraînait la remise à 0% de la prime d'ancienneté, l'existence d'une pratique constante, générale et fixe du versement de la prime d'ancienneté de manière continue, sans interruption lors du passage au statut cadre, n'est pas établie.



Néanmoins, la réalité de l'usage concernant l'octroi d'une prime d'ancienneté après 3 années de présence dans l'entreprise et augmentant de 1% par an est établie par les pièces versées aux débats, notamment les bulletins de salaire tant de Mme [J] que des autres salariés qui sont produits, cette prime résultant bien d'un usage dès lors que les contrats de travail des intéressés n'en faisaient pas mention. Du reste dans ses conclusions, l'AGS ne conteste pas cet usage en lui-même mais le maintien de cette prime lors de l'accès au statut cadre puisqu'elle indique 'Ainsi, le passage au statut cadre réinitialisait le versement de la prime d'ancienneté, et ce pour tous les salariés. A partir de l'année 2000, le Club anglais a régularisé la situation de plusieurs salariés passés au statut cadre via des avenants à leur contrat de travail respectif'.



Mais l'appelante se plaint aussi d'une inégalité de traitement à ce titre.



Or, la seule différence de catégorie professionnelle ne saurait en elle-même justifier, pour l'attribution d'un avantage, une différence de traitement entre les salariés placés dans une situation identique au regard dudit avantage, cette différence devant reposer sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence. 



Au cas d'espèce, il n'est pas établi, ni même allégué de raison objective et pertinente de nature à justifier la fin du versement de la prime d'ancienneté et sa 'réinitialisation' à 0% lors du passage au statut de cadre alors qu'il s'agit d'une inégalité de traitement au regard des salariés poursuivant leur carrière dans une catégorie professionnelle inférieure. Partant, à défaut de telles raisons, Mme [J] est fondée à réclamer un rappel au titre de la prime d'ancienneté pour la période de novembre 2014 au 12 juillet 2017. En l'état du calcul détaillé présenté par l'appelante dans ses conclusions, tenant compte de la somme due et de celle effectivement versée par l'employeur, qui apparaît exact et qui n'est pas en lui-même critiqué, il sera alloué à Mme [J] la somme de 8 137,96 euros à titre de rappel de prime d'ancienneté et celle de 813,79 euros au titre de l'indemnité des congés payés afférents, le jugement étant encore infirmé de ces chefs.



Sur le rappel de salaires au titre d'heures supplémentaires et l'indemnité compensatrice des congés payés afférents



Mme [J] relève que l'avenant à son contrat du travail du 16 août 2007 prévoit qu'elle est soumise à une convention de forfait annuel de 217 jours de travail, l'interdisant de prétendre au paiement d'heures supplémentaires. Or, elle fait valoir que comme tous les autres surveillants de poker, elle était soumise à un horaire collectif établi par des plannings mensuels correspondant à un temps de travail de 49 heures par semaine de janvier 2008 à décembre 2015 puis de 40 heures à partir de janvier 2016. Elle invoque un arrêt de la Cour de cassation ayant dans une affaire similaire rejeté la demande de salariés et d'autres décisions de cette même Cour ayant, selon elle, 'censuré' plusieurs conventions ou accords collectifs d'entreprise ne prévoyant pas un dispositif de contrôle par l'employeur assorti d'un dispositif d'alerte de la hiérarchie en cas de difficulté. Elle avance que si son contrat de travail se réfère à un accord collectif du 13 janvier 2000 permettant la mise en place de conventions de forfait en jours, il s'agit en réalité d'une note établie avec les représentants du personnel ne répondant pas aux exigences jurisprudentielles et que la convention collective est muette sur ce point. Ainsi, elle s'estime fondée à réclamer le paiement des heures supplémentaires qu'elle aurait effectuées au delà de 35 heures, soit la somme de 6 050,74 euros pour la période de novembre 2014 à janvier 2017 outre celle de 605,07 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents.



L'AGS rétorque que l'accord du 13 janvier 2000 a instauré l'application d'une convention de forfait jours sur l'année concernant la durée de travail des cadres et que l'avenant du 1er septembre 2008 au contrat de Mme [J] signé par elle prévoyait l'application d'un forfait annuel de 217 jours de travail, excluant expressément des heures supplémentaires. Elle note d'ailleurs que Mme [J] a été soumise à ce système pendant plus d'une dizaine d'années sans le contester.



***



L'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa version applicable jusqu'au 10 août 2016, prévoit la possibilité de conclure une convention de forfait en jours sur l'année pour les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ainsi que pour les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.



Il était de principe sous l'empire de ces dispositions que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. 



En application de l'article L. 3121-63 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 10 août 2016, l'application à un salarié d'une clause de forfait annuel en jours est subordonnée à l'existence de dispositions conventionnelles. Celles-ci doivent respecter les exigences précitées.



Au cas d'espèce, l'avenant produit aux débats conclu le 1er septembre 2008 prévoit que 'suite à l'accord collectif du 13 janvier 2000, Mademoiselle [R] [J] sera soumise à la convention de forfait annuel de 217 jours de travail prévue par la loi. En conséquence Mademoiselle [R] [J] ne pourra prétendre au paiement d'heures supplémentaires, son salaire étant forfaitaire'.



Le document du 13 janvier 2000 visé ci-dessus est communiqué par la salariée. Il s'agit d'un document manuscrit, intitulé 'séance du 13 janvier 2000". Il instaure la convention de forfait précitée pour les surveillants de jeux et prévoit que 'les tableaux de service permettront le suivi de l'organisation du travail des surveillants des jeux, de l'amplitude de leur journée d'activité et de la charge de travail en résultant'. Il fait état d'une 'convention' applicable à dater du 1er février 2000 et comprend deux signatures non identifiées, en l'absence de toute indication du nom et de la qualité des personnes signataires.



A supposer qu'un tel document constitue un véritable accord collectif, ce qui n'est pas établi en l'état des seuls éléments versés aux débats, il ne contient pas de disposition précise assurant la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires et permettant d'assurer un suivi réel et régulier de l'organisation et de la charge de travail de la salariée. Il n'est pas justifié d'un entretien annuel individuel avec celle-ci ayant porté sur sa charge de travail, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération. En outre et en réalité, il ressort des plannings mensuels produits aux débats que Mme [J] était soumise à un rythme de travail déterminé pour tous les surveillants de poker, qui étaient prévus soit de nuit 'N', soit de jour 'J'. Il en résulte que Mme [J] était intégrée dans des plannings imposant sa présence, ce qui contredit l'autonomie dont elle disposait dans l'organisation de son emploi du temps.



Dans ces conditions, la convention de forfait conclue entre les parties est sans effet et il y a lieu d'appliquer les dispositions de droit commun relatives à la durée du travail.



Les heures supplémentaires sont celles qui sont accomplies au-delà de la durée hebdomadaire légale de travail effectif fixée à 35 heures ou de la durée considérée comme équivalente. Elles sont majorées de 25 % pour les huit premières heures et de 50 % au delà.



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4, L. 3171-2 alinéa 1 et L. 3171-3du code du travail qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Au cas d'espèce, au soutien de sa demande, Mme [J] précise que :

- de janvier 2008 à décembre 2015, elle travaillait 4 jours d'affilée comme suit :

*1ère journée de 12 heures de travail, de 13 heures à 1 heure du matin ;

* 2ème journée de 17 heures de travail, de 13 heures à 6 heures ;

* 2 nuits de 10 heures de travail, de 20 heures à 6 heures ;

soit 49 heures ;

- à compter de janvier 2016, elle travaillait 4 jours d'affilée, le 1er jour de 13 heures à 21 heures, le 2ème jour de 13 heures à 1 heure, les 3ème et 4ème jours de 20 heures à 6 heures.

Elle verse en outre aux débats les plannings susvisés de novembre 2015 à décembre 2016 mentionnant notamment les lettres 'J' et 'N' ainsi qu'un état des heures travaillées en 2012, 2013 et 2014 par salarié.



Les éléments fournis par l'appelante, notamment les précisions apportées par elle concernant ses horaires de travail, sont suffisamment précis alors que ni Maître [K] ès qualités, ni l'AGS ne produisent un quelconque élément.



Il en résulte que Mme [J] justifie de l'accomplissement d'heures supplémentaires. Au vu des éléments fournis par elle et en l'absence de toute contestation des parties adverses, la demande de Mme [J] sera accueillie et il convient de fixer sa créance au passif de l'association aux sommes de 6 050,74 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires et de 605,07 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents.



Sur la fixation de la créance de Mme [J] et la garantie de l'AGS



Il convient de fixer la créance de Mme [J] au passif de l'association aux sommes précitées.



Le présent arrêt est opposable à l'AGS qui doit sa garantie dans les limites légales.



Sur les autres demandes et les dépens 



Il n'y a pas lieu de fixer le salaire mensuel moyen de Mme [J] mais il convient d'ordonner la remise à cette dernière d'un bulletin de paie conforme au présent arrêt dans le délai d'un mois à compter de sa notification.



Maître [K] ès qualités, qui succombe, sera condamné aux dépens de première instance et d'appel.



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant par arrêt réputé contradictoire, par mise à disposition au greffe :



INFIRME le jugement en ce qu'il a débouté Mme [J] de ses demandes et l'a condamnée aux dépens ;



Statuant à nouveau dans la limite des chefs infirmés :



FIXE la créance de Mme [J] au passif de l'association Club anglais aux sommes suivantes : 

- 1 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation par l'employeur des obligations liées au travail de nuit ;

- 500 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de la violation par l'employeur des obligations en matière de surveillance médicale ;

- 8 137,96 euros à titre de rappel de salaire pour la prime d'ancienneté de novembre 2014 au 12 juillet 2017 ;

- 813,79 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ;

- 6 050,74 euros à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires effectuées de novembre 2014 à janvier 2017 ;

- 605,07 euros au titre de l'indemnité compensatrice des congés payés afférents ;



ORDONNE la remise à Mme [J] d'un bulletin de paie conforme au présent arrêt dans le délai d'un mois à compter de sa notification ;



DÉCLARE le présent arrêt opposable à l'association pour la gestion du régime de garantie des créances des salariés - CGEA d'Ile-de-France ouest et CGEA d'Ile-de-France est qui doit sa garantie dans les limites légales ;



CONDAMNE Maître [K] en sa qualité de mandataire liquidateur de l'association Club anglais aux dépens de première instance et d'appel.





LA GREFFIÈRELA PRÉSIDENTE