Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 3 — 2 novembre 2022

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS







COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 1 - Chambre 3



ARRET DU 2 NOVEMBRE 2022



(n° , 2 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 22/04588 - N° Portalis 35L7-V-B7G-CFMJI



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 12 Janvier 2022 -Tribunal de Commerce de PARIS RG n° 2021043787





APPELANTE

 

S.A. EARLY MAKERS GROUP prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 6]

Représentée par Me François TEYTAUD de l'AARPI TEYTAUD-SALEH, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

assistée par Me Alain BENSOUSSAN de la SELAS ALAIN BENSOUSSAN SELAS, avocat au barreau de PARIS, toque : E0241







INTIMEES 



S.A. IBM FRANCE FINANCEMENT prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 9]

N° SIRET : 316 037 753

représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée par Me Philippe GLASER de la SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM JONATH FLAICHER et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : J010



S.A.S.U. COMPAGNIE IBM FRANCE prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 4]

[Localité 9]

représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034

Assistée par Me Philippe GLASER de la SELAS VALSAMIDIS AMSALLEM JONATH FLAICHER et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : J010







COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 26 Septembre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre

M. Jean-Christophe CHAZALETTE, Président de chambre 

Mme Patricia LEFEVRE, Conseillère



qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Mme Patricia LEFEVRE, conseillère dans les conditions prévues par les articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile.



Greffier, lors des débats : Mme Sonia DAIRAIN





ARRET :

- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre et par Olivier POIX, Greffier présent lors de la mise à disposition.



******

Le 25 novembre 2014, la société Early makers group, école de commerce dédiée à l'apprentissage du management entrepreneurial et international appelée EM [Localité 11] et la société Compagnie IBM France ont conclu une convention de partenariat 'smarter business school'destinée, selon son préambule, à soutenir un projet d'innovation et de transformation du modèle d'enseignement par l'usage des nouvelles technologies sans précédent qui pourra servir de modèle pour les institutions d'enseignement supérieur en France et dans le monde. Cette convention, d'une part, institue une collaboration entre les partenaires destinée à faciliter les nouvelles méthodes de développement du savoir rendues possibles sur les technologies numériques et d'autre part, définit le soutien d'IBM au développement global d'EM [Localité 11] par l'intermédiaire du programme IBM académie et de son réseau international. 



Elle vient préciser son objet : définir les engagements généraux des parties qui donneront lieu à la signature de contrats spécifiques à chacun des projets dans les domaines qu'elle liste dont l'accompagnement de la transformation numérique d'EM [Localité 11] et le soutien de sa modernisation et de son développement international.



Avant le terme de cet engagement d'une durée de cinq années, un nouveau contrat a été signé, le 27 décembre 2017, intitulé convention d'initiative conjointe, destiné à fixer les principes de l'initiative conjointe initiée par Early makers group et Ibm pour co-innover afin de soutenir le plan stratégique 2018-2023, et de donner dans le contexte qu'il explicite, une nouvelle dimension et un nouvel élan au programme de transformation digitale (...) sans attendre la fin du contrat quinquennal actuel et selon une feuille de route stratégique qui énumère les livraisons de produits de septembre 2018 à septembre 2020, et qui devra préciser sur un horizon glissant à trois ans, les annonces de produits qui interviendront les années 4 et 5 au fur et à mesure de l'avancement du programme.



Selon cette convention à effet du 1er janvier 2018, sa mise en oeuvre devait intervenir au travers de contrats de service dont les deux premiers identifiés à l'acte - innovation et transformation et inovation développement et Legacy - étaient également signés le 22 décembre 2017.



La facturation adressée par la Compagnie IMB France a été partiellement financée par le biais d'un escompte consenti par la société IBM France financement, à 60 puis à 240 jours, en exécution de conditions générales de financement annexées aux contrats signés avec IBM France.



Le 21 mai 2021, la société Early makers group a adressé une lettre recommandée avec accusé de réception à la Compagnie IBM France le 21 mai 2021, lettre aux termes de laquelle, elle rappelle ses attentes (acquérir puis de maintenir une place de choix dans le domaine du digital en tant que première 'Smart business school', par la mise en place d'une démarche de modernisation par l'innovation et la transformation digitale du modèle d'enseignement fondé sur les technologies innovantes, y compris par une offre de formation personnalisée via le digital), met en balance son engagement financier de 25 millions d'euros et des contreparties contractuellement attendues faibles ou déficientes et impute l'échec du partenariat à une attitude dolosive d'IBM en phases pré-contractuelles et contractuelles et évoque un préjudice très significatif. Enfin, elle réclame, évoquant un climat de défiance lié aux manquements qu'elle dénonce et qualifie de substantiels, un plan d'actions correctives, des interventions efficientes (en matière de tierce maintenance applicative et d'infrastructure Cloud), la régularisation des engagements financiers d'IBM et la participation de celle-ci à une réunion d'évaluation de son préjudice, faisant valoir que sa démarche s'inscrit dans une volonté de trouver une solution amiable au litige, ainsi qu'indiqué lors d'une réunion de concertation du 21 avril précédent. 



Dans sa réponse du 21 juin 2021, la Compagnie IBM France conteste les griefs et les demandes formulées, évoque, s'agissant de la seconde période de partenariat, que des événements majeurs au sein de l'école (changement de direction, ré-affectation de budget, décision de stopper les projets lors du comité de pilotage du 25 mars 2019) ont eu un impact sur notre capacité à atteindre les objectifs et place les échanges futurs sur le terrain d'éventuelles commandes.



 Les parties sont toujours en relation contractuelle.



C'est dans ce contexte que par acte extra-judiciaire du 24 septembre 2021, la société Early makers group a fait assigner les sociétés Compagnie IBM France, IBM France Financement et Kryndryl France devant le juge des référés du tribunal de commerce de Paris aux fins de voir ordonnée une expertise in futurum, l'expert ayant pour mission principalement de prendre connaissance de l'ensemble des engagements conclus entre les parties, entendre tout sachant avant pris part à la conception et/ou à ta mise en 'uvre des solutions objet des relations contractuelles, et toute personne informée et le cas échéant, faire procéder contradictoirement à la sauvegarde de tous les environnements informatiques objet des relations contractuelles, décrire les diligences et les prestations qui ont été effectuées par les sociétés Compagnie IBM France et Kryndryl, examiner la qualité des conseils, des éléments, des services et de la documentation fournis par les sociétés Compagnie IBM France et Kryndryl et donner un avis sur ces qualités au regard des documents contractuels et des règles de l'art dans le domaine de l'informatique, donner toutes informations à la juridiction, sur les manquements éventuels des sociétés Compagnie IBM France et Kryndryl aux obligations de conseil et de mises en garde générales et spécifiques à l'informatique, donner son avis sur la conduite du projet par les sociétés Compagnie IBM France et Kryndryl au regard tant des stipulations contractuelles que des règles de l'art et du caractère stratégique du projet, examiner et évaluer l'impact sur le projet de l'éventuelle inadéquation des ressources humaines mobilisées par les sociétés Compagnie IBM France et Kryndryl, dresser l'inventaire des produits et services fournis ou utilisés par les sociétés Compagnie IBM France et Kryndryl au regard des relations contractuelles et donner son avis sur leur qualité, notamment sur la technologie fondée sur l'intelligence artificielle, procéder à tous les examens techniques en relation avec les non-livraisons, non-conformités, anomalies et défaillances dont elle allègue et notamment à la réalisation de tests des solutions objet des relations contractuelles afin d'indiquer si les prestations réalisées correspondent à ses besoins ainsi qu'aux règles de l'art dans le domaine informatique et de la transformation digitale, dans la négative, indiquer les motifs pour lesquels les résultats obtenus ne sont pas de nature à lui donner satisfaction quantifier, mesurer et déterminer l'origine des retards, quantifier, mesurer et déterminer l'origine de l'augmentation des coûts, fournir tous les éléments de nature à permettre à la juridiction éventuellement saisie au fond de déterminer les responsabilités éventuelles encourues dans l'échec du projet, préciser tous les éléments techniques et de fait de nature à permettre ultérieurement au tribunal de déterminer et de chiffrer son préjudice.



Par ordonnance contradictoire du 12 janvier 2022, le juge des référés, a : 

- donné acte à la société Early makers group de son désistement d'instance à l'encontre de la société Kryndryl France, constaté l'extinction de l'instance à l'encontre de cette société et son dessaisissement en application des articles 384 et 394 du code de procédure civile ; 

- mis hors de cause la société IBM France Financement ; 

- dit n'y avoir lieu à référé et débouté la société Early makers group de ses demandes et il l'a condamnée à payer à la Compagnie IBM France de la somme de 5 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens.



Le 25 février 2022, la société Early makers group a interjeté appel.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 22 septembre 2022 auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des prétentions et des moyens développés, la société Early makers group demande à la cour de déclarer son appel recevable et bien fondé et y faisant droit d'infirmer l'ordonnance entreprise (sauf en ce qu'elle a constaté son désistement d'instance) et statuant à nouveau d'ordonner, en application de l'article 145 du code de procédure civile, une mesure d'expertise judiciaire in futurum, désignant pour y procéder un expert dans le domaine de l'informatique dont elle précise la mission, sollicitant notamment qu'il lui soit confié le soin de :

- décrire le périmètre des engagements contractuels conclus entre les parties, en particulier ceux en exécution et dans le prolongement des conventions du 22 décembre 2017, initiative conjointe, innovation and Transformation, et innovation Development and Legacy ; 

- s'il l'estime utile, faire procéder contradictoirement à la sauvegarde, en autant d'exemplaires que de parties à l'expertise et un exemplaire pour l'expert, des environnements informatiques objet des relations contractuelles, et remettre un exemplaire à chaque partie ; 

- donner son avis sur les éventuels manquements d'IBM France à son devoir précontractuel d'information, et à ses obligations de conseil et de mises en garde générales et spécifiques à l'informatique (chef de mission n°8);

- indiquer si IBM France a respecté ses obligations légales et contractuelles de maître d''uvre après avoir indiqué ce que celles-ci impliquent, en matière notamment, de pilotage de projet et de mise à disposition de ressources (chef de mission n°9);

- dire si elle a exprimé ses besoins, y compris dans le cadre des prestations fournies par IBM France, et a collaboré avec cette société ;

- donner son avis sur ses griefs allégués, en particulier sur les projets Refint et Waze des compétences, et fournir tout élément technique et de fait de nature à permette au tribunal de statuer sur la conformité ou la non-conformité des produits et prestations fournis par IBM France (chef de mission n°11); 

- mesurer et déterminer l'origine des retards, celle de l'augmentation des coûts et des dépassements de budgets et évaluer son préjudice subi ;

elle sollicite que la cour précise que l'expert accomplira sa mission dès sa désignation, sans attendre la consignation de la provision qu'elle fixera et que les éventuelles provisions ultérieures seront réparties à parts égales entre les sociétés défenderesses.

Enfin, la société Early makers group réclame la condamnation in solidum d'IBM France et IBM France financement au paiement de la somme de 10 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, avec intérêts au taux légal et aux dépens qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.



Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 21 septembre 2022,auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des prétentions et moyens développés, les sociétés intimées, IBM France et IBM France financement soutiennent, au visa des articles 145, 263 et 238 du code de procédure civile, la confirmation de l'ordonnance entreprise et en tout état de cause, le rejet de la demande d'expertise, en ce qu'elle est dépourvue de tout motif légitime, inutile et trop générale.

A titre subsidiaire, elles demandent à la cour d'écarter de la mission proposée par la société Early Makers Group les chefs 8, 9 et 11 et leur substituer :

- décrire le système informatique d'EM [Localité 11], tel qu'existant avant la mise en 'uvre du partenariat avec eux ;

- décrire et synthétiser les instances, ainsi que les rôles et mission confiés à eux et à EM [Localité 11] dans le cadre de la gouvernance du partenariat ;

- lister et décrire les applications et projets développés par eux et EM [Localité 11], ainsi que les infrastructures fournies par eux au profit d'EM Lyon dans le cadre du premier partenariat (2014/2017) puis dans le cadre du second partenariat (2018/2022) et évaluer quel a été leur impact sur le processus de transformation technologique du système informatique de l'école ;

- lister et décrire leurs contributions, en termes d'actifs, de développements applicatifs et de prestations réalisées par eux au profit d'EM [Localité 11];

- décrire les circonstances dans lesquelles le changement de direction d'EM [Localité 11] est intervenu au cours de l'année 2019 ainsi que les conséquences qu'un tel changement a eu sur les activités de l'entité dénommée Development factory et le développement applicatif ;

Elles demandent également à la cour qu'elle leur donne acte de leurs protestations et réserves d'usage et elles réclament en tout état de cause, le rejet de la demande de l'appelante fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, sa condamnation à leur payer sur ce fondement une somme de 5 000 euros et de réserver les dépens. 





SUR CE,



En application de l'article 145 du code civil, s'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.



En premier lieu, la société Early makers group soutient l'infirmation de la mise hors de cause de la société IBM France financement, dont elle estime qu'elle doit, dès lors qu'elle a assuré le financement des prestations, être présente à l'expertise aux fins d'opposabilité des opérations d'expertise et pour lui laisser la possibilité de faire toutes les observations utiles. 



Ainsi que l'objectent les intimées et que l'a retenu le premier juge, la société Early makers group n'apporte aux débats aucun élément de nature à caractériser un litige avec IBM France financement contre laquelle elle ne formule aucun grief dans l'exécution des conventions d'ouverture de crédit annexées aux contrats conclus avec IBM France. Elle ne développe aucun moyen ou argument pouvant justifier que cette société qui lui a consenti un escompte devrait participer à une mesure d'expertise relative à la conformité à ses attentes des prestations financées. 



La décision déférée sera en conséquence confirmée de ce chef.



En second lieu, la société Early Makers Group réclame l'organisation d'une mesure d'instruction in futurum, en raison d'un litige au fond de nature technique, qui pourrait l'opposer à IBM France à raison des défaillances et manquements de cette société dans le cadre de sa transformation digitale et dans la réalisation des prestations associées. Elle fait valoir que les trois conditions posées par l'article 145 du code de procédure civile - à savoir un motif légitime, une saisine du juge des référés avant toute instance au fond et une demande portant sur une mesure légalement admissible - sont réunies. Étayant sa démonstration sur ses pièces et l'avis de M. [S], expert en informatique, dont elle a sollicité l'avis et qui qualifie ses griefs de documentés et sérieux elle affirme que leur technicité (imputabilité, sévérité, conséquences préjudiciables) rend utile et nécessaire l'intervention d'un expert judiciaire pour éclairer le juge du fond et lui permettre de trancher l'action en indemnisation. Elle met en exergue l'obligation pré-contractuelle d'information et les devoirs de conseil et de mise en garde du prestataire de service informatique, d'autant plus prégnant qu'en l'espèce l'une des technologies à mettre en oeuvre, l'intelligence artificielle était ainsi que l'affirme désormais IBM, au stade expérimental. Elle qualifie de projets stratégiques symptomatiques de l'échec contractuel, le Waze des compétences et le Refint, dont le coût cumulé facturé s'élève à 2,3 millions d'euros et qui sont sans réelle contrepartie exploitable et opérationnelle pour elle. 



Elle ajoute que le Waze des compétences, fer de lance de sa transformation digitale, est sans utilisation concrète car privé de toute technologie d'intelligence artificielle qui devait pourtant en être le moteur et l'élément différenciant. Elle soutient l'existence d'engagements de livrer une solution conforme à son référentiel technique et fonctionnel, de respecter le calendrier et les budgets, ainsi que la méthodologie de travail dite agile, de mobiliser ses technologies d'intelligence artificielle, et de documenter suffisamment l'application au titre de la réversibilité pour qu'elle soit en capacité de maintenir la solution en fonctionnement et qu'après trois ans de travaux et plus d'1,7 millions d'euros facturés, la solution de personnalisation enrichie par l'intelligence artificielle n'a jamais pu être développée, la majorité des fonctions attendues selon la feuille de route stratégique n'ayant pas été livrée. S'agissant de l'application Refint, projet contractuellement stratégique dédié à la gestion des intervenants, elle prétend qu'elle a alourdi la dette technologique de l'école (application instable, particulièrement difficile à maintenir et à faire évoluer) alors qu'elle devait contribuer à effacer la dette technique accumulée sur l'application Info2000. Elle prétend qu'IBM devait documenter suffisamment l'application au titre de la réversibilité pour qu'elle soit en capacité de maintenir l'application en fonctionnement. Elle argue de nombreux griefs et se réfère, en phase de développement au Copil du 25 janvier 2019, au comité de projet du 14 février 2019 et aux difficultés et critiques exprimées lors du Copil du 21 mars 2019. Elle ajoute qu'en phase de mise en production, elle a connu des difficultés à tel point que le déploiement de l'application a dû être suspendu, contraignant les utilisateurs à revenir sur l'ancienne application (Info2000). Elle prétend que lors du processus d'appel d'offres sur la reprise du projet Refint, un non-respect des technologies spécifiées dans le dossier d'architecture et de mauvaises pratiques ont été constatés.

Elle relève également des anomalies et se plaint de leur correction (durées excessives de prise en charge des tickets, gestion approximative des déploiements de l'environnement de recette à l'environnement de production, carence dans la documentation technique et mise en difficulté de la migration, manque de compétence technique d'IBM, non-livraisons, constat des défaillances sur la résolution des anomalies) ainsi que des défaillances de son partenaire, dans le développement de produits (Development factory) dans le dispositif de pilotage (complexité du dispositif, défaillance de la Design authority) ainsi que relativement à la tierce maintenance applicative (TMA) et à l'infrastructure Cloud. 



L'intimée objecte que la démonstration du caractère plausible du litige pouvant opposer les parties n'est pas faite. Elle avance qu'en huit années de partenariat, la société Early Makers Group n'a pas formalisé un quelconque reproche ni relaté les prétendus griefs, dont certains sont avancés pour la première fois à hauteur d'appel (métamoteur, Waze de compétence) à l'exception du courrier qui lui a été adressé le 20 mai 2021 pour tenter de donner une crédibilité à sa demande d'expertise. Elle estime que les deux attestations de salariées produites en appel (pièces EM [Localité 11] 100 et 117) ont été établies pour les besoins de la cause, déniant tout sérieux à leurs productions. 

Elle conteste ensuite que son adversaire fasse la démonstration de l'existence de faits crédibles rendant plausible le prétendu litige, évoquant à titre liminaire, la nature des engagements des parties et niant tout engagement de sa part à livrer un produit logiciel spécifiquement conçu pour l'école fondé sur l'intelligence artificielle. Compte tenu de ce constat, elle estime que les développements de l'appelante relatifs aux devoirs d'information, de conseil et de mise en garde sont hors sujet, s'agissant d'une technologie dont les parties n'avaient pas encore défini quelle aurait été son utilisation précise.

S'agissant du projet Waze des Compétences, elle retient que contrairement aux allégations de l'appelante, elle n'en était pas le maître d'oeuvre, mais qu'elle ne jouait qu'un rôle de contributeur à la réussite du projet,décrit les structures mises en place et le rôle au sein de celles-ci de M. [T] architecte IBM en charge de la Developpment factory du projet. 

Elle avance que le projet Refint n'avait rien de stratégique, que son développement a été affecté par une ré-affectation de ses budgets par l'école en janvier 2019, nie en être le maître d'oeuvre et contredit l'analyse de l'école des [10] ou comités dont elle fait état et dont elle dénature les termes. S'agissant de sa défaillance sur la TMA (tierce maintenance applicative), elle affirme qu'elle n'est pas démontrée et que les plaintes à son sujet sont tardives. Concernant les autres défaillances alléguées relatives à l'infrastructure Cloud notamment, elle conteste avoir eu le moindre rôle dans la direction du projet ou affirme qu'elles s'expliquent par une décision prématurée de l'école de procéder à la migration des données.



L'application de l'article 145 du code de procédure civile suppose que soit constaté qu'il existe un procès en germe possible et non manifestement voué à l'échec au regard des moyens soulevés, sur la base d'un fondement juridique suffisamment déterminé, sans qu'il revienne au juge des référés de se prononcer sur le fond. 



Le juge devant simplement vérifier qu'un litige ultérieur est effectivement susceptible de s'élever, il convient de relever dès à présent que l'absence alléguée par l'intimée d'expression d'un grief ou d'une difficulté durant les huit années de partenariat avancée par la Compagnie IBM France est inopérante.



Ce d'autant que les parties avaient, dans la convention d'initiative conjointe du 22 décembre 2017, précisé les motifs et difficultés qui justifiaient qu'il soit mis fin de façon prématurée à leur convention de 2014 et redéfini les conditions de leur partenariat. Elles faisaient alors état d'un pilotage de projet qui s'est révélé complexe, d'une intégration technique des nouvelles technologies développées dans le système d'information existant délicate et d'une appropriation des innovations contenues dans la transformation induite lente. 



Lorsqu'elles viennent préciser l'objectif de la convention du 22 décembre 2017, les parties expliquent qu'elles ont pris la mesure des difficultés que rencontre une institution comme EM [Localité 11] pour se transformer et souhaitent appliquer dans le nouveau programme de collaboration, des principes destinés à éviter les dérives constatées les années précédentes, principes qui reposent principalement sur des objectifs de livraison régulière chaque semestre de nouveaux produits à destinations des clients d'Early Makers Group, étudiants et apprenants, alumni, entreprise ou organisations et employés et qui se traduisent par l'établissement d'une feuille de route. Il est indiqué que celle-ci porte les deux premiers contrats signés concomitamment à la convention cadre, le 22 décembre 2017, les contrats Innovation & transformation et Innovation, development & legacy.



 La convention d'initiative conjointe du 22 décembre 2017 vient définir, s'agissant du programme de transformation les six axes stratégiques poursuivis par Early Makers Group dont le premier est de tirer profit du potentiel de l'intelligence artificielle pour transformer le programme d'apprentissage tout en devenant précurseur dans l'utilisation de l'intelligence artificielle dans la définition évolutive des rôles de managers, et ce par la mise place d'un pôle expertise autour de l'intelligence artificielle. 



Cette collaboration autour de l'intelligence artificielle apparaît dès 2015 (§ 41 des conclusions IBM) et la place donnée à celle-ci telle qu'elle ressort du premier axe stratégique du programme, se retrouve dans la définition des grands principes de fonctionnement, qui fait état de l'ambition des parties au contrat de faire d'EM [Localité 11] l'école d'employabilité dans un monde transformé par l'intelligence artificielle. 



Afin de caractériser un litige plausible, la société Early Makers Group articule ses griefs autour d'une part, des obligations de conseil, d'information et la loyauté dues par IBM en tant que partenaire détenteur de la compétence et du savoir-faire technologique, en application de l'article 1112-1 du code civil s'agissant du niveau de maturité et d'opérationnalité des technologies d'intelligence artificielle qui devaient notamment être intégrées au projet Waze des compétences et d'autre part, des défaillances du projet Refint, qualifié de stratégique. Ces griefs apparaissaient dès l'acte introductif d'instance (pièce IBM n°28) ; l'école reprochait alors à IBM de ne pas avoir réalisé la transformation digitale promise, arguait de l'échec de l'application Refint et de la dissimulation de la réalité technique de son système d'intelligence artificielle, élément au coeur de son engagement contractuel ainsi que des défaillances récurrentes lourdes dans le développement des produits. Grief que viennent illustrer, à hauteur d'appel de nouveaux développements relatifs au mégamoteur du projet Watson ou le Waze des compétences.



Le fondement de l'action est ainsi circonscrit et contrairement à l'allégation de l'intimée qui y voit la preuve de l'inanité du litige, la société Early makers group n'a pas renoncé à lui reprocher l'attitude dolosive évoquée dans son assignation, mais a simplement abandonné cette qualification péjorative pour requalifier les griefs énoncés dans son assignation et retenir un possible manquement aux obligations d'information pré-contractuelle, de conseil ou de mise en garde. En effet elle écrivait (§ 93 de l'assignation) la tromperie d'IBM sur la réalité technique de son système d'intelligence artificielle (état de développement, adéquation, disponibilité, utilisabilité) doit être appréhendée au regard de son devoir d'information précontractuel renforcé en sa qualité de professionnel spécialiste et dans le contexte très particulier de sa connaissance intime des besoins d'Early Makers Group après trois années d'exécution de la première convention.



Les obligations auxquelles était tenue la Compagnie IBM France en termes d'information, de conseil et de mise en garde seront définies, s'il est saisi, par le juge du fond, au regard des conventions et engagements respectifs des parties et de la preuve ou non du caractère expérimental désormais allégué de l'intelligence artificielle dans le projet de transformation de l'école et dès lors, la Compagnie IBM France ne peut pas soutenir que cette question serait tout simplement hors sujet, s'agissant d'une technologie expérimentale dont les parties n'avaient pas encore défini qu'elle aurait été son utilisation précise.



La logique de partenariat qui, selon IBM France, était de mettre en commun des contributions pour parvenir à des développements conjoints, comme l'absence d'obligation de livraison d'un projet clé en main notamment s'agissant du Waze de compétence parmi lequel était listé (au contrat inovation et transformation) le Watson talent, ne sont que des éléments du débat quant à l'étendue des obligations sans pour autant, celle-ci ne le soutenant d'ailleurs pas, la dispenser d'une exécution loyale d'obligations dont ainsi qu'il est dit ci-dessus, seul le juge du contrat peut en déterminer l'étendue et la teneur.



Indépendamment des articles de presse (ses pièces 39 à 41) dans lesquels la société Early makers group décrit ses objectifs en matière de digitalisation et ce qu'elle attend du partenariat avec IBM, des échanges par courriels entre différents services, des comptes rendus des divers comités produits aux débats de part et d'autre et échanges et comptes-rendus dont les parties font des analyses contraires, la société Early makers group produit des attestations de trois de ses salariées, sa responsable juridique (pièce n°100) et sa responsable des bibliothèques (pièce n°117) ainsi que de sa coordinatrice faculté recherche, dans lesquelles celles-ci viennent témoigner en justice, pour la première des attentes de l'école, des circonstances qui ont entouré la signature de la convention de 2018 et des difficultés rencontrées et pour la seconde, de sa participation à divers chantiers relatifs à l'offre documentaire, dont elle a constaté l'échec et pour la dernière, notamment des difficultés qu'elle a personnellement rencontrées et de celles qui perdurent. 



Elle produit également une note technique de M. [S], expert judiciaire en informatique (pièce 182), qui met en exergue après examen des pièces versées aux débats, l'implication technique d'IBM France eu égard au rôle qu'elle s'attribuait dans ses offres commerciales dans les deux projets Waze de compétence et Refint et la mise à disposition par cette société de membres de son personnel ayant des qualifications techniques (developpeurs, senior architecte, designers) alors que la société IBM France dénie toute pertinence à la notion de maître d'oeuvre pour définir le rôle de son personnel affecté ou détaché à une fonction support d'animateur d'atelier et de maquetage.



Le périmètre de l'intervention du personnel d'IBM France implique la confrontation entre ce qui a été promis à EM [Localité 11], convenu entre les parties(dont l'analyse relève de l'office du juge) avec ce qui a été effectivement exécuté et qui suppose un débat contradictoire devant un professionnel de l'informatique et l'analyse par celui-ci de l'ensemble des éléments documentés relatifs aux projets litigieux et à leur exécution voire qu'il procède à un examen technique des logiciels et de leur fonctionnalité. 



M. [S] décrit également les échecs de tentative de mise en production de l'application Refint, Il reprend le constat de la société Modis de juin 2022 sur les choix des technologies et note le temps considérable de résolution des anomalies bloquantes relatives à ce projet, ce que IBM France ne dément pas, se contentant de mettre en avant que tous les tickets ont été résolus. Enfin, il relève l'instabilité des équipes de la Compagnie IBM France, qui certes conteste ce grief, mais ne dément pas la succession de salariés sur un même poste stratégique (PPO) alors que son titulaire devait agir en lien étroit avec le personnel de l'école et connaître les métiers du personnel devant utiliser quotidiennement l'application Refint. 



Par ailleurs, les parties sont contraires sur des éléments factuels, tels que 

- le caractère non opérationnel du métamoteur et les performances de cet outil, le juge des référés n'ayant pas à apprécier la pertinence des arguments développés de part et d'autre, qui par ailleurs ne peuvent être appréciés que par un homme du métier ;

- la place dans le projet Waze de compétence dans la transformation digitale de l'école et de ses performances liées notamment à sa possibilité de dialoguer avec d'autres applications du système d'information d'EM [Localité 11] (AssesFirst : solution sur étagère de tests de personnalité, motivations et cognitifs destiné à compléter le profil des étudiants et apprenants et BoostRS : fourniture des référentiels de compétences et de métiers), ce qui relève également d'un examen technique ;

- les motifs d'insatisfaction de la société Early Makers Group, celle-ci remettant en cause la viabilité du Waze de compétence et IBM France évoquant des points irritants qui relèveraient de question d'ordre pédagogique, à la lecture approfondie des supports de synthèse des ateliers ;

- la portée d'un échange de courriels en février 2019 (pièces EM [Localité 11] n°49 et 50) entre le directeur des ressources digitales d'EM [Localité 11] et un salarié présenté comme étant détaché par IBM au sein de l'école relatant les difficultés rencontrées s'agissant du Refint et l'absence de réactivité d'IBM.

 

Ces éléments, pris ensemble, constituent des indices précis permettant d'établir la vraisemblance des faits dont la preuve pourrait s'avérer nécessaire dans le cadre d'un éventuel recours au fond. Dès lors la décision déférée sera infirmée et la demande de désignation d'un technicien informatique accueillie.



S'agissant de sa mission, celle-ci ne doit pas ainsi que le relève l'intimée constituer une mesure d'investigation générale ni porter sur des appréciations d'ordre juridique. Il convient d'ajouter qu'il n'appartient pas au juge des référés d'empiéter sur l'office du juge du contrat en qualifiant juridiquement l'intervention d'IBM France.



Enfin, aucune circonstance particulière n'est alléguée par la société Early Makers Group pour solliciter qu'il soit fait application de la faculté ouverte au juge par l'article 272 alinéa 2 d'enjoindre l'expert d'entreprendre ses opérations sans attendre la consignation de la provision ni d'ailleurs, qu'il soit jugé que les consignations ultérieures soient mises à la charge de son adversaire.



Enfin, s'agissant des frais de procédure de première instance, seule la condamnation prononcée au titre des frais irrépétibles sera infirmée. La Compagnie IBM France sera condamnée aux dépens d'appel et à payer une indemnité au titre des frais exposés par  la société Early makers group pour assurer sa défense devant la cour.





PAR CES MOTIFS 



Dans les limites de l'appel dont elle est saisie ;



Infirme l'ordonnance rendue le 12 janvier 2022 sauf en ce qu'elle a mis hors de cause la société IBM France financement ;



Statuant à nouveau et y ajoutant 



Ordonne une mesure d'expertise 

et désigne pour y procéder :

 [G] [K]

[Adresse 8]

[Localité 7]

Tél : [XXXXXXXX01]

Fax : [XXXXXXXX03]

Port. : [XXXXXXXX02]

Email : [Courriel 12]





Avec la mission suivante :



1) prendre connaissance de la présente décision, de l'assignation, des conclusions des parties et des pièces qu'elles ont communiquées ;



2) se faire remettre tous documents et éléments qu'il estimera utiles à l'accomplissement 

de sa mission et notamment les conventions du 22 décembre 2017, Initiative conjointe, Innovation and Transformation, et Innovation Development and Legacy ; 

 

3) entendre tout sachant ; 

 

4) s'il l'estime utile, faire procéder contradictoirement à la sauvegarde, en autant d'exemplaires que de parties à l'expertise et un exemplaire pour l'expert, des environnements informatiques objet des relations contractuelles, et remettre un exemplaire à chaque partie ; 

 

5) décrire le système informatique de la société Early Makers Group, tel qu'il existait avant la mise en oeuvre du partenariat avec la Compagnie IBM France, son évolution durant la première phase du partenariat (période 2014- 2017) puis de façon détaillée et documentée son évolution durant la seconde période (2018-2022) ;



6) de façon synthétique décrire et lister les applications, projets développés, les infrastructures et instances mises en place en application des conventions liant les parties, toujours de façon synthétique décrire le fonctionnement de ces instances, les difficultés abordées et les décisions prises durant la période 2018-2022 et s'il l'estime nécessaire à la compréhension du dossier, durant la période 2014-2017 ;



7) plus précisément et de façon détaillée, fournir ces mêmes éléments pour les projets relatifs à l'exécution des conventions Innovation and transformation et Innovation development and legacy signées le 22 décembre 2017 et notamment pour les applications Waze de compétence et Refint et en préciser la fonctionnalité et les limites de fonctionnement et donner son avis sur leur opérationnalité ;



8 ) donner son avis, de façon documentée s'agissant des usages professionnels et règles de l'art, sur l'exécution par la Compagnie IBM France de ses obligations pré-contractuelles et de celles nées de l'exécution des conventions du 22 décembre 2017 ainsi que sur les griefs allégués par la société Early Makers Group dans ses écritures devant la cour pour les projets Refint et Waze des compétences ;



9) mesurer et déterminer l'origine d'éventuels retards dans l'exécution des conventions Innovation and transformation et Innovation development and legacy signés le 22 décembre 2017 et à cette occasion, décrire les structures de la société Early Makers Group intéressées par le projet de digitalisation de l'école, les changements intervenus en 2019 et préciser s'ils ont eu une incidence sur les activités de l'entité Development factory et le développement applicatif ; 

 

10) mesurer et déterminer l'origine de l'augmentation des coûts et des éventuels dépassements de budgets, s'agissant des conventions Innovation and transformation et Innovation development and legacy signés le 22 décembre 2017 ; 

 

11) procéder à tous les examens techniques qu'il estimera utiles ; 

 

12) donner son avis sur les préjudices allégués par la société Early Makers Group et préalablement chiffrés par cette société ; 



Dit que l'expert accomplira sa mission conformément aux dispositions des articles 273 et suivants du code de procédure civile, qu'en particulier, il pourra recueillir les déclarations de toute personne informée et s'adjoindre tout spécialiste de son choix pris sur la liste des experts près de cette cour ;



Dit que dès réception de sa mission et communication par les parties des pièces visées au point 1, l'expert devra évaluer le coût des opérations à entreprendre et si ce chiffre dépasse notablement la provision mentionnée ci-dessous, il devra après consultation des parties, solliciter une consignation complémentaire ; 



Dit que l'expert devra, au plus tard lors de la première réunion d'expertise, déterminer en concertation avec les parties un calendrier de ses opérations ; 



Dit que l'expert établira, à l'issue de chaque réunion d'expertise, une note de synthèse aux parties avec un bilan des actions en cours et à faire, leur planning et un ordre du jour de la prochaine réunion ;



Dit l'expert devra communiquer un pré-rapport aux parties en leur impartissant un délai raisonnable pour la production de leurs dires écrits auxquels ils devront répondre dans leur rapport définitif ;



Dit que l'expert devra déposer le rapport de leurs opérations au greffe du tribunal judiciaire de Paris dans un délai de huit mois à compter du jour où il aura été avisé de la réalisation de la consignation, sauf prorogation de délai expressément accordé par le juge chargé du contrôle ;



Subordonne l'exécution de l'expertise à la consignation par la société Early makers group à la régie d'avances et recettes du greffe du tribunal judiciaire de Paris d'une avance de 20 000 euros pour le 26 décembre 2022 au plus tard ;



Rappelle qu'à défaut de consignation dans ce délai, la désignation de l'expert sera caduque en vertu de l'article 271 du code de procédure civile ;



Désigne le juge chargé du contrôle des expertises du tribunal judiciaire de Paris pour surveiller les opérations d'expertise, par application de l'article 964-2 du code de procédure civile ;



Dit qu'en cas d'empêchement, retard ou refus de l'expert commis, il sera pourvu à son remplacement par ordonnance rendue sur requête par le juge chargé du contrôle de l'expertise du tribunal judiciaire de Paris ;



Déboute les parties de leurs autres demandes ;



Condamne la Compagnie IBM France à payer à la société Early makers group la somme de 3 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT