Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE — 3 novembre 2022

ARRÊT DU

03 NOVEMBRE 2022



NE/CO***



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N° RG 22/00221 - 

N° Portalis DBVO-V-B7G-C7LA

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[G] [X]





C/





SAS [X]





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Grosse délivrée 

le : 



à

ARRÊT n° 129 / 2022







COUR D'APPEL D'AGEN

Chambre Sociale







Prononcé par mise à disposition au greffe de la cour d'appel d'Agen conformément au second alinéa des articles 450 et 453 du code de procédure civile le trois novembre deux mille vingt deux par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre assistée de Chloé ORRIERE, greffier



La COUR d'APPEL D'AGEN, CHAMBRE SOCIALE, dans l'affaire 



ENTRE :



[G] [X]

né le 25 mai 1972 à [Localité 4]

demeurant [Adresse 1]

[Adresse 1]



Représenté par Me Hélène GUILHOT, avocat postulant inscrit au barreau d'AGEN et par Me Pierre JULHE, avocat plaidant au barreau de TOULOUSE







DEMANDEUR AU RENVOI DE CASSATION suite à l'arrêt rendu par la Cour de Cassation le 19 janvier 2022 dans une affaire enregistrée sour le pourvoi n°s 19-24.839 (arrêt n°72 F-D)



d'une part,



ET :



La SAS [X] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège social :

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Laurent NOUGAROLIS, avocat inscrit au barreau de TOULOUSE







DÉFENDEUR AU RENVOI DE CASSATION



d'autre part,





A rendu l'arrêt contradictoire suivant après que la cause a été débattue et plaidée en audience publique le 06 septembre 2022 devant Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre, Pascale FOUQUET et Benjamin FAURE, conseillers, assistés de Chloé ORRIERE, greffier, et il en a été délibéré par les magistrats ci-dessus nommés, les parties ayant été avisées de la date à laquelle l'arrêt serait rendu.

* *

*



FAITS ET PROCÉDURE



Le 18 septembre 1995, Monsieur [G] [X] a été embauché par la société par actions simplifiée (SAS) [X], entreprise du groupe familial [X], exploitant une activité de matériel de levage, sans contrat de travail écrit, en qualité de chargé d'Affaires/ responsable du Pôle Manutention/Location. 

Les fonctions de Monsieur [G] [X] ont évolué, et au dernier état de la relation contractuelle, il occupait un poste de directeur technique, position B échelon 2 coefficient 108, de la convention collective nationale des cadres du bâtiment. 



Par lettre du 29 avril 2016, la SAS [X] a notifié à Monsieur [G] [X] son licenciement pour fautes graves. 

 

Monsieur [G] [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse le 27 juillet 2016 afin de contester la mesure de licenciement pour faute grave dont il a fait l'objet, solliciter la condamnation de la SAS [X] au paiement de diverses sommes en conséquence, et voir cette dernière également condamnée à lui payer les sommes suivantes :

- 47.372,80 euros bruts, à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1 er juillet 2013 au 29 avril 2016,

- 4.737,28 euros bruts, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés y afférente,

- 24.428,11 euros, à titre de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos afférent à ces heures,

- 5.870,28 euros, à titre de dommages et intérêts au titre du défaut de repos compensateur pour les heures de travail de nuit,

- 26.252,40 euros, à titre d'indemnité de travail dissimulé.



Il demandait en outre la condamnation de la SAS [X] à lui délivrer les bulletins de salaire rectifiés en considération de ses demandes de rappel d'heures supplémentaires, ainsi qu'une attestation Pôle Emploi rectifiée, sous astreinte de 100 euros par jour de retard et la somme de 3.500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 14 décembre 2017, le conseil de prud'hommes de Toulouse a :

- dit et jugé que la SAS [X] ne rapporte pas la preuve qui lui incombe d'une faute grave imputable à Monsieur [G] [X],

- dit que le licenciement de Monsieur [G] [X] ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse,

- dit que la qualité de cadre dirigeant ne permet pas à Monsieur [G] [X] de prétendre, même s'il avait accompli, ce qui n'est pas établi, au paiement d'heures supplémentaires,

- dit que la demande reconventionnelle de la SAS [X] ne peut prospérer,

En conséquence, 

- condamné la SAS [X], prise en la personne de son représentant légal agissant es qualités, à payer à Monsieur [G] [X] les sommes suivantes : 

* 86.000 €, à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 41.128,76 €, au titre de l'indemnité de licenciement,

* 13.126,20 €, au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 1.312,62 €, au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le préavis,

* 2.291,90 €, au titre de remboursement de la retenue de salaire pour mise à pied conservatoire du 15 au 29 avril 2016, 

* 229,19 €, au titre de congés payés afférents,

* 1.500 €, au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté Monsieur [G] [X] du surplus de ses prétentions comme non fondées,

- débouté la SAS [X] de sa demande reconventionnelle en réparation des actes de déstabilisation et de dénigrement de la société, sur le fondement de l'article 1240 du code civil, à hauteur de 50.000 € et de sa demande au titre des frais irrépétibles,

- condamné la SAS [X] aux entiers dépens de l'instance.



La SAS [X] a interjeté appel de ce jugement par déclaration du 31 janvier 2018.

Suivant conclusions transmises le 2 juillet 2018, Monsieur [G] [X] a relevé appel incident .



Par arrêt rendu le 27 septembre 2019, la cour d'appel de Toulouse a :

- infirmé le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 6 novembre 2017, sauf en ce qu'il a débouté M. [G] [X] de sa demande de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires et en ce qu'il a débouté la SAS [X] de sa demande indemnitaire,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés :

- dit que le licenciement de M. [G] [X] repose sur une faute grave,

- rejeté les demandes présentées par M. [G] [X],

Et y ajoutant :

- condamné M. [G] [X] à payer à la Sas [X] la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Monsieur [G] [X] a formé un pourvoi en cassation à l'encontre de l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Toulouse le 27 septembre 2019.



Suivant arrêt du 19 janvier 2022, la Cour de cassation a :

- cassé et annulé, l'arrêt de la Cour d'Appel de Toulouse du 27 septembre 2019, en ce qu'il a débouté Monsieur [X] de ses demandes relatives au paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents, de dommages-intérêts correspondant à la contrepartie obligatoire en repos, de dommages-intérêts pour absence de repos compensateur pour les heures de travail de nuit, d'indemnité pour travail dissimulé, condamné M. [X] à payer des frais irrépétibles à la société [X], confirmé la somme mise à sa charge sur ce fondement par le conseil de prud'hommes et mis à sa charge les dépens de première instance et d'appel, 

- remis, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les a renvoyé devant la cour d'appel d'Agen ; 

- condamné la société [X] aux dépens et l'a condamnée en application de l'article 700 du code de procédure civile à payer à M. [X] la somme de 3 000 euros. 



Par déclaration enregistée au greffe le 21 mars 2022 ; M. [X] a saisi la Cour de renvoi. 





MOYENS ET PRÉTENTIONS



M.[X], par conclusions reçues au greffe le 20 juillet 2022, et auxquelles il est expressément renvoyé pour une parfaite connaissance de la motivation, demande à la cour de :



- infirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse du 14 décembre 2017 en ce qu'il l'a débouté de ses demandes au titre du paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés payés y afférents, de dommages-intérêts correspondant à la contrepartie obligatoire en repos, de dommages-intérêts pour absence de repos compensateur pour les heures de travail de nuit, d'indemnité pour travail dissimulé ; ainsi que de ses demandes de remise sous astreinte des bulletins de salaires rectifiés, de l'attestation pôle emploi et des documents sociaux, 

 

En conséquence, 

- débouter la société [X] de ses prétentions et demandes, 

- condamner la Société [X] à lui payer la somme de 47.372,80 € à titre de rappels de salaire pour heures supplémentaires pour la période du 1er juillet 2013 au 29 avril 2016, ainsi que la somme de 4.737,28 € à titre de congés payés y afférents ; 

- condamner la Société [X] à lui payer au titre de la contrepartie obligatoire en repos la somme de 24.428,11 € nets à titre de dommages et intérêts ; 

- condamner la Société [X] à lui payer au titre de l'absence de repos compensateur pour les heures de travail de nuit, la somme de 5.870,28 € à titre de dommages et intérêts ; 

- condamner la Société [X] à lui payer au titre du travail dissimulé la somme de 26.252,40 € nets à titre de dommages et intérêts ; 

- condamner la Société SAS [X] à lui remettre ses bulletins de paye rectifiés pour la période de juillet 2013 à avril 2016, faisant apparaître les sommes dues à titre d'heures supplémentaires, ainsi qu'une attestation pour le Pôle Emploi et ses documents sociaux, sous astreinte de 100 € par jour de retard ; 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse en ce qu'il a condamné la Société [X] à lui payer la somme de 1 500 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, et aux dépens de première instance ; 

- condamner la Société SAS [X] à lui payer la somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'en tous les dépens 

d'appel. 



Au soutien de ses prétentions, il fait valoir notamment que :



- aucune des conditions posées par l'article L.3111-2 du code du travail et la jurisprudence qui en a découlé, n'est réunie pour que puisse être retenue la qualification de cadre dirigeant,

- il n'avait aucun pouvoir de gestion au sein de la société [X] et n'avait qu'un rôle opérationnel, sans autonomie et sans indépendance lui permettant de prendre des décisions stratégiques pour la société comme cela d'ailleurs ressort de son contrat de travail et des bulletins de paye qu'il produit,

- il n'a jamais été actionnaire ou associé de la SAS [X],

- l'arrêt du 27 septembre 2019 n'a pas été cassé par l'arrêt de la Cour de cassation du 19 janvier 2022 sur ce point, en conséquence, il a été définitivement jugé qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant,

- il appartient à l'employeur de mettre en place le contrôle du temps de travail et de fournir les éléments permettant de le contrôler, or l'employeur n'a jamais fourni le moindre élément afférent au décompte de son temps de travail, ni même d'ailleurs aucun décompte de son temps de travail,

- le seul élément que l'employeur produit, postérieurement à l'arrêt de la Cour de cassation est révélateur de sa mauvaise foi s'agissant d'un décompte de la durée journalière de travail établi sur la seule base des mails qu'il envoyait, 

- selon ce décompte il n'aurait pas travaillé durant 6 mois, du 13 janvier 2014 au 18 juin 2014 alors qu'il était payé, ce qui discrédite encore la véracité de ce tableau, 

- il a effectué de nombreuses heures de travail de nuit pour lesquelles il n'a bénéficié d'aucun repos compensateur ou de contrepartie en salaire,

- il en justifie par la production d'un décompte précis, un relevé de courriels envoyés à des heures très tardives, plusieurs informations de vols pris qui démontrent des heures de départs ou d'arrivées tardives ou très matinales, et des mails échangés avec ses équipes qui précisent la large plage horaire d'intervention,



- au-delà du contingent annuel conventionnel de 145 heures en application de l'accord national du 6 novembre 1998, sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics (Titre II), il aurait dû pouvoir bénéficier d'une contrepartie obligatoire en repos en application de l'article L.3121-11 du code du travail, qui devra être indemnisée,

-le travail dissimulé est caractérisé par les nombreuses heures supplémentaires qu'il a effectuées, qui ne lui ont pas été payées et que l'employeur a volontairement omis de faire apparaître sur les bulletins de paye.





La Sas [X], par conclusions reçues au greffe le 30 août 2022, et auxquelles il est expressément renvoyé pour une parfaite connaissance de la motivation, demande à la cour de :



- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes de Toulouse en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [X] de ses demandes au titre du paiement d'un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, des congés payés afférents, de dommages et intérêts pour absence de repos compensateur pour les heures de travail de nuit, d'indemnité de travail dissimulé, ainsi que de ses demandes de remise sous astreinte des bulletins de salaires rectifiés, de l'attestation pole emploi et des documents sociaux ;

- réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Toulouse en ce qu'il l'a condamnée au paiement de la somme de 1.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

Et par conséquent :

- débouter Monsieur [G] [X] de l'intégralité de ses demandes ;

- condamner à titre reconventionnel, Monsieur [G] [X] au paiement d'une somme de 5.000 euros, sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux éventuels dépens.



Au soutien de ses prétentions, elle fait valoir que :



- elle n'a jamais demandé à Monsieur [G] [X] d'effectuer la moindre heure supplémentaire,

- Monsieur [G] [X] ne peut lui reprocher de ne produire aucun élément sur le temps de travail alors qu'en application de son statut de cadre dirigeant il n'était pas soumis à la législation sur la durée du travail,

- les éléments versés par Monsieur [G] [X] ne sont pas suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre et aucun ne permet de justifier de la réalité de l'accomplissement des heures alléguées, 

- elle verse au débat un décompte précis visant à reconstituer les horaires de travail de Monsieur [X], sur la base de la pièce adverse n° 17, dont Monsieur [G] [X] lui-même prétend qu'elle démontrerait son amplitude de travail et donc, ses heures supplémentaires effectuées, alors même qu'il n'a pas pris la peine d'effectuer le calcul auquel elle s'est contraint,

- il ressort de ce décompte que non seulement Monsieur [X] n'a pas effectué la moindre heure supplémentaire, mais en outre, que ce dernier a toujours largement travaillé en dessous de l'horaire légal dont il se prévaut,

- l'amplitude horaire supérieure à la durée quotidienne légale ne démontre pas le dépassement de cette durée dans la mesure où le salarié cadre ditigeant est libre d'organiser sa journée de travail et de vaquer aussi à des occupations personnelles durant ce même temps,

- en toutes hypothèses, le conseil de prud'hommes a également parfaitement jugé que la qualité de cadre dirigeant de Monsieur [G] [X] ne lui permettait pas de prétendre au paiement d'heures supplémentaires,

- le moyen de défense qu'elle a soulevé au titre de la demande d'heures supplémentaires formulée par Monsieur [X] est remis légitimement dans la discussion et n'a pas été tranché de façon définitive par la cour d'appel de Toulouse puisque la Cour de cassation, en cassant l'arrêt a remis sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt,

- la Cour de cassation n'a pas expressément repris le moyen de cassation soulevé par Monsieur [G] [X] relatif au constat par la cour d'appel de Toulouse de l'absence de qualité de cadre dirigeant, 

- il est évident que Monsieur [X] n'a jamais été soumis à la durée du travail indiquée sur ses bulletins de salaire, et certainement pas à raison des fonctions directionnelles de développement commercial qu'il a assumées à compter de l'année 2013, où il a été spécifiquement chargé, en bénéficiant au surplus de délégations de pouvoirs lui conférant des pouvoirs larges, de décisions notamment, et ayant toujours été très largement autonome pour fixer l'organisation de son temps de travail, laquelle n'a jamais été soumise au moindre contrôle,

- Monsieur [G] [X] percevait l'une des rémunérations les plus élevées de la société, en se situant au surplus dans les plus hauts degrés de classement professionnel de la structure,

- il était actionnaire de la société et par ses observations, autant que ses actions par ailleurs alléguées comme ayant été exposées dans l'intérêt de la société et du groupe, il est évident qu'il a participé à la direction même de la société, 

- Monsieur [G] [X] n'a pas accompli la moindre heure supplémentaire de sorte que ce dernier est infondé à solliciter la moindre réparation au titre de prétendues heures opérées au titre du travail de nuit, dont la matérialité n'est pas établie, ni et encore moins les repos compensateurs dont il sollicite réparation, pas plus que l'indemnité de travail dissimulé qui suppose en préalable l'établissement d'heures de travail accomplies et non rémunérées et en outre, l'intention de l'employeur qui aurait connaissance de cette situation, de ne pas les rémunérer de façon volontaire.

 

 

MOTIFS

 

Sur les heures supplémentaires



Sur la qualité de salarié



A titre liminaire il convient d'observer que c'est à tort que M. [X] prétend qu'il a été définitivement jugé qu'il n'avait pas la qualité de cadre dirigeant dès lors que cette qualité de cadre dirigeant invoquée par la SAS [X] n'était pas une prétention mais un moyen de défense au fond, et que le dispositif de l'arrêt de la cour d'appel ne Toulouse ne statuait pas sur cette qualité. 



En vertu de l'article L.3111-2 du code du travail, sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement.

Les trois critères ainsi requis, indépendance dans l'organisation de l'emploi du temps, prise de décision largement autonome et rémunération élevée sont cumulatifs et impliquent que seuls relèvent de cette catégorie les cadres participant à la direction de l'entreprise.

Il en résulte que, sauf stipulations contractuelles ou conventionnelles plus favorables, les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions relatives à la réglementation du travail en matière de repos quotidien, de repos hebdomadaire, de durées maximales de travail (quotidienne, hebdomadaire), de contrôle de la durée du travail, d'heures supplémentaires, de jours fériés, de travail de nuit.



En l'espèce, pour soutenir que M. [G] [X] relevait du statut de cadre dirigeant, l'employeur produit :

- une délégation de pouvoir de la SAS [X] à [G] [X] pour l'organisation des chantiers sous sa responsabilité lui donnant notamment mission d'embaucher et de licencier des salariés, de s'assurer de la règlementation en vigueur en particulier au titre de l'hygiène et de la sécurité, l'obtention des autorisation administratives, l'organisation des horaires de travail sur les chantiers, le choix des sous traitants...

- une subdélégation de pouvoirs hygiène et sécurité de [J] [X] à [G] [X]

- l'organigramme du groupe [X] 2013

- les bulletins de salaire de [G] [X] portant mention d'un emploi de directeur technique position B échelon 2 coefficient 108.



La Cour constate que si [G] [X] pouvait bénéficier d'autonomie dans l'exercice de ses fonctions, pour autant aucun élément n'est produit pour justifier que celui-ci bénéficiait d'une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise, l'employeur se contentant de l'affirmer sans le démontrer. 



Cette condition faisant défaut, la qualité de cadre dirigeant ne peut s'appliquer à M. [G] [X].

Le jugement du conseil des prud'hommes sera infirmé sur ce point.



Sur les heures supplémentaires



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l'article L.3171-3 du même code, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, l'employeur tient à la disposition de l'inspecteur ou du contrôleur du travail les documents permettant de comptabiliser le temps de travail accompli par chaque salarié. La nature des documents et la durée pendant laquelle ils sont tenus à disposition sont déterminées par voie réglementaire. 

Enfin, selon l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En l'espèce, M [X] produit au soutien de sa demande :

- un relevé informatique journalier pour la période du 4 janvier 2013 au 1er mai 2016 faisant état d'un nombre d'heures supplémentaires par jour ; 

- un relevé de courriels envoyés sur la période du 2 janvier 2013 au 3 février 2016 ; 

- une liste de photographies avec des dates et des heures ; 

- un procès-verbal de constat d'huissier du 14 et 15 juin 2018 constatant en procédant par sondage que le relevé de courriels fournis correspond aux courriels de la messagerie d'une tablette présentée par Monsieur [X] comme étant un outil professionnel,

- deux relevés informatiques de la compagnie Lufthansa pour des vols [Localité 4] - [Localité 3] : le 25/11 départ à 6 h 25, retour le 28/11 à 18 h 15, puis le 09 /12 départ à 6h 25, retour le 19/12 à 21 h 15 (le 3ème relevé produit étant au nom de [M] [P] et non à celui de [G] [X])

- un courriel envoyé le 20 décembre 2013 à deux salariés :

objet pointage

départ hôtel arrivée le soir hôtel pas arrêt repas midi

lundi 8h33 21h30

mardi 8h45 17h15 

mercredi 8h30 21h30

jeudi 8h30 11h30 ( départ chantier direction aéroport)

arrivée vendredi 9h35 aéroport tlse

- un courriel envoyé le 13 décembre 2013 à trois salariés:

objet pointage des GAS

lundi 6h 19h3

mardi 9h 19h 

mercredi 9h 19h30

jeudi 9h 17h30

vendredi 9h 19h

trvx en continue par arrêt pour manger

compris dans les heures un trajet aller/retour 30 min A 30 min R

 

Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre.



La SAS [X] produit un décompte de l'amplitude horaire de Monsieur [X] établi sur la base des éléments fournis par le salarié lui même et notamment sa pièce n°17 qui est la liste des courriels envoyés par le salarié depuis sa boîte professionnelle.



La cour constate que si l'employeur ne produit pas d'éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il verse avec pertinence un tableau établi sur la base de la pièce 17 produite par le salarié (relevé des courriels envoyés) dont la cour a pu s'assurer par comparaison de la correspondance des données.

Il s'en évince que si [G] [X] a envoyé à plusieurs reprises des courriels très tôt le matin ou très tard le soir, pour autant, l'amplitude horaire de ces envois a rarement été supérieure à 7 heures.

Le fait que le salarié ait envoyé un courriel au moyen de sa boîte professionnelle à une heure très matinale, par exemple à 6h00 ne l'empêchait nullement de vaquer à des occupations personnellles après l'envoi de ces courriels.

La lecture des intitulés des courriels n'indique pas un caractère d'urgence particulière justifiant l'envoi de ces messages à des horaires très tôts ou très tard, ce d'autant qu'il s'agissait souvent de transfert de mails (Fw) ou de lectures sans réponse (lu). 



Contrairement à ce qu'allègue le salarié dans ses écritures afin de discréditer la pièce de l'employeur, il ne peut être déduit de ce tableau qu'il n'aurait pas travaillé entre le 13 janvier et le 18 juin 2014, mais uniquement qu'il n'a pas envoyé de courriels durant ces périodes, ou à tout le moins ne les a pas produits, ce qui est conforme à la liste de courriels que lui même verse aux débats.



La cour observe que l'activité de sa messagerie dont se prévaut [G] [X] ne révèle pas une activité quotidienne de courriels envoyés à des heures très matinales ou très tardives, et que ces envois sont résiduels pour les années 2015 et 2016.



Ainsi pour l'année 2013 à partir du 1er juillet : 16/12 ( 21h38, 22h04), 28/11( 5h32 à 6h56), 27/11 (5h08, 6h20), 14/11 ( 6h28, 6h 35), 31/10 ( 6h16 à 6h26), 18/10 (5h35, 6h47), 17/10 (22h09), 07/10 (23h13 à 23h17), 4/10 ( 6h41 à 6h58), 09/09 ( 23h42, 23h43), 27/08( 5h40, 5h43), 04/08 (23h10), 30/07 (6h18), 19/07 (00h50, 00h51), 02/07 (22h 22), soit 15 jours ;



pour l'année 2014 : 14/12 (23h46, 23h42), 09/12 (21h37, 21h51, 21h58, 22h04), 24/11 (20h54, 20h39), 20/11 ( 6h33, 6h35), 19/11(21h53), 05/11 (21h10), 31/10 (20h32, 20h35, 20h37, 20h40), 17/10 ( 6h57, 7h07), 10/10 (6h 33), 5/10 (21h37, 21h39), 24/09 (22h30), 22/09 (23h01),19/09 (6h35), 17/09 (6h23, 6h22, 6h20), 15/09 (21h53, 21h55), 03/09 (00h11, 00h25),19/08 (21h01), 04/08 (21h22), 16/07 (22h06, 23h09), 15/07 (23h07 ; 23h43), 13/07 (01h51), 22/06 (6h48 à 6h 56), 08/01 (21h18, 21h21) soit 23 jours ;



pour l'année 2015 : 11/12 (6h54), 28/11 (6h38 à 6h56), 18/11 (6h16, 6h52), 29/09 (5h57), 23/09 (6h15), 03/09 (22h 40, 20h16), 24/06 (6h57, 6h44, 23h32, 23h34, 23h40), soit 7 jours ;



pour l'année 2016 : 13/01(21h11, 21h 38). 



Des éléments produits, rappelés ci-avant, concernant les deux déplacements à [Localité 3], dont le caractère professionnel des voyages n'a pas été contesté, il se déduit que le salarié a effectué des heures supplémentaires durant ces périodes.



En revanche, le relevé de photographies qui est en réalité la copie d'un dossier informatique intitulé 'photos turquie' comprenant une liste de références avec leur date de modification (IMG 00001.293 modifié le 03/03/2014 à 13:22...) ne saurait renseigner sur les heures de travail du salarié.



Le 3 juillet 2015, le directeur de la société, [J] [X], a notifié à l'ensemble des salariés une note de service n°2015-05 rappelant la règlementation sur le temps de travail, et la mise en place d'une pointeuse. L'employeur ne soutient pas que [G] [X] ait satisfait à ce contrôle du temps de travail et a fortiori ne produit pas ses feuilles de pointage. Dès lors, en s'abstenant de s'assurer que le salarié se soumettait au contrôle du temps de travail mis en place dans l'entreprise, et en ne contrôlant pas les heures effectivement réalisées par le salarié, l'employeur a donné implicitement son accord pour la réalisation d'heures supplémentaires.



Au regard de l'ensemble des éléments produits par les parties, il apparaît à la cour que le salarié a effectué des heures supplémentaires, mais dans une proportion moins importante que celle qu'il revendique, et évalue sa créance à ce titre à 10527.20 euros bruts,outre les congés payés afférents à hauteur de 1025.72 euros.

Le jugement du conseil des prud'hommes sera ainsi réformé.



Sur la demande au titre du travail de nuit



Selon les dispositions de l'article L.3122-29 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, tout travail entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit.

En application des dispositions de l'article 6 du code de procédure civile en vertu duquel les parties ont la charge d'alléguer les faits propres à les fonder et de l'article 1315 du code civil devenu 1353 du code civil selon lequel celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver, la charge de la preuve du statut de travail de nuit appartient au salarié.



Pour rejeter la demande formée à ce titre par [G] [X] et confirmer le jugement entrepris, il suffit de relever que :

- les courriels envoyés avant 6 heures ou après 21 heures ne l'ont pas été à la demande de l'employeur, ne présentent pas un caracère d'urgence mais traduisent l'importante autonomie dont disposait le salarié dans l'organisation de ses fonctions,

- les informations relatives aux trajets aériens comme les courriels relatifs aux horaires de ces déplacements professionnels n'établissent pas un travail de nuit.

 

Sur la demande au titre du dépassement du contingent annuel d'heures supplémentaires



L'accord national du 6 nobembre 1988 sur l'organisation, la réduction du temps de travail et à l'emploi dans le bâtiment et les travaux publics, dans sa version en vigueur au présent litige, fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu par l'article L. 212-6 du code du travail (devenu l'article L.3121-11) à 145 heures par an et par salarié. 



Tenant compte de ce qui précède quant au nombre d'heures supplémentaires réalisées par M. [X], sa demande à ce titre doit être rejetée, la cour ne comptabilisant aucune heure supplémentaire accomplie au delà du contingeant conventionnel de 145 heures entre 2013 et 2016. 



Le jugement de première instance sera confirmé.



Sur le travail dissimulé



A titre liminaire, il convient de rappeler que l'article L.8221-1 du code du travail interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé, qu'aux termes de l'article L.8221-5 du dit code, dans sa version applicable aux faits, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'obligation d'effectuer une déclaration d'embauche, de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paye ou de mentionner intentionnellement sur le bulletin de paye un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires et aux cotisations sociales auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou auprès de l'administration fiscale.

Au vu des éléments produits aux débats, il n'est pas établi que l'employeur se soit intentionnellement soustrait à son obligation de déclarer l'ensemble des heures effectuées par M. [X] aux organismes sociaux et au fisc. 

Une telle intention ne pouvant se déduire de l'absence de paiement des heures supplémentaires alors même qu'aucune réclamation ni injonction ne lui a été adressée au cours de la relation contractuelle.



L'article L.8223-1 du code du travail réservant le bénéfice de l'indemnité pour travail dissimulé aux seuls salariés auxquels l'employeur a eu recours en violation des articles L.8221-3 et L.8221-5 du code du travail, ce qui dans la présente affaire n'est pas avéré faute de dissimulation intentionnelle, la demande sera rejetée.



Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.



*****



La société par actions simplifiée [X] sera condamnée à remettre à M. [G] [X] ses bulletins de paye rectifiés faisant apparaître pour la période de juillet 2013 à avril 2016 les sommes dues au titre des heures supplémentaires, ainsi qu'une attestation pour le Pôle Emploi et ses documents sociaux, sans qu'il soit nécessaire d'assortir cette condamnation d'une astreinte.



Sur la demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Eu égard à la solution apporté au litige, il n'y a pas lieu à satisfaire les demandes formées au titre des frais irrépétibles.

Chaque partie succombant partiellement en ses prétentions, la charge des dépens de première instance et d'appel sera partagée par moitié.



PAR CES MOTIFS



LA COUR, statuant, dans les limites de sa saisine, publiquement, par arrêt contradictoire rendu par mise à disposition au greffe et en dernier ressort,



CONFIRME le jugement du conseil des prud'hommes de Toulouse du 6 novembre 2017en ce qu'il a débouté Monsieur [G] [X] :

- de sa demande en dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos ;

- de sa demande en dommages et intérêts au titre de l'absence de repos compensateur pour les heures de nuit ;

- de sa demande en dommages et intérêts au titre du travail dissimulé ;





INFIRME le jugement du conseil des prud'hommes de Toulouse du 6 novembre 2017en ce qu'il a :

- dit que la qualité de cadre dirigeant ne permet pas à Monsieur [G] [X] de prétendre, même s'il en avait accompli ce qui n'est pas établi, au paiement d'heures supplémentaires,

- condamné la SAS [X], prise en la personne de son représentant légal agissant es qualités, à payer une somme de 1500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné La SAS [X], prise en la personne de son représentant légal agissant es qualités, aux dépens ;



Statuant à nouveau des chefs infirmés et ajoutant au jugement,



CONDAMNE la société par actions simplifiée [X] à payer à M. [G] [X] la somme de 10 527,20 euros bruts à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;



CONDAMNE la société par actions simplifiée [X] à payer à M. [G] [X] la somme de 1052,72 euros bruts au titre de congés payés afférents ; 



CONDAMNE la société par actions simplifiée [X] à remettre à M. [G] [X] ses bulletins de paye rectifiés faisant apparaître pour la période de juillet 2013 à avril 2016 les sommes dues au titre des heures supplémentaires, ainsi qu'une attestation pour le Pôle Emploi et ses documents sociaux ;



DÉBOUTE la société par actions simplifiée [X] de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



DÉBOUTE M [G] [X] de sa demande sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;



DIT que les dépens de première instance et de la procédure d'appel seront partagés par moitié entre les parties.



Le présent arrêt a été signé par Nelly EMIN, conseiller faisant fonction de président de chambre et Chloé ORRIERE, greffier.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT