Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 20 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 20 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 

NL/FP-D











Rôle N° RG 19/03488 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BD35S







[R] [J]





C/



Association L'UNÉDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4]

Société TADDEI-FUNEL















Copie exécutoire délivrée 

le :

20 OCTOBRE 2022 

à :

Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE



Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE





Me Jean-luc MARCHIO, avocat au barreau de NICE



















Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 01 Février 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F17/00697.





APPELANT



Monsieur [R] [J], demeurant [Adresse 2]



représenté par Me Sébastien ZARAGOCI, avocat au barreau de NICE





INTIMEES



Association L'UNEDIC DÉLÉGATION AGS CGEA DE [Localité 4] 

, demeurant [Adresse 3]



représentée par Me Isabelle JOGUET, avocat au barreau de NICE



SCP TADDEI-FERRARI-FUNEL en la personne de Me FUNEL liquidateur judiciaire de la SARL MISTRAL SERVICES FUNERAIRES, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jean-luc MARCHIO, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES 



Suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, la société Mistral Services Funéraires (la société) a engagé M. [J] (le salarié) en qualité de porteur à temps partiel à compter du 27 août 2012.



Les conditions d'emploi font l'objet du présent litige.



La convention collective des pompes funèbres a été applicable à la relation de travail.



Suivant jugement rendu le 12 décembre 2013, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société.



Par jugement rendu le 04 mars 2015, le tribunal de commerce de Nice a arrêté un plan de redressement et a désigné Maître [W] en qualité de commissaire à l'exécution du plan.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 11 avril 2017, la société a convoqué le salarié le 19 avril 2017 en vue d'un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement.



Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 24 avril 2017, la société a notifié au salarié son licenciement pour faute grave dans les termes suivants: 



'Monsieur,

Nous vous avons convoqué à un entretien préalable fixé le Mercredi 19 Avril 2017 au cours duquel vous ne vous êtes pas présenté.

Les faits pour lesquels nous vous avions convoqué nous amènent à prononcer votre licenciement pour faute grave, lequel repose sur les griefs suivants :

Depuis le 05/02/2017 nous n'avons plus de nouvelles de votre part malgré nos relances téléphoniques et nos recommandées.

Les faits fautifs précités nous conduisent à vous licencier pour faute grave.

Votre maintien dans notre entreprise est impossible.

Le licenciement prend donc effet immédiatement dès réception de cette lettre et votre solde de tout compte sera arrêté à cette date sans indemnité de préavis ni de licenciement.

(...)'.



Le 28 juillet 2017, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Nice pour obtenir le paiement de diverses sommes au titre de l'exécution et de la rupture du contrat de travail.



L'AGS-CGEA [Localité 4] est intervenu à l'instance.



Par jugement rendu le 28 juillet 2017, le conseil de prud'hommes a:



- jugé que le licenciement pour faute grave n'était pas fondé;

- requalifié le licenciement en licenciement pour cause réelle et sérieuse;

- condamné la société représenté par son mandataire judiciaire à payer au salarié les sommes suivantes:

* 1 452.87 au titre de l'indemnité de licenciement;

* 3 009.44 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et 300.94 euros au titre des congés payés afférents;

- a condamné la société représenté par son mandataire judiciaire à payer la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

- a ordonné la remise de documents de rupture;

- a débouté les parties du surplus de leurs demandes;

- a dit que les dépens sont à inscrire au passif de la société. 



*************



La cour est saisie de l'appel formé le 28 février 2019 par le salarié. 



Par jugement rendu le 04 juillet 2019, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de liquidation judiciaire à l'égard de la société et a désigné la société Taddei Ferrari Funel en qualité de liquidateur de la société Mistral Services Funéraires (le mandataire liquidateur). 



Le mandataire liquidateur est intervenu à l'instance.



Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 11 novembre 2011 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le salarié demande à la cour de:



DECLARER RECEVABLE Monsieur [J] en son appel et l'en considérer bien fondé ; 

-DEBOUTER LA SARL MISTRAL SERVICES FUNERAIRES de toutes ses demandes, fins et prétentions;

-CONFIRMER le jugement dont appel en ce qu'il a condamné l'employeur à verser au salarié les sommes suivantes : 

Indemnité légale de licenciement .................................................. 1.452,87 € 

Indemnité compensatrice de préavis ............................................. 3.009,44 € 

Congés payés sur préavis .............................................................. 300,94 € 

Article 700 du Code de procédure civile ....................................... 1.200,00 € 

-REFORMER le jugement en ce qu'il a débouté Monsieur [J] de l'ensemble du reliquat de ses demandes ; 

-JUGER que les dispositions légales et conventionnelles relatives à la conclusion d'un contrat à durée indéterminée à temps partiel n'ont pas été respectées par l'employeur. 

-JUGER que Monsieur [J] était dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail et se tenait constamment à la disposition de l'employeur. 

-JUGER que l'employeur n'a pas respecté les minimas conventionnels. 

-JUGER que l'employeur n'a pas appliqué les majorations pour heure supplémentaire au-delà des 151,67 heures de travail. 

-CONSTATER la nullité de l'avertissement intervenu. 

En conséquence : 

-JUGER que Monsieur [J] est embauché selon Contrat à durée indéterminée à temps complet depuis le 27 août 2012. 

-JUGER que l'employeur a gravement manqué à ses obligations. 

-JUGER que le courrier de rupture du 24 avril 2017 s'analyse en un licenciement irrégulier et abusif, en ce que la procédure n'a pas été initiée et les griefs allégués non établis et en tout état de cause non constitutifs d'une faute grave. 

-JUGER que l'employeur a gravement manqué à ses obligations de loyauté. 

En conséquence : 

-INSCRIRE AU PASSIF de la SARLU MISTRAL SERVICES FUNERAIRES les sommes suivantes : 

Rappel salaires pour requalification .............................................. 22.423,36 € ; 

Congés payés sur requalification ................................................... 2.242,34 € ; 

Rappel minimas conventionnels .................................................... 440,66 € ; 

Congés payés sur minimas ............................................................ 44,07 € ; 

Rappel heures supplémentaires ..................................................... 14,38 € ; 

Congés payés sur heures supplémentaires .................................... 1,44 € ; 

Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat ........... 4.514,17 € ; 

Dommages et intérêts licenciement irrégulier ............................... 1.504,72 € ; 

Dommages et intérêts pour licenciement abusif ........................... 15.047,20 € ; 

Indemnité légale de licenciement .................................................. 1.452,87 € ;

Indemnité compensatrice de préavis ............................................. 3.009,44 € ; 

Congés payés sur préavis .............................................................. 300,94 €. 

-DIRE que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la décision à intervenir ; 

-ORDONNER à la SARLU MISTRAL SERVICES FUNERAIRES de remettre à Monsieur  [J] les bulletins de salaire et documents sociaux, rectifiés, sous astreinte de 150 € par jour de retard;

-INSCRIRE AU PASSIF de la Société la somme de 2.500 € TTC au titre de l'article 700 du 

Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de la présente instance en ce compris l'émolument prévu par les dispositions de l'article A444-32 du Code de commerce, lequel sera mis à la charge de la partie débitrice en cas de nécessité d'exécution forcée. 



Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 29 mars 20122 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, le mandataire liquidateur demande à la cour de:



Sur la rupture du contrat de travail, 

Vu l'abandon de poste du salarié nonobstant les invitations de l'employeur à reprendre le travail, 

DIRE ET JUGER le licenciement pour faute grave de Monsieur [R] [J] fondé et légitime. 

REFORMER le Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nice le 1er février 2019 en ce qu'il a 

-requalifié le licenciement pour faute grave en un licenciement pour cause réelle et sérieuse 

-alloué au salarié une indemnité légale de licenciement, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés sur préavis, outre 1.200€ au titre des frais irrépétibles. 

Sur les autres demandes relatives à l'exécution du contrat de travail, 

CONFIRMER le Jugement rendu par le Conseil de Prud'hommes de Nice le 1er février 2019 en ce qu'il a dit que l'employeur avait respecté ses obligations contractuelles et conventionnelles et en ce qu'il a débouté Monsieur [R] [J] de l'ensemble de ses demandes, formées sur l'exécution du contrat de travail, sur le rappel d'heures ou encore sur les manquements dans l'exécution de son contrat de travail. 

DEBOUTER Monsieur [R] [J], en cause d'appel, de ses demandes relatives à l'exécution déloyale du contrat de travail, aux fins de requalification de la relation de travail à temps plein et aux fins de rappel de salaire ou rappel d'heures supplémentaires. 

DEBOUTER Monsieur [R] [J] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions en cause d'appel, relatives à la rupture du contrat de travail, d'autant qu'il ne justifie pas de sa situation actuelle. 

CONDAMNER Monsieur [R] [J] à verser à la SCP TADDEI FUNEL, esqualité de liquidateur de la SARL MISTRAL SERVICES FUNÉRAIRES, la somme de 2.500 € sur le fondement des dispositions de l'Article 700 du Code de procédure civile. 



Par ses dernières conclusions régulièrement remises au greffe le 07 mars 20122 auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile, l'AGS-CGEA [Localité 4] demande à la cour de:



Donner acte au concluant qu'il entend s'en rapporter aux écritures de la société justifiant de la possibilité de conclure un contrat à durée indéterminée intermittent ; 

Confirmer la décision entreprise ayant débouté l'appelant de sa demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein et de sa demande au titre des rappels de salaire Donner acte au concluant qu'il s'en rapporte aux écritures de la société concernant la régularité de la procédure de licenciement et le licenciement pour faute grave et débouter le salarié de ses demandes au titre des indemnités de rupture ; 

Débouter l'appelant de sa demande d'indemnité pour exécution déloyale du contrat de travail ; SUBSIDIAIREMENT si la Cour REFORME la décision et fait droit aux rappels de salaire et CONFIRME la décision ayant dit le licenciement non justifié : 

-sur les réclamations salariales 

Vu l'article L 3253-8-5° du Code du Travail : 

Dire et juger que les rappels de salaire réclamés au cours de la période d'observation et dans les 15 jours de la liquidation judiciaire seront garantis, dans la limite d'un montant maximal correspondant à 1 mois et demi de travail ; 

-sur les indemnités de rupture 

Donner acte au concluant qu'il s'en rapporte à justice concernant l'indemnité compensatrice de préavis, congés payés afférents et l'indemnité de licenciement ; 

Vu les dispositions de l'article L 1235-3 du Code du travail alors en vigueur : 

Débouter Monsieur [J] de sa demande au titre de l'indemnité pour licenciement abusif égale à 10 mois de salaire et réduire la demande à une somme ne dépassant pas 6 mois de salaire ; 

Dire et juger que les indemnités pour irrégularité de la procédure de licenciement et l'indemnité pour licenciement abusif ne sont pas cumulables et débouter Monsieur [J] de sa demande d'indemnité pour irrégularité de la procédure de licenciement ; 

En tout état de cause : 

Dire et juger que la somme réclamée au titre de l'article 700 du CPC n'entre pas dans le cadre de la garantie du CGEA ; 

Dire et juger qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre des concluants et que la décision à intervenir ne peut tendre qu'à la fixation d'une éventuelle créance en deniers ou quittances. 

Dire et juger que l'obligation du CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire, et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement. 

Dire et juger que la décision à intervenir sera déclarée opposable au concluant dans les limites de la garantie et que le CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L. 3253-6 et L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.3253-15, L 3253-18, L 3253-19, L 3253-20, L 3253-21 et L.3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail. 

Statuer ce que de droit en ce qui concerne les dépens. 



L'ordonnance de clôture de la procédure a été rendue le 29 août 2022.





MOTIFS



La cour constate que le salarié sollicite l'annulation de l'avertissement du 16 mars 2017 dans la partie discussion des écritures.



Cependant, il convient de rappeler que la mention dans le dispositif de ces mêmes écritures 'CONSTATER la nullité de l'avertissement intervenu' ne constitue pas une prétention de sorte qu'en vertu de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour n'a pas à se prononcer sur l'annulation de l'avertissement.





1 - Sur l'existence d'un contrat de travail intermittent



L'article L.3123-33 du code du travail dispose:



'Des contrats de travail intermittent peuvent être conclus dans les entreprises couvertes par une convention ou par un accord d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche étendu qui le prévoit.'



En l'espèce, le salarié se prévaut au soutien de l'ensemble de ses demandes d'un contrat de travail à temps partiel à requalifier en contrat de travail à temps complet; il fait valoir que le contrat de travail invoqué par le mandataire liquidateur comporte une signature attribuée au salarié que ce dernier dénie, celui-ci se réservant le droit de déposer plainte pour des faits de faux, usage de faux et tentative d'escroquerie. 



Le mandataire liquidateur fait valoir qu'il a été conclu un contrat de travail intermittent qu'il verse aux débats.



La cour relève qu'il est produit par le mandataire liquidateur en pièce n°1 un contrat de travail qualifié dans son intitulé 'contrat de travail intermittent' pour un emploi de porteur niveau II position 1 moyennant une rémunération mensuelle brute de 658 euros par mois. 



L'article 4 du contrat de travail relatif à la durée annuelle du contrat de travail dispose:



''Monsieur [R] [J] est engagé dans le cadre d'un contrat de travail intermittent pour une durée minimale annuelle de 840 heures.

La répartition de l'horaire de travail sera définie par l'employeur en fonction des nécessités des services, des congés et absences du personnel.

Elle sera de 70 heures par mois.

Elle sera susceptible de modifications en fonction des impératifs de la société dont l'activité est variable au regard du nombreux de décès.

La programmation n'est qu'indicative compte tenu de la difficulté de planifier à l'avance l'activité des entreprises de pompes funèbres.

En tout état de cause, le salarié sera prévenu de son intervention la veille avant midi.

Il pourra refuser d'intervenir au maximum 3 fois par année civile (...).

Les heures dépassant la durée annuelle minimale fixée au contrat ne peuvent excéder le tiers de cette durée sauf accord du salarié.' 



S'agissant de l'authenticité contestée de la signature du salarié apposée sur ce contrat de travail, le salarié se borne à soutenir que cette signature est différente de celle qu'il a apposée sur des avis de réception de courriers recommandés que le mandataire liquidateur verse aux débats en pièces 1, 4 et 6.



La cour dit, après une analyse comparée des signatures, qu'elles ne présentent aucun différence, ce dont il résulte que le salarié a signé le contrat de travail intermittent et que les droits et obligations dont il peut se prévaloir découlent de ce contrat de travail. 



Et il convient d'abord de relever qu'il n'est pas contesté que l'accord du 16 février 2000 annexé à la convention collective des pompes funèbres prévoit la possibilité de conclure des contrats de travail intermittents au sein de cette activité.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que la relation de travail repose sur un contrat de travail intermittent.



Il convient à présent d'examiner les demandes du salarié. 





2 - Sur la requalification en contrat à temps complet



En vertu de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour dit qu'elle n'a pas à examiner la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par le mandataire liquidateur dans la partie discussion de ses écritures dès lors que cette fin de non-recevoir n'a pas été énoncée au dispositif. 



L'article L.3123-6 alinéa 1er du code du travail dispose:



'Le contrat de travail du salarié à temps partiel est un contrat écrit.'



Il résulte de l'article L.3123-14 du code du travail que le contrat de travail des salariés à temps partiel, qu'il soit à durée déterminée ou indéterminée, doit être établi par un écrit comportant les mentions obligatoires suivantes:



1° La qualification du salarié, les éléments de la rémunération, la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile et les salariés relevant d'un accord collectif conclu en application de l'article L. 3121-44, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ;

2° Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir ainsi que la nature de cette modification ;

3° Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié. Dans les associations et entreprises d'aide à domicile, les horaires de travail sont communiqués par écrit chaque mois au salarié ;

4° Les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au delà de la durée de travail fixée par le contrat. 



L'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet.



Il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve :

- d'une part de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue,

- d'autre part de ce que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur.



L'article L.3123-9 dispose:



'Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.'



Lorsque l'accomplissement d'heures complémentaires a pour effet de porter la durée du travail accomplie par le salarié à un niveau supérieur à la durée légale du travail, le contrat de travail à temps partiel doit, à compter de ce dépassement, être requalifié en contrat de travail à temps complet.



Le contrat de travail intermittent est un contrat à temps partiel.



S'agissant du contenu de ce contrat à temps partiel spécifique, l'article L.3123-34 dispose:



'Le contrat de travail intermittent est un contrat à durée indéterminée.

Il peut être conclu afin de pourvoir un emploi permanent qui, par nature, comporte une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.

Ce contrat est écrit.

Il mentionne notamment :

1° La qualification du salarié ;

2° Les éléments de la rémunération ;

3° La durée annuelle minimale de travail du salarié ;

4° Les périodes de travail ;

5° La répartition des heures de travail à l'intérieur de ces périodes.'



L'article L.3123-35 ajoute:



'Les heures dépassant la durée annuelle minimale fixée au contrat de travail intermittent ne peuvent excéder le tiers de cette durée, sauf accord du salarié.'



Le salarié fait valoir à l'appui de sa demande en requalification à temps complet qu'aucun écrit n'a été établi; qu'il se trouvait dans l'impossibilité de prévoir son rythme de travail en l'absence de toute stipulation du contrat sur la répartition de ses horaires; qu'il a été soumis à une durée du travail dépassant la durée légale durant les mois de janvier 2017 et avril 2017.



Le mandataire liquidateur soutient que les parties ont régulièrement conclu un contrat de travail intermittent exclusif d'un contrat de travail à temps complet; qu'un contrat de travail à temps complet a été proposé à compter du mois de janvier 2017 au salarié qui réalisait de multiples heures complémentaires mais aucun avenant en ce sens n'a pu être régularisé.



Comme il a été précédemment dit, il est établi que le salarié a conclu avec la société un contrat de travail intermittent écrit, ce dont il résulte que la demande tendant à la requalification à temps complet depuis le début de la relation de travail pour absence d'écrit n'est pas fondée de ce chef.



Ensuite, et dès lors que les parties avaient conclu un contrat de travail intermittent, la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ne présentait pas de caractère obligatoire ainsi que cela ressort de l'article L.3123-34 précité, ce dont il résulte que l'absence de cette mention dans le contrat de travail intermittent conclu par le salarié ne fait pas présumer que l'emploi est à temps complet. 



Enfin, il convient de relever que chaque mois depuis la relation de travail, le salaire de base a été calculé sur la base de 70 heures, avec parfois le paiement d'heures complémentaires. 



Cependant, à compter du mois de janvier 2017, des modifications sont apparues dès lors que: 



- le salaire de base du mois de janvier est calculé sur la base de 152.25 heures;

- le salaire de base du mois de février est calculé sur la base de 70 heures;

- le salaire de base du mois de mars est calculé sur la base de 70 heures;

- le salaire de base du mois d'avril est calculé sur la base de 152.25 heures.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments qu'un contrat de travail à temps complet a succédé au contrat de travail intermittent à compter du mois de janvier 2017, peu importe que la durée du travail a été ramenée postérieurement à cette date à 70 heures durant deux mois.



Dans ces conditions, et en infirmant le jugement déféré, la cour requalifie le contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet à compter du mois de janvier 2017.





3 - Sur le rappel de salaire au titre d'un temps complet



En vertu de l'article 954 alinéa 3 du code de procédure civile, la cour dit qu'elle n'a pas à examiner la fin de non-recevoir tirée de la prescription opposée par le mandataire liquidateur dans la partie discussion de ses écritures dès lors que cette fin de non-recevoir n'a pas été énoncée au dispositif. 



Du fait de la requalification à temps complet à compter du mois de janvier 2017, la demande de rappel de salaire est fondée dans cette limite.



Dès lors que le salarié a été rémunéré pour un temps complet aux mois de janvier 2017 et d'avril 2017, le rappel de salaire est du pour les mois de février 2017 et de mars 2017.



Or, il ressort des bulletins de paie que les rémunérations pour cette période ont été retenues du fait de l'absence du salarié à son poste de travail.



En retenant qu'à l'appui de sa demande de rappel de salaire au titre d'un temps complet le salarié ne se prévaut à aucun moment du caractère injustifié de ces retenues (alors qu'il s'agit d'une conséquence qu'il lui appartenait de tirer pour le cas où la cour jugerait que le licenciement, qui repose sur une absence injustifiée, est sans cause réelle et sérieuse), il convient de dire qu'aucun rappel de salaire pour un temps complet n'est du pour les mois de février 2017 et de mars 2017.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





4 - Sur le rappel de salaire au titre des minima conventionnels



Le salarié fait valoir au soutien de sa demande de rappel de salaire au titre des minima conventionnels qu'il a exercé son emploi au niveau 2 position 2.1 et que la société n'a pas appliqué les minima conventionnels relatifs au niveau 2 position 2.1 qui ont été fixés chaque année conventionnellement.



Le mandataire judiciaire et AGS-CGEA [Localité 4] contestent la demande en faisant valoir que le salarié a été embauché au niveau II position1.



La cour relève d'abord après analyse des pièces du dossier que le contrat de travail stipule une embauche au niveau II position 1, mais que les bulletins de paie, qui couvrent la période d'août 2012 à avril 2017, indiquent de façon singulière que le salarié est placé au niveau II position 2.1.



En retenant qu'au sein de la classification des emplois de la convention collective des pompes funèbres, il existe un niveau II avec soit un niveau 1, soit un niveau 2, force est de constater que la position 2.1. mentionné aux bulletins de paie après le niveau II n'existe pas.



Dès lors, d'une part que le niveau II position 1 a été stipulé dans le contrat de travail et que d'autre part ce niveau II position 1 a servi de base à l'établissement de la rémunération, la cour dit qu'une erreur de plume s'est glissée dans les bulletins de paie et que le salarié a exercé son emploi au niveau II position 1.



En conséquence, la cour dit que la demande de rappel de salaire au titre des minima conventionnels pour un niveau II position 2.1 n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





5 - Sur le rappel d'heures supplémentaires



Au soutien de sa demande de rappel d'heures supplémentaires, le salarié fait valoir que pour les mois de janvier et avril 2017, les heures supplémentaires ont été majorées à partir de 152.25 heures au lieu de 151.67 heures. 



Le mandataire judiciaire s'oppose à la demande en faisant valoir que le salarié a été absent à compter du 5 février 2017.



La cour relève après analyse des pièces du dossier que le bulletin de paie du mois d'avril 2017 ne porte mention d'aucune heure supplémentaire ce dont il résulte que la demande pour cette période n'est pas fondée.



Et ce qui concerne le mois de janvier 2017, la cour dit après analyse du bulletin de paie que le salarié est bien fondé en sa demande de sorte qu'il est créancier de la somme de 7.19 euros. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe les créances détenues par le salarié aux sommes de 7.19 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires et de 0.72 euros au titre des congés payés afférents, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.





6 - Sur l'exécution déloyale du contrat de travail 



Tout contrat de travail comporte une obligation de loyauté qui impose à l'employeur d'exécuter le contrat de bonne foi.



La réparation d'un préjudice résultant d'un manquement de l'employeur suppose que le salarié qui s'en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d'une part la réalité du manquement et d'autre part l'existence et l'étendue du préjudice en résultant.



En l'espèce, le salarié fait valoir à l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail que la société:



- n'a pas établi de contrat de travail écrit;

- n'a pas appliqué les minima conventionnels;

- n'a procédé aux majorations des heures supplémentaires qu'à partir de 152.25 heures;

- a induit le salarié 'malicieusement en erreur pour lui notifier un avertissement et créer un dossier disciplinaire de toutes pièces'.



Comme il a été précédemment dit, les faits reposant sur :



- l'absence d'écrit et les minima conventionnels ne sont pas établis;

- le défaut de majoration des heures supplémentaires sont établis pour le mois de janvier 2017.



Pour le reste, la cour dit que par une rédaction alambiquée, le salarié reproche en réalité au salarié de lui avoir notifié un avertissement injustifié.



Or, force est de constater que le salarié n'a pas cru utile de préciser dans le paragraphe dédié à l'exécution déloyale du contrat de travail à quel avertissement il faisait référence pour étayer sa demande, les seuls développements consacrés dans ses écritures à un avertissement sont placés dans un paragraphe dédié à une demande d'annulation.



Ce moyen de fait est donc imprécis.



Il résulte de l'ensemble de ces éléments que seuls sont établis les faits reposant sur le défaut de majoration des heures supplémentaires sont établis pour le mois de janvier 2017.



La cour dit que ces faits, qui a entraîné ci-dessus une très modeste réparation par voie de rappel de salaire, ne caractérisent pas une exécution déloyale du contrat de travail, de sorte qu'aucun manquement de ce chef ne peut être imputé à la société. 



En conséquence, la cour dit que la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





7 - Sur la rupture du contrat de travail



Aux termes de l'article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l'employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.



Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d'un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l'employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d'une part d'établir l'exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d'autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l'entreprise pendant la durée limitée du préavis. 



Aux termes de l'article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance.



Ces dispositions ne font pas obstacle à la prise en considération d'un fait antérieur à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi ou s'est réitéré dans ce délai.



Lorsque le déclenchement des poursuites disciplinaires a lieu plus de deux mois après les faits fautifs et que la prescription des faits fautifs est opposée par le salarié, il appartient à l'employeur de rapporter lui-même la preuve qu'il n'a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l'entretien préalable.



En l'espèce, il ressort de la lettre de licenciement pour faute grave dont les termes ont été restitués ci-dessus que la société reproche au salarié une absence injustifiée depuis le 05 février 2017.



Le salarié fait notamment valoir à l'appui de sa demande en licenciement sans cause réelle et sérieuse que la procédure a été engagée plus de deux mois après les faits.



Le mandataire liquidateur n'a pas répondu à ce moyen.



La cour dit que la date à retenir pour la commission des faits est le 05 février 2017.



A supposer même que le courrier recommandé portant convocation à l'entretien préalable soit retenu, ce point étant contesté par le salarié comme il sera vu ci-dessous, il convient de retenir que cette correspondance porte la date du 11 avril 2017, ce dont il résulte que la société a engagé la procédure de licenciement plus de deux mois après les faits.



Et force est de constater que le mandataire liquidateur ne rapporte par aucun élément la preuve que l'employeur n'a eu connaissance de ceux-ci que dans les deux mois ayant précédé l'engagement de la procédure disciplinaire qui correspond à la date de convocation à l'entretien préalable.



En conséquence, le licenciement ne repose ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse.



Le jugement déféré est donc infirmé de ce chef.





8 - Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse



Le salarié peut prétendre d'abord à une indemnité compensatrice de préavis avec les congés payés afférents dont il n'est pas discuté qu'elle est équivalente à deux de mois de salaire sur la base du salaire que le salarié aurait perçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis, soit la somme de 1 485.96 euros (bulletin de paie d'avril 2016).



Le salarié a donc droit à une indemnité compensatrice de préavis d'un montant de 2 897.92 euros.



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe les créances détenues par le salarié aux sommes de 2 897.92 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis et de 289.80 euros au titre des congés payés afférents, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.



Ensuite, le salarié a droit à une indemnité de licenciement qui s'établit, selon un décompte inséré à ses écritures, et qui n'est pas discuté même à titre subsidiaire, à la somme de 1 452.87 euros. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance détenue par le salarié à la somme de 1 452.87 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.



Enfin, le salarié, qui était employé dans une entreprise occupant habituellement au moins onze salariés et qui disposait d'une ancienneté de plus de deux ans, a droit en vertu des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail, dans leur rédaction applicable, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



En considération notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération mensuelle brute versée au salarié (1 485.96 en dernier lieu) , de son âge au jour de son licenciement, de son ancienneté à cette même date, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels que ces éléments résultent des pièces et des explications fournies, le préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi mérite réparation à hauteur de 9 000 euros.



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour fixe la créance détenue par le salarié à la somme de 9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et en ordonne l'inscription au passif de la liquidation judiciaire de la société.





9 - Sur la remise des documents de fin de contrat



Il convient , en infirmant le jugement déféré, d'ordonner au mandataire judiciaire de remettre au salarié un certificat de travail, une attestation destinée à Pôle Emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification.



La demande au titre de l'astreinte est rejetée.





10 - Sur le non respect de la procédure de licenciement



L'article L.1235-2 du code du travail dans sa rédaction applicable dispose:



'Si le licenciement d'un salarié survient sans que la procédure requise ait été observée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge impose à l'employeur d'accomplir la procédure prévue et accorde au salarié, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire'.



L'article L.1235-5 dans sa rédaction applicable dispose:



'Ne sont pas applicables au licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté dans l'entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l'article L. 1235-2 ;

(...)'. 



Il s'ensuit que le salarié qui a plus de deux ans d'ancienneté dans une entreprise de plus de 11 salariés ne peut pas prétendre à des dommages et intérêts pour non respect de la procédure de licenciement si son licenciement est sans cause réelle et sérieuse. 



En l'espèce, comme il a été précédemment dit, le licenciement ne repose sur pas une cause réelle et sérieuse et le salarié est indemnisé de ce chef.



En conséquence, la cour dit que la demande n'est pas fondée de sorte que le jugement déféré est confirmé en ce qu'il l'a rejetée. 





11 - Sur la garantie de l'AGS-CGEA [Localité 4] 



La cour dit, en ajoutant au jugement déféré, que l'AGS-CGEA [Localité 4] devra faire l'avance des sommes allouées ci-dessus au profit du salarié dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement, en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la société. 





12 - Sur les demandes accessoires



Les dépens de première instance et d'appel, suivant le principal, seront supportés par le mandataire liquidateur.



La demande du salarié au titre de l'article 700 du code de procédure civile est rejetée dès lors que ce dernier a sollicité l'inscription de sa créance de ce chef au passif de la société et qu'il ne l'a donc pas dirigée à l'encontre du mandataire liquidateur. 



La demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile présentée par le mandataire liquidateur qui succombe au principal est rejetée.



Il résulte de l'application des articles R. 444-52, R. 444-53, 3° et R. 444-55 du code de commerce, que lorsque le recouvrement ou l'encaissement est effectué sur le fondement d'un titre exécutoire constatant une créance née de l'exécution d'un contrat de travail, le versement d'une provision avant toute prestation de recouvrement ne peut pas être mise à la charge du créancier, de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande tendant à faire supporter par l'employeur en cas d'exécution forcée du présent arrêt le droit proportionnel dégressif mis à la charge du créancier. 





PAR CES MOTIFS,



La cour, 



DIT qu'elle n'est saisie d'aucune demande d'annulation d'avertissement,



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de salaire au titre d'un temps complet, 



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de minima conventionnels, 



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, 



CONFIRME le jugement déféré en ce qu'il a rejeté la demande de dommages et intérêts pour procédure de licenciement irrégulière,



INFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,



PRONONCE la requalification du contrat de travail intermittent en contrat de travail à temps complet à compter du mois de janvier 2017,



DIT que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, 



FIXE les créances détenues par M. [J] comme suit:



* 7.19 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires,

* 0.72 euros au titre des congés payés afférents au rappel d'heures supplémentaires,

* 2 897.92 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis,

* 289.80 euros au titre des congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis,

* 1 452.87 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

* 9 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



ORDONNE l'inscription de ces créances au passif de la liquidation judiciaire de la société Mistral Services Funéraires,



DIT que les sommes allouées par le présent arrêt sont exprimées en brut,



DIT que AGS-CGEA [Localité 4] devra faire l'avance de ces sommes au profit de M. [J] dans les termes, limites et conditions prévues par les articles L.3253-8 et suivants du code du travail, étant rappelé que cette garantie ne pourra être mise en oeuvre que subsidiairement, en l'absence avérée de fonds disponibles au sein de la société Mistral Services Funéraires,



RAPPELLE qu'en application de l'article L. 622-28 du code de commerce, les intérêts cessent de courir à compter du jour de l'ouverture de la procédure collective,



ORDONNE à la société Taddei Ferrari Funel en qualité de liquidateur de la société Mistral Services Funéraires de remettre à M. [J] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire récapitulatif conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification, 



REJETTE la demande au titre de l'astreinte,



REJETTE les demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



CONDAMNE la société Taddei Ferrari Funel en qualité de liquidateur de la société Mistral Services Funéraires aux dépens de première instance et d'appel,



REJETTE la demande au titre de l'exécution forcée.





LE GREFFIER LE PRESIDENT