Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 27 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 27 OCTOBRE 2022



N° 2022/ 

FB/FP-D











Rôle N° RG 19/09464 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BENKF







[F] [YO]





C/



SNC HOTEL GRIL DE L'ARENAS & CIE

























Copie exécutoire délivrée 

le :

27 OCTOBRE 2022 

à :

Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE



Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE























Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de NICE en date du 16 Mai 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 18/00513.





APPELANT



Monsieur [F] [YO], demeurant [Adresse 1]



représenté par Me Stéphanie JOURQUIN, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



SNC HOTEL GRIL DE L'ARENAS & CIE prise en la personne de son représentant légal 

, demeurant [Adresse 6]



représentée par Me Françoise BOULAN, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

et par Me Florence FROMENT MEURICE, avocat au barreau de PARIS













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 Juin 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller









Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 13 Octobre 2022 prorogé au 27 octobre 2022.







ARRÊT



contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 27 Octobre 2022



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



FAITS ET PROCÉDURE



La SNC Hôtel Gril de l'Arenas et Cie (la société) exploite un hôtel restaurant de l'enseigne Campanile à [Localité 3] et fait partie du groupe Louvre Hôtels Group. 



M. [YO] (le salarié) a été initialement engagé le 8 avril 2002 par la société Doremi en qualité d'assistant de direction en formation et a évolué vers des postes de directeur d'établissement à compter de juin 2003. 



Par plusieurs conventions de transfert tripartites entre sociétés du groupe, le salarié a évolué sur plusieurs postes de directeur d'établissement et son contrat de travail a été in fine transféré à la filiale SNC Hôtel Gril de l'Arenas (la société) où aux termes d'un nouveau contrat de travail souscrit le 5 avril 2016 il occupait les fonctions de directeur, statut cadre, niveau V, échelon 2, moyennant une rémunération brute mensuelle forfaitaire de 4500 euros, outre les avantages en nature/indemnité de nourriture et un bonus lié aux résultats individuels et de l'établissement. 



Le salarié était soumis à une convention de forfait en jours de 218 jours travaillés. 



Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. 



La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment du licenciement. 



Le 17 août 2017 le salarié a fait l'objet d'un avertissement en ces termes : 



' J'ai constaté que vous avez fait preuve d'un comportement délibérément répréhensible qui m'amène à prononcer une sanction à votre encontre.

En effet, lors de la ma visite le 20 juillet 2.016, nous avons évoqué l'arrivée de Madame [E] [MZ] et vous m'aviez confirmé, comme le précise le compte rendu de la visite, qu'un contrat non logé serait proposé. 

Le 21 novembre 2016, je vous ai demandé par mail le nombre de chambres bloqués au sein de l'établissement de [Localité 3]. Vous m'aviez répondu qu'une chambre était réservée pour les cuisiniers. Malgré mes différentes sollicitations, vous m'avez toujours assuré que Madame [E] [MZ] ne logeait pas au sein de l'hôtel.

Or, lors de notre visite le 25 juillet 2017 avec Monsieur [T] [W] et Monsieur [YM] [HJ], nous avons constaté que Madame [E] [MZ] logeait au sein de l'hôtel de [Localité 3]. 

Par conséquent, je vous ai convoqué afin d'échanger à nouveau sur ce sujet.

Durant l'entretien, vous avez persévéré en affirmant que Madame [E] [MZ] ne logeait pas au sein de l'hôtel.

Ce n'est qu'après l'entretien que vous m'avez envoyé un e-mail m'informant de votre mensonge me confirmant qu'[E] [MZ] loge régulièrement au sein de l'hôtel. Ce type de comportement est inacceptable de la part d'un Directeur d'Hôtel. La notion de confiance est un rouage primordial afin que notre collaboration puisse être bénéfique. En mentant délibérément, à votre responsable hiérarchique, à plusieurs reprises depuis plus d'un an, vous mettez en péril la réussite de votre mission.

De plus, en dissimulant la vérité vous ne respectez pas la législation en vigueur. En effet tout collaborateur logeant au sein d'un hôtel à l'obligation contractuelle d'être en possession d'un contrat logé. Le logement étant considéré comme un avantage en nature.

En outre, en ne respectant pas les règles obligatoires en matière d'avantage en nature, les risques de condamnations sont réels. En effet, en cas de contrôle URSSAF, la société encours des sanctions financières importantes, ce que vous avez négligé.

En qualité de Directeur d'Hôtel, vous avez pourtant une valeur d'exemple pour l'ensemble des équipes. 

Conformément à ce qui a été évoqué ci-dessus, je vous demande de prendre vos responsabilités et me confirmer que Madame [E] [MZ] ne logera plus au sein de l'hôtel de [Localité 3].

Eu égard à ce qui précède, je vous notifie, par la présente, un avertissement qui sera versé à votre dossier personnel'.



Le 28 novembre 2017 le salarié a fait l'objet d'une mise à pied disciplinaire au motif suivant: 

 

'Le 19 octobre 2017, Monsieur [YM] [HJ], Responsable Ressources Humaines, a réalisé une revue RH (Ressources Humaines)au sein de l'hôtel dont vous avez la direction. L'objectif de cet revue RH étant de faire un point notamment sur le respect des règles applicables en droit du travail.

Suite à cette revue RH, nous avons fait le constat de manquements importants dans la gestion administrative au sein de votre établissement.

En effet, nous déplorons, entre autres, de nombreuses erreurs répétées au niveau des contrats des collaborateurs recrutés au sein de votre hôtel.

Vous trouverez ci-après les anomalies constatées.

Contrat à Durée Déterminée:

- Contrat de [UI] [CM] du 8 septembre 2017 au 6 juillet 2018 : le contrat n'est pas signé et la mention « lu et approuvé » n'est pas indiquée:

- Contrat de [TR] [WL] du 29 juin 2017 au 31 août 2017: le contrat a été signé le 8 juillet 2017 soit 10 jours après le début du contrat;

- Contrat de [A] [X] du 5 juin 2017 au 30 septembre 2017: le contrat a été signé le 11 juin 2017 soit 6 jours après le début du contrat 

Un second contrat de passage temporaire à temps complet a été signé du 1er août 2017 au 31 août 2017 alors même que ce type de modification est interdite.

Nous vous rappelons qu'il vous appartient en votre qualité de Directeur de l'hôtel, de veiller à ce que les CDD des collaborateurs soient dûment signés dans le délai imparti de 2 jours ouvrables suivant l'embauche sous peine de risques financiers importants pour l'hôtel.

Contrat à Durée Indéterminée:

- Contrat de [B] [VU] du 27 avril 2017: la période d'essai a été modifiée sur le contrat à la main sans contre signature du salarié. La période d'essai initiale était de 2 mois et vous avez indiqué à la main 2 mois et 30 jours. De plus, vous avez mis un terme à ce même contrat de travail avec le motif «fin de période d'essai» alors même que vous n'étiez plus dans le délai. Ce type de procédé est strictement interdit, la fin de la période d'essai du collaborateur n'est pas valable et un risque réel de contentieux existe.

- Contrat de [JM] [P]: Collaboratrice de nationalité étrangère pour laquelle les vérifications auprès de la préfecture n'ont pas été réalisées. Nous vous rappelons que 72 heures avant l'embauche, vous devez transmettre à la préfecture une demande de vérification d'authenticité de l'autorisation de travail.

Contrat de travail Extra:

- Contrat de Madame [BU] [AN] du 16 septembre 2017: Il n'y a pas de date indiquée au niveau de la signature du salarié;

- Contrat de Monsieur [IV] [KY] du 11 août 2017 au 12 août 2017: le contrat n'est pas signé;

- Contrat de Monsieur [Z] [J] du 16 septembre: le contrat n'est pas signé;

- Contrat de [O] [NT] du 15 au 18 septembre 2017 : le contrat est signé mais manque la mention obligatoire « lu et approuvé », le lieu et la date de signature. Une autre version du contrat est présente pour les mêmes dates mais le contrat n'est pas paraphé.

- Contrat de [Y] [GS] du 19 juillet au 29 juillet 2017 : la mention obligatoire « lu et approuvé» n'est pas indiquée par le collaborateur.

Ces éléments ne sont pas exhaustifs des faits reprochés, vous nous avez confirmé que Madame [E] [MZ], Responsable Exploitation Cadre, avait un planning particulier.

En effet, à plusieurs reprises vous lui avez accordé de quitter l'hôtel vendredi matin à 9h30 pour un retour le lundi suivant à 13h30. Le message envoyé aux équipes est catastrophique. Ce type d'arrangement dans la gestion des plannings peut avoir des conséquences néfastes dans la gestion de l'établissement.

Ces manquements sont inacceptables, de surcroît au regard de votre ancienneté de plus de 15 ans et de fait, d'une expérience professionnelle au cours de laquelle vous êtes supposé avoir acquis les principales connaissances requises pour recruter et manager une équipe.

De plus, vous disposez d'un nombre d'outils vous permettant de veiller au respect de la législation sociale :

- L'accès informatique à un manuel social sur lequel sont présentées les principales procédures qu'un Directeur est régulièrement amené à mettre en 'uvre (embauche; contrat, fin période d'essai...);

- L'accès à une base de données contenant de nombreux modèles de courriers;

- L'assistance d'un Responsable Ressources Humaines.

De plus, vous ne respectez pas non plus la procédure interne de validation d'un CAPEX (investissement). En effet, vous n'êtes pas sans savoir que la procédure pour valider un CAPEX suppose une information et autorisation préalable de la hiérarchie.

Le 21 septembre 2017, nous vous avons adressé un email dans lequel il vous était précisé « qu'à compter de ce jour et ce jusqu'à nouvel ordre, je vous demande de ne plus engager des dépenses en CAPEX ».

Malgré ce mail, en date du 10 octobre 2017 vous avez validé un devis SURTELEC sans demande ni validation d'un montant de 1800 € HT alors même que la Société avait proposé le prêt du matériel sans coût pour l'entreprise.

Vous avez ainsi contrevenu aux procédures internes pour une dépense de surcroît inutile.

Enfin le 4 octobre 2017, nous vous avons demandé par email de nous adresser les réponses aux commentaires clients négatifs postés sur les site « Booking », « Facebook » datant des 25 et 26 septembre 2017 et du 3 octobre 2017. Je vous ai de nouveau relancé le 6 octobre 2017, n'ayant eu aucun retour de votre part.

Le 9 octobre 2017, vous m'avez informé de bribes de réponses que votre équipe vous avait rapportées, ce qui ne correspondait pas à notre demande initiale. Malgré nos différentes sollicitations nous avons dû à nouveau vous solliciter en date du 7 novembre 2017. Ce n'est que le 8 novembre 2017 que vous nous avez envoyé les copies d'écrans des réponses aux commentaires clients qui dataient de 2 heures. Vous avez donc répondu à ces commentaires le 8 novembre 2017 alors même que vous devez apporter une réponse aux commentaires dans un délai de 48h après réception.

A aucun moment lors de l'entretien en date du 14 novembre 2017, vous avez démontré une quelconque remise en question. D'ailleurs, nous vous rappelons que vous avez déjà fait l'objet d'un avertissement en date du 17 août 2017. Votre attitude persistante confirme non seulement votre manque évident de sérieux mais dénote également votre désinvolture quant aux reproches qui vous ont déjà été formellement énoncés.

Nous ne pouvons accepter ces manquements qui ne s'accordent pas à l'obligation de professionnalisme et de sérieux de notre société et qui génèrent un risque financier pour la Société.

Malgré vos explications, nous nous trouvons dans l'obligation de vous notifier une mise à pied disciplinaire de 2 jours. Par conséquent, nous vous demandons de ne pas vous présenter 3 votre poste de travail du 11 décembre 2017 au 12 décembre 2017 inclus. Ces journées ne vous seront pas rémunérées'.



Le 19 mars 2018 le salarié a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 30 mars 2018 et a fait l'objet d'une mise à pied conservatoire. 



Par lettre du 5 avril 2018 la société lui a notifié son licenciement pour faute grave en ces termes :



'II est rappelé que vous occupez le poste de Directeur de l'hôtel Restaurant Campanile de [Localité 3] depuis le 5 avril 2016.

Dans le cadre du projet de rénovation de l'établissement dont vous avez la direction, une réunion d'information avec vos équipes était fixée le 6 mars dernier. A cette occasion, étaient présents Monsieur [UI] [I], Responsable Régional et Madame [SX] [XD], Responsable Ressources Humaines.

A l'issue de la présentation faite par vos soins, Madame [V] [K], salariée de l'établissement a interpellé Madame [XD] sur une problématique relative aux Entretiens Professionnels.

Madame [K] a alors expliqué en présence de l'équipe dont les délégués du personnel que dans le cadre de la campagne 2018 des Entretiens Annuels de Performance (EAP), elle avait constaté sur son profil en se connectant au logiciel Talent Soft (logiciel dédié à la saisie des EAP et EP) qu'un Entretien Professionnel (EP) datant de 2016 était renseigné, signé électroniquement par elle-même et vous-même et validé alors même qu'elle n'a jamais réalisé d'entretien professionnel en 2016 avec vous.

Monsieur [S] [D], délégué du personnel au sein de l'établissement dont vous avez la direction, a pris le relais et confirmé les propos de Madame [K] puisqu'il avait également rencontré le même problème le concernant.

Compte tenu de la nature du sujet et de la gravité des propos tenus en présence de vos équipes, Madame [XD] s'est au préalable assurée qu'il n'y avait plus aucune question sur la présentation relative au projet de rénovation permettant ainsi de clore la réunion d'information et de répondre individuellement aux deux salariés.

Ce sont alors 5 salariés dont le délégué du personnel, [S] [D], qui ont souhaité rester après la réunion afin d'exprimer leurs interrogations et inquiétudes au sujet d'entretiens professionnels (EP) renseignés sur le logiciel Talent Soft comme ayant été réalisés et signés électroniquement par eux-mêmes et vous-même en 2016 alors même qu'ils n'auraient jamais eu lieu. Ils ont exigé des explications considérant de surcroît que leur signature électronique avait été utilisée à leur insu.

Face à ces alertes sérieuses, Madame [SX] [XD] a indiqué aux salariés qu'elle prenait connaissance de cette situation et que des vérifications étaient nécessaires avant d'apporter des éléments de réponse. Après le départ des salariés, vous avez indiqué à Madame [SX] [XD], en présence de Monsieur [I], ne jamais avoir réalisé d'entretiens professionnels avec vos salariés précisant même selon vos termes « à mon arrivée, je les ai reçus individuellement sans rien formaliser, juste les connaître avec leur rôle dans l'entreprise ».

Compte tenu de la gravité de la situation et de la tension au sein de l'établissement, une mise à pied à titre conservatoire vous a été notifiée le 19 mars dernier.

Au terme de nos investigations, nous avons découvert dans le logiciel Talent Soft la saisie de 23 entretiens professionnels entre le 22 mai 2016 et le 31 mai 2016. Ces 23 entretiens professionnels étaient renseignés, signés électroniquement par le salarié et vous-même en votre qualité de directeur et validés dans l'outil à la date du 31 ma12016.

Les 23 entretiens professionnels font état des commentaires suivants laissant pourtant penser à l'existence d'un temps d'échange entre vous et les membres de vos équipes:

« RAS » dans les zones intitulées :

« Commentaires du collaborateur et action pouvant être« mise en place pour l''accompagnement (Tutorat, mise en situation, immersion, action de formation»-

« Autres souhaits du collaborateur de compétences à développer »

« Non » dans les zones intitulées :

« Avez-vous des souhaits d'évolution professionnels dans l'entreprise' (Changement de poste) 

« Etes vous mobile ' »

Une Grile de compétences est renseignée pour chacun de vos collaborateurs avec une notation entre 1 et 5.

Enfin, dans l'encart signature sont saisis le nom du collaborateur et la date de signature et est cochée la case « oui» dans la partie où il est demandé au salarié d'attester que son entretien professionnel a bien eu lieu. 

Or, après études des plannings de vos équipes, nous avons constaté que sur 23 salariés, 9 salariés étaient absents le jour de la date supposée de l'entretien professionnel (repos, congés, arrêt de travail.)

De plus, sur 23 entretiens professionnels, 13 salariés ont attesté n'avoir jamais eu d'entretien professionnel avec vous en 2016 ni signé électroniquement un tel document:

"J'ai appris par [S] mon Délégué du Personnel après te réunion d'équipe du 6 mars 2018 que les entretiens professionnels avaient été validés sans notre accord et avec de fausses Informations. J'ai remarqué par la suite que cela ne pouvait pas correspondre en découvrant le document et je n'ai jamais eu d'entretien avec le directeur et je n'ai jamais validé cet entretien dans l'ordinateur. »

 « En ce début du mois de mars 2018, constat d'un Entretien Professionnel effectué à mon insu sur l'année 2016. Ce mme entretien, signé de mon nom d'où usurpation de signature. Je n'ai jamais effectué cet entretien le 28 mai 2016 avec le directeur. »

« Je me suis aperçu en le connectent à mon compte Talent Soft qu'une validation d'lEP datée du 31/5/16 avait été effectuée. J'atteste sur l'honneur par la présente n'avoir jamais passé d'entretien professionnel à cette période et n'avoir signé aucun document allant dans ce sens ».

Enfin, nous tenons à souligner que peu après votre prise de fonction en avril 2016, a débuté la campagne de lancement des entretiens professionnels. A cette occasion, vous avez demandé au service en charge de la gestion du logiciel Talent Soft vos codes d'accès expliquant que vous alliez réaliser vos entretiens professionnels avec vos équipes.

Durant l'entretien préalable, vous avez précisé que les codes d'accès qui vous avaient été communiqués par votre interlocuteur ne vous permettaient pas de saisir les entretiens à la place de vos salariés.

Vous n'êtes pourtant pas sans savoir, et ce conformément au guide utilisateur qui devait être remis à chacun de vos collaborateurs, que le nom d'utilisateur pour la première connexion est le matricule du salarié et que le mot de passe est la date de naissance du salarié. Ce qui vous permet d'avoir saisi les entretiens à leur place.

Vous avez également indiqué lors de l'entretien préalable que n'importe qui pouvait avoir accès au logiciel Talent Soft et que vous n'aviez aucun intérêt à avoir commis ces actes, que d'ailleurs vous ne l'aviez pas fait en 2017 non plus, et qu'aucun salarié n'avait passé d'entretien professionnel en 2017.

Néanmoins, d'une part vous êtes le seul sur lequel pèse la responsabilité de faire passer les entretiens professionnels, qui sont une obligation légale pour laquelle vous étiez mandaté en tant que directeur; d'autre part il s'agit justement d'une obligation légale qui doit être accomplie tous les deux ans, d'où le fait que vous n'ayez rien initié en 2017 ; enfin, c'est précisément parce que les salariés n'ont pas passé d'entretien d'annuel d'évaluation en 2017 (selon vos propres dires) qu'ils ne se sont aperçus qu'en2016, au moment de la nouvelle campagne d'EAP, que leur profil avait été renseigné sur Talent Soft.

Ces faits sont avérés, Ils vous sont Imputables, et Ils caractérisent une violation flagrante de vos obligations contractuelles, en premier lieu la loyauté. Vous avez produit de faux entretiens professionnels et signé ceux-ci en lieu et place de vos salariés. Votre comportement est inadmissible, vous n'êtes pourtant pas sans savoir que l'entretien professionnel est un rendez-vous obligatoire entre le salarié et l'employeur. En renseignant ces documents seuls, à l'insu de vos équipes dont les représentants du personnel, vous les avez non seulement privés de leur droit de s'exprimer sur les perspectives d'évolution professionnelle et les formations qui peuvent y contribuer mals avez de surcroît détourné le système dans le but de satisfaire aux obligations légales en la matière.

Vos agissements sont graves. Ils nuisent au climat social au sein de l'établissement et mettent la Société dans une situation de risque contentieux et financier avec les salariés.

Vos actes, contraires à une gestion sociale saine et fiable sont en totale contradiction avec nos valeurs. 

Nous ne pouvons accepter plus avant de tels agissements étant précisé, que vous avez déjà été rappelé à l'ordre et sanctionné en raison d'anomalies constatées dans la gestion sociale de vos équipes.

Les explications fournies lors de l'entretien préalable ne nous ont pas satisfaits, c'est la raison pour laquelle nous vous notifions votre licenciement pour faute grave, privatif de préavis et d'indemnité de licenciement'.



Le salarié a saisi le 8 juin 2018 le conseil de Prud'hommes de Nice de demandes d'annulation des sanctions disciplinaires, de dommages et intérêts subséquents, de nullité de la convention de forfait, de rappel d'heures supplémentaires, de bonus au titre de l'année 2017, de dommages et intérêts au titre du non respect du repos compensateur d'avril 2016 à mars 2018, d'indemnité pour travail dissimulé, de reconnaissance d'un harcèlement moral, de nullité de son licenciement, à titre subsidiaire de licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une demande de réintégration et en cas d'impossibilité matérielle en paiement d'indemnité de rupture subséquentes, de dommages et intérêts pour exécution déloyale. 



Par jugement du 16 mai 2019 le conseil de prud'hommes de Nice a 



- dit et jugé que le licenciement de Monsieur [YO] [F] par la société Hôtel Gril de l'Arénas repose bien sur une faute grave

En conséquence:

- débouté Monsieur [YO] [F] de toutes ses demandes fins et conclusions

- condamné Monsieur [YO] [F] à verser 1000€ à la société Hôtel Gril de l'Arénas au titre des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile

Condamne Monsieur [YO] [F] aux entiers dépens.



Le salarié a interjeté appel du jugement par acte du 13 juin 2019 énonçant : 



'Objet/Portée de l'appel : Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués. L'objet de l'appel tend à l'infirmation de la décision entreprise en ce qu'elle a débouté Monsieur [F] [YO] de ses demandes suivantes:

 1. Annuler les sanctions notifiées par courrier des 17 août et 28 novembre 2017 par la SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à , [F] [YO], 

2. Déclarer nulle la convention de forfait annuel en jours

3. Prononcer la nullité du licenciement de [F] [YO], et à titre subsidiaire dire qu'il est sans cause réelle et sérieuse, 

4. Ordonner la réintégration de [F] [YO] dans son emploi ou, à défaut, dans un emploi équivalent et à lui payer ses salaires depuis le 6 avril 2018 jusqu'à sa réintégration, sur la base du salaire de référence de 9.813,70 €, outre les congés payés afférents, 

En cas d'Impossibilité matérielle de réintégration démontrée de [F] [YO], 

5. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à payer à [F] [YO] les sommes de: 

- 147.205,50 € à titre de dommages et intérêts pour nullité du licenciement, 

- 29.441,10 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis, -

- 2.944,11 € à titre de congés payés y afférents, 

- 2.590,91 € à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire effectuée,

- 259,09 € à titre de congés payés y afférents, 

- 44.047,34 € à titre d'indemnité légale de licenciement, En toutes hypothèses, 

6. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à payer à [F] [YO] les sommes de:

- 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives et irrégulières, - 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct lié au harcèlement moral subi, 

- 118.331,26 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires d'avril 2016 à mars 2018, 

- 11.833,13 € au titre des congés payés y afférents, 

- 3.750 € à titre de rappel du bonus non perçu au titre de l'année 2017, 

- 375 € au titre des congés payés y afférents, 

- 51.463,50 € à titre d'indemnité pour les repos compensateurs d'avril 2016 à mars 2018,

- 5.146,35 € au titre des congés payés y afférents, 

- 27.000 € à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

- 4.500 € à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale et fautive du contrat de travail et manquement à I'obligation de sécurité de résultat,

- 5.000 € par application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile avec intérêts au taux légal à compter de la saisine du Conseil de prud'hommes pour les sommes à caractère salarial et à compter de la décision à intervenir pour les sommes à caractère indemnitaires et capitalisation des intérêts conformément à l'article 1343-2 du Code civil, 

7. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à remettre à [F] [YO] une attestation pôle emploi, bulletin de paie et certificat de travail conformes, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter de la décision à intervenir, 

8. Ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir, nonobstant toute voie de recours (article 515 du Code de procédure civile),

9. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie en tous les dépens. 

Et en ce qu'elle a condamné Monsieur [F] [YO] à payer à la SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie la somme de 1.000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens'.



PRÉTENTIONS ET MOYENS 



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 30 novembre 2021 M. [YO], appelant, demande de :



1. Déclarer [F] [YO] recevable en ses conclusions et bien fondé en ses demandes,

2. Débouter, en conséquence, la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie de l'ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

3. Infirmer le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en toutes ses dispositions,

Statuant à nouveau,

4. Annuler les sanctions notifiées les 17 août et 28 novembre 2017 à [F] [YO], et subsidiairement les déclarer irrégulières,

5. Déclarer nulle la convention de forfait annuel en jours,

6. Prononcer la nullité du licenciement de [F] [YO], et à titre subsidiaire dire qu'il est sans cause réelle et sérieuse,

7. Condamner la société SNC Hôtel Gril de L'Arenas et Cie à payer à [F] [YO] les sommes de:

- 147.205,50 € à titre de dommages et intérêts pour nullité ou absence de cause réelle

et sérieuse du licenciement,

- 29.441,10 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 2.944,11 € à titre de congés payés y afférents,

- 2.590,91 € à titre de rappel de salaire au titre de la mise à pied conservatoire effectuée,

- 259,09 € à titre de congés payés y afférents,

- 44.047,34 € à titre d'indemnité légale de licenciement,

- 5.000 € à titre de dommages et intérêts pour sanctions disciplinaires abusives et subsidiairement irrégulières,

- 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour préjudice distinct lié au harcèlement moral subi,

- 118.331,26 € à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires de mars 2016 à mars 2018,

- 11.833,13 € au titre des congés payés y afférents.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA l'Hôtel Gril de L'Arenas et Cie demande de : 



' CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Conseil de prud'hommes de Nice en date du 16 mai 2019 ;

En conséquence:

' CONSTATER que le licenciement de Monsieur [YO] qui repose sur une faute grave n'encourt pas la nullité;

' CONSTATER que Monsieur [YO] n'établit pas la matérialité de faits précis et concordants pouvant laisser présumer l'existence d'un harcèlement;

' CONSTATER que Monsieur [YO] n'a subi aucun harcèlement moral;

' CONSTATER que la convention de forfait en jours de travail figurant au contrat de travail de Monsieur [YO] est conforme à la réglementation applicable et lui est opposable;

En tout état de cause:

' CONSTATER que Monsieur [YO] ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires;

En conséquence:

' DEBOUTER Monsieur [YO] de l'intégralité de ses demandes;

' Le CONDAMNER à verser à la Société la somme de 5.000 euros au titre de l'article 700 du

Code de procédure civile;

' Le CONDAMNER aux entiers dépens.



Vu l'article 455 du code de procédure civile, 



L'ordonnance de clôture a été rendue le 23 mai 2022.





SUR CE 





1 - Sur la convention de forfait en jours 



Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du

23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur.



Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa version applicable à la date de souscription du contrat litigieux, la conclusion de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les  caractéristiques principales de ces conventions.



Les dispositions de l'article L.3121-46 du code du travail dans sa rédaction applicable jusqu'au 10 août 2016 prévoient qu'un entretien annuel est organisé par l'employeur avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année; que cet entretien porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. 



A défaut d'entretien annuel individuel, la convention de forfait en jours est inopposable au salarié. 



Il résulte ensuite de l'article L.3121-64 du code du travail issu de la loi Travail n°2016-1088 du 8 août 2016 que l'accord collectif détermine notamment les modalités selon lesquelles l'employeur assure l'évaluation et le suivi régulier de la charge de travail du salarié et les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle, sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise. 



L'article L.3121-60 du code du travail issu de la loi du 8 août 2016 dispose que 'L'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail du salarié est raisonnable et permet une bonne répartition dans le temps de son travail'. 



S'agissant des dispositions conventionnelles l'avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016 relatif aux cadres autonomes annulant et remplaçant l'avenant n°22 du 16 décembre 2014, prévoit son entrée en vigueur après la publication au journal officiel de son arrêté d'extension. L'arrêté d'extension du 9 mars 2018 a été publié le 15 mars 2018 et l'avenant n°22 du 7 octobre 2016 est entré en vigueur le 1er avril 2018.



L'article 2.4 de l'avenant n°22 du 16 décembre 2014 relatif au suivi du temps de travail des cadres autonomes, dès lors applicable au litige dispose:



'L'employeur tient un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées travaillées, le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaire, congés payés, jours fériés...) ainsi que le nombre de jours de repos pris au titre de la réduction du temps de travail et ceux restant à prendre. Il indiquera également si le temps de repos entre deux jours de travail a été respecté. 

Ce document sera émargé chaque fin de mois par le salarié, qui en conservera une copie.

Ce document sera tenu à la disposition de l'inspecteur du travail et permettra au supérieur hiérarchique:

- de vérifier le respect des dispositions du présent accord et d'alerter individuellement tout salarié pouvant se trouver en situation de dépassement du nombre de jours travaillés autorisé dans la période de référence.

- d'assurer un suivi de l'organisation du travail du salarié, afin de veiller à ce que l'amplitude et la charge de travail soient raisonnables. 

Au regard des conclusions de ce suivi, des entretiens individuels pourront avoir lieu en cours d'année pour évoquer l'organisation du travail et la charge de travail. 

En tout état de cause, chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours devra bénéficier d'un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoqués la charge de travail du salarié, l'amplitude de ses journées d'activité, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sa rémunération.

Dans le cadre de l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, de la sécurité et la santé du salarié, et notamment afin de garantir le respect des durées maximales du travail, l'employeur veillera à rappeler au salarié que le matériel professionnel mis à sa disposition, tel qu'ordinateur portable ou téléphone portable, ne doit pas, en principe, être utilisé pendant ses périodes de repos. 

Ces cadres doivent bénéficier des dispositions relatives au repos quotidien minimal prévu à l'article 21.4 de la convention collective nationale des HCR et au repos hebdomadaire prévu à l'article 21.3 de ladite convention'.



Il incombe à l'employeur de prouver, en cas de litige, qu'il a respecté les stipulations de l'accord collectif destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours. 



En l'espèce le salarié était soumis à une convention de forfait en jours prévue à l'article 5 de son contrat de travail relatif à la durée du travail, ainsi rédigée:



'Compte tenu de l'autonomie inhérente à sa fonction et au niveau de ses responsabilités, le salarié ne peut être soumis à l'horaire collectif de l'établissement dont il a la responsabilité.

En conséquence, il est soumis au forfait annuel en jours calculé sur la base de 218 jours de travail, selon les dispositions de l'article 13.2 titre IV de l'avenant étendu N°l du 13juillet 2004 et l'avenant n°22 en date du 16 décembre 2014 à la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants (HCR). 

Le Salarié dispose d'une totale liberté dans l'organisation de son temps de travail à l'intérieur

de ce forfait jours sous réserve de respecter les limitations prévues par le Code du travail et la

convention collective en matière de durée minimale journalière et hebdomadaire de repos.

II doit utiliser les moyens et outils mis à sa disposition par la Société pour assurer le suivi des

jours travaillés'.



Le salarié demande de déclarer nulle la convention de forfait en jours et invoque à l'appui de sa prétention le moyen tiré du non respect par la société de ses obligations 'tant conventionnelles qu'issues des dispositions nationales et européennes', en particulier des mécanismes prévus par l'avenant n°22 bis du 7 octobre 2016 pour assurer le contrôle du droit effectif au repos et aux amplitudes journalières, à savoir l'absence d'entretien annuel sur l'organisation de la charge de travail, de document de contrôle des jours travaillés/jours de congés, de suivi régulier de la charge de travail, de dispositif d'alerte relatif à la charge de travail. 



La société conteste le moyen en soutenant qu'elle a bien organisé un entretien annuel afférent à l'organisation de sa charge de travail, assuré un suivi régulier de cette charge et mis en place un document de contrôle des jours travaillés/jours de congés. 



La cour dit d'abord que dès lors que le moyen ne repose pas sur la licéité du dispositif conventionnel support de la convention de forfait, sa prétention ne peut s'analyser que comme une demande en inopposabilité de la convention de forfait en jours. 



La cour relève ensuite que le salarié, licencié le 5 avril 2018, ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'avenant n° 22 bis du 7 octobre 2016 qui ne sont rentrées en vigueur qu'à compter du 1er avril 2018 et que seules celles de l'avenant n°22 sont donc applicables aux faits de l'espèce. 



Or à l'examen des pièces produites par la société (entretien annuel de performance 2015 du 28 janvier 2015, entretien professionnel 2015-2016 du 7 septembre 2016, entretien annuel de performance 2015/2016 du 10 janvier 2016, entretien annuel de performance 2016/2017 du 22 février 2017) la cour constate que :

- les entretiens annuels de performance 2015/2016 (au service de son précédent employeur) et 2016/2017 qui portent évaluation de la performance du salarié au regard des objectifs quantitatifs/qualitatifs de l'année échue, appréciation de ses compétences, fixation des objectifs à venir, intègrent des rubriques 'Point sur votre charge de travail et les amplitudes des journées d'activité' ainsi qu'au titre des pistes d'amélioration 'l'organisation de votre charge de travail' et 'l'articulation entre l'activité professionnelle et votre vie privée'

- ces éléments sont renseignés 'RAS' dans l'entretien annuel de performance 2015/2016; 

- ils font état dans l'entretien annuel de performance 2016/2017 des éléments suivants : s'agissant du point sur la charge de travail : 'journées qui passent à vive allure et je n'ai pas le temps de m'ennuyer... La charge de travail est importante mais l'envie et les projets en cours motive mon implication et mes besoins de faire toujours plus', s'agissant des pistes d'amélioration sur l'organisation de sa charge de travail de 'La construction d'une équipe à l'image de mes objectifs fera avancer considérablement cette charge de travail. L'adhésion de tous à un projet commun sera un moteur à la réalisation, à l'épanouissement de tous', s'agissant de l'articulation entre activité professionnelle et vie privée ' de 'Je ne dois pas oublier que j'ai également une famille et aménager plus de temps pour eux. Cela viendra après avoir apprivoisé cet établissement et emmené mes équipes au maximum de leurs compétences';

- aucun élément n'est produit postérieurement à l'entretien annuel de performance du 22 février 2017.

Il résulte de ces éléments d'une part que la société ne justifie pas que le salarié ait bénéficié d'un entretien portant sur la charge de travail au titre de l'année 2017/2018 de sorte que la périodicité annuelle prévue par les dispositions légales et conventionnelles n'a pas été respectée, et ce d'autant que par mail du 17 novembre 2017 le salarié demandait expressément à son supérieur hiérarchique l'organisation dans les plus brefs délai d'un entretien sur sa charge de travail, d'autre part que le seul entretien individuel ayant porté sur la charge de travail, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle, l'organisation du travail au titre de l'année 2016/2017, a été réalisé en même temps que l'entretien annuel de performance, aux finalités distinctes et qu'il n'apparaît pas du compte rendu de cet unique entretien qu'il réponde à l'impératif d'un suivi effectif du temps de travail du salarié pour s'assurer de la réalité d'une charge de travail raisonnable et compatible avec sa vie personnelle. 



Par ailleurs sur le contrôle de la charge de travail, la société produit certes en pièces 60 à 62 des documents intitulés 'suivi compteur de M. [YO]' d'avril à décembre 2016, de l'année 2017 et de janvier à février 2018. 



Toutefois la cour relève que ces pièces qui ne sont pas signés du salarié, présentant l'enregistrement informatique mensuel des jours travaillés par celui-ci avec la référence au théorique mensuel, ne sont pas de nature à justifier de l'effectivité d'un suivi de sa charge de travail alors qu'il ressort d'ailleurs de l'analyse de ces documents que le nombre de jours effectivement travaillés dans le mois excédait de manière récurrente le nombre de jours théoriquement travaillés (mai et juin 2016, août et septembre 2016, novembre 2016, de janvier à septembre 2017, février 2018) et que le cumul de décembre 2017 fait apparaître un nombre de jours travaillés de 220 jours dépassant le forfait de 218 jours. 



La cour relève également que par mail du 17 novembre 2017 le salarié alertait l'employeur de son nombre de jours de congés acquis, à savoir 30,37 jours (25 jours de congés à solder avant le 31 mai, 4,37 jours de RSU à solder avant le 31 décembre 2017, 1 jour de récupération de jour férié) l'interrogeant sur les mesures prévues par l'employeur pour le mettre en mesure de les prendre alors que sa charge de travail l'oblige à accomplir de lourds horaires compte tenu de l'activité générée notamment par le processus de réorganisation du service de restauration et l'absence pour maladie de Mme [MZ]. Il ajoutait qu'il ne souhaitait pas revivre la situation vécue lors de ses deux dernières périodes de congés où il n'avait pas pu se déconnecter de la sphère professionnelle par les mails et appels reçus. 



Il en résulte que la société ne démontre pas qu'elle a respecté les stipulations conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés soumis au forfait en jours.



Dans ces conditions la cour dit que la convention de forfait en jours du salarié est inopposable au salarié. 



En conséquence et en infirmant le jugement déféré, la cour déclare la convention de forfait en jours inopposable au salarié. 





2 - Sur le rappel d'heures supplémentaires 



Dès lors que la convention de forfait en jours est déclarée inopposable au salarié, celui-ci est fondé à revendiquer le décompte de son temps de travail selon les règles du droit commun. 



La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine.



Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires. 



En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



En l'espèce le salarié fait valoir qu'il a accompli durant la relation contractuelle 1320 heures supplémentaires en 2016, 1302,25 euros en 2017 et 207,30 euros en 2018 et réclame la somme de 118 331,26 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires. 



Il produit les élément suivants:



- en pièce 30 intitulé dans son bordereau de communication de pièces'tableau de chiffrage des heures supplémentaires d'avril 2016 à décembre 2017 " des décomptes mensuels d'avril 2016 à mars 2018 faisant apparaître chaque jour des horaires de début et de fin de travail, le nombre d'heures effectuées, avec un total hebdomadaire et mensuel ainsi que leur ventilation pour les majorations chiffrées sur la base de la convention collective, à savoir 10 % de la 36ème heure à la 39ème heure, 20% de la 40ème à la 43ème, 50% au delà;

- des courriels en pièces 29 et 66 reçus ou émis par le salarié à des heures matinales ou tardives;

- des liasses de billets de train faisant figurer des horaires ;

- ses relevés de péage portant des horodatages du 1er septembre 2016 au 3 janvier 2018;

- une fiche horaire informatique au nom du salarié avec son matricule interne et sa fonction pour la semaine du 2 au 8 mai 2016 mentionnant chacun des huit jours de la semaine 'Présence cadre'; 

- des attestations de salariés dont il résulte que le salarié 'est présent au bureau tous les jours travaillés avant moi et repart systématiquement aux alentours de 23 heures. Du 5 avril à la fin mai 2016 ...il faisait des allers-retours entre [Localité 3] et [Localité 2] ...à raison d'une fois par semaine, il réalisait à cette occasion les horaires suivants de 7h à 23 h' (Mme [MZ], responsable exploitation), 'était bien présent tous les soirs à ma prise de poste et souvent de retour très tôt le matin alors même que j'étais encore en poste. J'étais en shift de 23h00 à 6h30 sur la période d'avril à septembre 2016. M. (le salarié) dormait à l'hôtel et je l'ai toujours vu sur cette période travailler de 7h00 à 23h environ' (M. [H], veilleur de nuit), 'je constate que M. (le salarié) prend son service le matin entre six et sept heures (moi-même je commence à six heures) et qu'il également présent encore en fin d'après-midi, début de soirée car je reçois des mails de sa part sur ma boîte professionnelle. Du 5 avril au 2 septembre 2016 M. (le salarié) dormait sur place et je l'ai vu démarrer chaque jour sa journée de travail vers sept heures du matin' (Mme [C], secrétaire comptable), 'Toujours présent pour les grandes occasions, travailler de longues journées de 7h à 1h du matin, très souvent non-stop' (M. [XV], ancien responsable de la restauration de l'hôtel;

- l'attestation d'un employé d'une société voisine, M. [ZG], qui affirme que son lieu de travail est visible depuis le parking de l'entreprise et indique voir partir le salarié aux environs de 23 heures, parfois plus tard. 



La cour dit que ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. 



A ces éléments la société fait valoir que :



- le salarié ne produit aucun élément probant susceptible d'étayer sa demande et confond temps de travail effectif et amplitude horaire en ce qu'il extrapole des mails ponctuels à des durées de travail sur la matinée ou la soirée, ses billets de travail ne sont pas de nature à démontrer l'accomplissement d'un travail effectif et la mention d'un ayant droit révèle des trajets personnels, les attestations relèvent d'appréciations générales et subjectives, celle de Mme [MZ] étant dénuée de neutralité, alors même que certaines heures de présence du salarié à l'hôtel relevaient de motifs personnels, le tableau de chiffrage est établi par ses soins;

- le salarié ne démontre pas que la société lui aurait donné des directives quant à l'organisation de son travail et la gestion de ses responsabilités, le contraignant à travailler au delà de 35 heures;

- la rémunération du salarié dans le cadre d'un forfait en jour tenait compte des sujétions liées à ses fonction et incluait des heures excédant 35 heures par semaine;

- il disposait d'une pleine autonomie dans l'organisation de son travail et de son emploi du temps;



Elle verse aux débats :



- l'attestation de Mme [AO], business development executive, qui déclare que le salarié dont elle partageait le bureau, était présent à son arrivée au travail à 9h ainsi qu'à son départ à 17h mais qu' 'en revanche il arrivait plusieurs fois dans la semaine qu'il demeure introuvable sur des amplitudes très larges pouvant aller de la demi-journée à la journée entière sans jamais nous prévenir de son planning'; 

- l'attestation de M. [VA], responsable de salle, dont il ressort que celui-ci a la conviction que le salarié et Mme [MZ] entretenaient une relation extra-conjugale, celui-ci montant régulièrement dans les étages lorsqu'il arrivait le matin vers 6h pour en redescendre vers 9h, ensuite de quoi quelques minutes plus tard Mme [MZ] prenait son poste;



- les entretiens annuels ci-dessus décrits dont elle tire que le salarié avait conscience, sans que cela ne lui pose difficulté, que n'étant pas soumis à un horaire, rien ne l'obligeait à travailler en continu.



Force est de constater qu'en l'état, l'employeur ne justifie pas d'élément matériel contraire à ceux apportés par le salarié sur ses horaires de travail. 



 La cour dit en conséquence que le salarié accomplit des heures supplémentaires non rémunérées et qu'il est fondé à en solliciter paiement mais pour un montant moindre que celui réclamé . 



Ainsi sur sa créance, tenant compte des pauses pour se restaurer nécessaires au vu des plages horaires mentionnées sur son décompte de 12h30 à 23h ou plus, de la prise en compte dans son calcul d'un forfait de sept heures, sans indication horaire, pour l'ensemble des jours mentionnés 'CP, recup, off ou férié' dans le décompte des heures supplémentaires sur la semaine, la cour dit que la société est redevable de