Cour d'Appel · Chambre 1-2 — 3 novembre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-2



ARRÊT

DU 03 NOVEMBRE 2022



N° 2022/719 













Rôle N° RG 21/04751 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHGOV







[K] [Y]

S.A.S.U. TANDEM





C/



S.C.P. [O]

S.C.I. BS INVESTISSEMENT

S.A. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE



S.C.P. PELLIER



















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :





Me Karine TOLLINCHI



Me Ollivier CARLES DE CAUDEMBERG



Me Eric AGNETTI





Décision déférée à la Cour :



Ordonnance de référé rendue par le Président du Tribunal Judiciaire de NICE en date du 25 mars 2021 enregistrée au répertoire général sous le n° 20/01186.





APPELANTS



Monsieur [K] [Y]

ès qualités de caution de la SASU TANDEM

né le 31 mai 1992 à [Localité 7] ([Localité 7]), demeurant [Adresse 1]



S.A.S.U. TANDEM

Prise en la personne de son représentant légal en exercice 

dont le siège social est situé [Adresse 5]



représentés par Me Karine TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE et assistés de Me Bertrand D'ORTOLI, avocat au barreau de NICE





INTIMEES



S.C.I. BS INVESTISSEMENT 

prise en la personne de son gérant en exercice

dont le siège social est situé [Adresse 2]



représentée par Me Ollivier CARLES DE CAUDEMBERG, avocat au barreau de NICE



S.A. BANQUE POPULAIRE MEDITERRANEE 

prise en la personne de son représentant légal en exercice, 

dont le siège social est situé [Adresse 4]



défaillante





PARTIE INTERVENANTE



S.C.P. [O] prise en la personne de Maître [D] [O] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SASU TANDEM désignée à ces fonctions par Jugement du 20 janvier 2022 du Tribunal de Commerce de Nice

Assignée en intervention forcée, 

dont le siège social est situé [Adresse 3]



représentée par Me Eric AGNETTI, avocat au barreau de NICE





*-*-*-*-*



COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 27 septembre 2022 en audience publique devant la cour composée de : 





M. Gilles PACAUD, Président

Mme Catherine OUVREL, Conseillère

Mme Angélique NETO, Conseillère rapporteur



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Mme Julie DESHAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 novembre 2022.







ARRÊT



Réputé contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 novembre 2022,



Signé par M. Gilles PACAUD, Président et Mme Caroline BURON, greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***







EXPOSE DU LITIGE



Suivant acte sous seing privé en date du 30 novembre 2017, la SCI BS Investissement a consenti à la SASU Tandem un bail commercial portant sur des locaux situés au rez-de-chaussée d'un ensemble d'immeubles connu sous le nom Galerie de la Victoire cadastré section [Cadastre 6] ayant leur entrée au [Adresse 5]) d'une superficie de 541,22 m2, pour une durée de 9 ans, moyennant un loyer mensuel initial de 8 334 euros, outre des taxes.



Par exploits d'huissier en date des 30 juillet et 5 août 2020, la SCI BS Investissement a fait délivrer à la SAS Tandem et à M. [K] [Y], en sa qualité de caution, un commandement de payer visant la clause résolutoire pour un montant principal de 92 908,97 euros au titre d'un arriéré locatif arrêté au 1er août 2020. 



Par acte d'huissier du 17 août 2020, la société Tandem et M. [Y] ont assigné la SCI BS Investissement devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Nice aux fins notamment d'ordonner la suspension du jeu de la clause résolutoire insérée au bail commercial, d'accorder à la société Tandem un délai de deux ans afin de lui permettre d'apurer sa dette locative, sans les taxes foncières qui se heurtent à des contestations sérieuses, et de déclarer nul et de nul effet le commandement de payer délivré à l'encontre de M. [Y]. 



Par ordonnance contradictoire du 25 mars 2021, ce magistrat a :



-déclaré irrecevable la demande tendant à voir dire et de nul effet le commandement de payer du 30 juillet 2020 ;

-constaté la résiliation au 31 août 2020 du bail commercial du 30 novembre 2017 liant la SCI BS Investissement et la SASU Tandem ;

-ordonné en conséquence l'expulsion de la SASU Tandem et de tous occupants de son chef des lieux loués à compter de la signification de l'ordonnance et après la délivrance d'un commandement d'avoir à libérer les lieux, le tout, si besoin est, avec l'assistance de la force publique ;

-constaté que la SASU Tandem est incontestablement redevable d'un arriéré locatif de 127 088,77 euros selon décompte arrêté au 1er janvier 2021 ;

-condamné solidairement la SASU Tandem et sa caution, M. [K] [Y], à payer à la SCI BS Investissement une provision de 127 088,77 euros ;

-fixé, à titre provisionnel, à la charge de la SASU Tandem, une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer, charge et taxes en sus ;

-condamné, en tant que de besoin, solidairement la SASU Tandem et M. [K] [Y] à payer à la SCI BS Investissement l'indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des lieux ;

-condamné solidairement la SASU Tandem et M. [K] [Y] à payer à la SCI BS Investissement la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-condamné solidairement la SASU Tandem et M. [K] [Y] aux entiers dépens de la procédure, en ce compris le coût du commandement de payer du 5 août 2020 ;

-déclaré l'ordonnance commune et opposable à la Banque Populaire Côte d'Azur, créancier inscrit.



Par acte du 31 mars 2021, la SASU Tandem et M. [K] [Y] ont interjeté appel de cette décision en toutes ses dispositions dûment reprises.



Par ordonnance en date du 30 septembre 2021, le président de la chambre a déclaré irrecevables les conclusions d'incident transmises les 26 avril et 6 mai 2021 par la SCI BS Investissement, aux fins de radiation de l'affaire en application de l'article 524 du code de procédure civile, en ce que celles-ci sont adressées à la cour et non au président de la chambre, dit n'y avoir lieu à application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et a condamné la SCI BS Investissement aux dépens de l'incident.



Une requête en déféré a été déposée au greffe par la SCI BS Investissement le 13 octobre 2021.



La SASU Tandem a été expulsée le 25 octobre 2021. 



Par jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 28 octobre 2021, la SASU Tandem a été placée en redressement judiciaire.



Par acte d'huissier en date du 7 décembre 2021, la SASU Tandem et M. [Y] ont fait assigner en intervention forcée la SCP [O], ès qualités de mandataire judiciaire de la société. 



Par jugement du tribunal de commerce de Nice en date du 20 janvier 2022, la SASU Tandem a été placée en liquidation judiciaire.



Par acte d'huissier en date du 1er mars 2022, M. [Y] a fait assigner en intervention forcée la SCP [O], ès qualités de mandataire liquidateur de la SASU Tandem. 



Par arrêt sur déféré en date du 23 juin 2022, la cour a déclaré recevable le déféré, confirmé l'ordonnance rendue le 30 septembre 2021 par le président de la chambre, condamné la SCI BS Investissement à payer à M. [Y] la somme de 1 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens de l'incident.



Dans ses dernières conclusions transmises le 13 mars 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, M. [Y] sollicite de la cour qu'elle réforme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :



-déclare irrecevables, et en tous cas infondées, les demandes formées à son encontre ;

-déboute la SCI BS Investissement de toutes ses demandes ;

-condamne la SCI BS Investissement à lui payer la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Il se prévaut des dispositions de l'article L 622-21 du code de commerce pour soutenir que, l'action introduite par le bailleur, avant la mise en liquidation judiciaire du locataire, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail commercial pour défaut de paiement des loyers échus antérieurement au jugement d'ouverture d'une procédure collective ne peut plus être poursuivie postérieurement dès lors qu'elle n'a donné lieu, à la date du jugement, qu'à une ordonnance de référé frappée d'appel qui n'était pas passée en force de chose jugée. 



Par ailleurs, il expose qu'en application de l'article L 622-28 du même code, après le prononcé du jugement d'ouverture, aucune action ne peut être exercée contre la caution, personne physique coobligée, jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation. Il souligne que le jugement ayant prononcé la liquidation judiciaire n'est pas définitif comme ayant fait l'objet d'un appel, de sorte qu'il considère être encore en droit de solliciter le bénéfice de l'article susvisé. 



Enfin, il indique qu'aucun loyer n'était dû à la date du 28 février 2020, soit avant la crise sanitaire, excepté un arriéré de taxes foncières portant sur les années 2018 et 2019 pour des montants respectifs de 15 100,80 euros et 13 814,14 euros, qu'il a toujours contesté comme étant démesurées au regard de la superficie et la valeur locative des biens donnés à bail. Pour les loyers dus à compter du mois de mars 2020, il se prévaut des ordonnances en date des 25 mars 2020 n° 2020-316 et 2020-306, et en particulier l'article 4, pour soutenir que toute action en exécution forcée par le bailleur à l'encontre de son locataire a été interdite pour la période comprise entre le 12 mars et le 10 septembre 2020. Il indique que la loi du 14 novembre 2020 reprend en son article 14 les dispositifs prévus à l'article 4 susvisé pour la période comprise entre le 17 octobre 2020 et la fin de l'état d'urgence sanitaire. En l'état de ces dispositions, il considère que le commandement de payer ne pouvait produire le moindre effet comme portant sur des loyers échus à compter du mois de mars 2020 et, dès lors, qu'aucune résiliation du bail ne pouvait être prononcée. 



Dans ses dernières conclusions transmises le 23 septembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, Me [D] [O] de la SCP [O], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la SASU Tandem, sollicite de la cour qu'elle infirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions et statuant à nouveau :



-déboute la SCI BS Investissement de ses demandes ;

-juge que Me [D] [O], ès qualités, a un intérêt à agir à la procédure ;

-déclare la SCI BS Investissement irrecevable en ses demandes ;

-la déboute de ses demandes relatives, d'une part, à la résiliation de plein droit du bail par l'effet de l'acquisition de la clause résolutoire ainsi que les conséquences en résultant et, d'autre part, aux provisions portant sur des créances nées antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure collective ;

-déboute la SCI BS Investissement de sa demande tendant à la fixation de la créance ;

-la condamne à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

-la condamne aux dépens.



Sur son intérêt à agir, elle se fonde sur l'article L 641-9 du code de commerce qui énonce que le débiteur est dessaisi de plein droit de l'administration et de la disposition de ses biens tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée et que ses droits et actions concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur. Elle fait observer sur ce point que la bailleresse sollicite la condamnation solidaire de la société Tandem et de M. [Y] à lui verser diverses sommes, ce qui touche au patrimoine de la société qu'elle représente en tant que mandataire liquidateur, outre le fait que la demande de condamnation formée à l'encontre de la société portant sur des loyers antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective est irrecevable en application de l'article L 622-21 du même code. 



De plus, elle indique que, si elle n'entend pas solliciter la réintégration de la société Tandem dans les lieux qui a cessé toute activité, elle a tout intérêt à faire sauvegarder le fonds de commerce exploité dans les locaux pris à bail en vue de sa cession dans le cadre des opérations de liquidation. 



Sur le fond, elle se prévaut des dispositions de l'article L 622-21 du code de commerce applicables à la liquidation judiciaire par l'effet de l'article L 641-3 du même code pour soutenir que, l'action introduite par le bailleur, avant la mise en redressement judiciaire du locataire, en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail commercial pour défaut de paiement des loyers échus antérieurement au jugement d'ouverture d'une procédure collective ne peut plus être poursuivie postérieurement. 



Par ailleurs, elle fait état d'une jurisprudence constante selon laquelle l'instance en référé tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une provision n'est pas une instance en cours interrompue par l'ouverture de la procédure collective du débiteur, de sorte que toute demande de provision est irrecevable en raison de l'interdiction des poursuites édictée par l'article L 622-21 du code de commerce. 



Dans ses dernières conclusions transmises le 21 septembre 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des prétentions et moyens soulevés, la SCI BS Investissement sollicite de la cour qu'elle :



à titre principal,

- prenne acte de l'expulsion de la société Tandem réalisée avant l'ouverture de la procédure collective ;

- déclare irrecevable Me [O], ès qualités, en ses demandes ;

- confirme l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

- déboute la SASU Tandem de ses demandes ;

- constate la résiliation du bail commercial ;

- ordonne en conséquence l'expulsion de la SASU Tandem et celle de tous occupants de son chef des lieux loués dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la décision ;

- condamne solidairement la SASU Tandem et M. [Y] à lui verser la somme de 261 154,11 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à compter du 30 juillet 2020 au titre des loyers et charges impayés ;

- condamne solidairement la SASU Tandem et M. [Y] à lui verser une indemnité d'occupation mensuelle de 10 498,64 euros à valoir jusqu'au départ définitif des lieux ;



à titre subsidiaire,

- confirme, à tout le moins, l'ordonnance entreprise pour les condamnations prononcées à l'encontre de M. [Y], caution ;

- le condamne à lui verser la somme de 261 154,11 euros avec intérêts au taux légal et capitalisation des intérêts à compter du 30 juillet 2020 au titre des loyers et charges impayés ;

- le condamne à lui verser une indemnité d'occupation mensuelle de 10 498,64 euros à valoir jusqu'au départ définitif des lieux ;



en tout état de cause,

- condamne M. [Y] à lui verser la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamne M. [Y] aux dépens de l'instance, en ce compris le coût des commandements de payer des 30 juillet et 5 août 2020, avec distraction au profit de Me Olivier de Caudemberg, sous sa due affirmation de droit. 



Elle soulève le défaut d'intérêt à agir de Me [O] en application de l'article 31 du code de procédure civile dès lors que la société Tandem a été expulsée des lieux avant l'ouverture de la procédure collective, de sorte que Me [O] ne peut se prévaloir d'un contrat en cours, et que ce mandataire judiciaire ne lui a jamais formulé la moindre demande, et notamment la remise des clés pour permettre à la société Tandem de réintégrer les lieux, pas plus que la remise des stock de marchandises pourtant tenus à sa disposition dans un garde-meubles moyennant la somme de 7 308 euros par trimestre qu'elle règle, faute pour le débiteur de le faire, qu'elle n'a entrepris aucune diligence pour réaliser les actifs de la société Tandem et que sa créance a été admise au passif. 



Dans tous les cas, elle estime que les moyens soulevés par Me [O] ne s'appliquent pas à la caution, peu important qu'un appel a été formé contre le jugement de liquidation judiciaire.



Sur le fond, elle expose que, même en déduisant les loyers dus au titre des mois de mars, avril et novembre 2020, l'arriéré locatif s'élevait à la somme de 168 983,33 euros à la date du 1er mai 2021. Elle relève que la société Tandem ne démontre aucunement qu'elle était à jour de ses loyers à la date du 28 février 2020, faisant observer que les 3 chèques dont elle fait état ont bien été encaissés les 31 décembre 2019, 31 janvier 2020 et 3 mars 2020. 



En tout état de cause, elle souligne que l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020 n'interdit que l'exercice par le créancier de certaines voies d'exécution forcée pour recouvrer les loyers échus entre le 12 mars au 23 juin 2020 inclus mais ne suspend pas l'exigibilité du loyer dû par le locataire commercial. Elle relève également que le commandement de payer a été signifié en dehors de ladite période. Elle insiste sur le fait que ce commandement porte sur des loyers allant des mois de décembre 2018 à août 2020, de sorte que la société Tandem ne peut sérieusement se prévaloir de la crise sanitaire pour justifier le non-paiement de ses loyers. Elle relève que le fait pour elle d'avoir proposé d'exonérer la locataire du paiement des loyers des mois de mars et avril 2020 et d'avoir accepté un échelonnement de sa dette démontre sa bonne foi. Elle indique que la loi du 14 novembre 2020 ne porte que sur la période allant du 17 octobre 2020 au 28 janvier 2021 en raison de la réouverture des commerces le 28 novembre 2020, de sorte que cette loi a cessé de s'appliquer à compter du 28 janvier 2021. Elle considère donc que rien ne s'oppose à la mise en 'uvre de la clause résolutoire. 



Par ailleurs, elle indique que les taxes foncières sont dues en application de l'article 6 du bail commercial, peu important l'erreur que l'administration fiscale aurait commise, et ce, d'autant qu'elle a entrepris les démarches nécessaires pour en solliciter la rectification, à la suite de quoi les taxes foncières ont été revues à la baisse. 



Enfin, elle s'oppose à toute demande de délais de paiement formée par la société Tandem. 



Régulièrement intimée par la signification de la déclaration d'appel le 20 avril 2021, la SA Banque Populaire Méditerranée n'a pas constitué avocat. 



La clôture de l'instruction a été prononcée au jour de l'audience.



MOTIFS DE LA DECISION



A titre liminaire, il importe de rappeler que les décisions de donner acte et de constat sont dépourvues de caractère juridictionnel et ne sont pas susceptibles de conférer un droit à la partie qui l'a requis et obtenu, raison pour laquelle la cour n'a pas à répondre aux demandes formées à ce titre par les parties.



En outre, le dispositif de l'arrêt doit être limité aux strictes prétentions formées par les parties, étant rappelé qu'il n'a pas vocation à contenir les moyens développés par les parties, peu important que ceux-ci figurent dans le dispositif de leurs conclusions.



Sur l'intervention forcée de Me [D] [O] de la SCP [O], agissant en qualité de mandataire liquidateur de la société Tandem



Il résulte de l'article 555 du code de procédure civile que les personnes qui n'ont été ni parties, ni représentées en première instance ou qui y ont figuré en une autre qualité, peuvent être appelées devant la cour, même aux fins de condamnation, quand l'évolution du litige implique leur mise en cause. 



L'évolution du litige n'est caractérisée que par la révélation d'une circonstance de fait ou de droit née du jugement ou postérieure à celui-ci modifiant les données juridiques du litige. 



Par ailleurs, l'article L 641-9 du code de commerce énonce que le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur.



En l'espèce, le tribunal judiciaire de Nice a, aux termes d'un jugement en date du 20 janvier 2022, prononcé la liquidation judiciaire de la SASU Tandem et désigné Me [D] [O] de la SCP [O], en tant que mandataire liquidateur pour la représenter.



Cette liquidation judiciaire étant intervenue au cours de la procédure d'appel, elle caractérise une évolution du litige. 



Le fait pour la société Tandem d'avoir, avant la procédure collective ouverte à son égard, quitté les lieux en exécution d'un des chefs de la décision critiquée ne la prive pas de son droit d'interjeter appel à l'encontre de toutes les dispositions de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a, notamment, prononcé la résiliation judiciaire de plein droit du bail et l'a condamnée à diverses sommes à titre provisionnel. 



Or, seul le mandataire liquidateur a, désormais, le pouvoir de représenter la société Tandem en cause d'appel en raison du dessaisissement de la société Tandem résultant de sa liquidation judiciaire, et ce, jusqu'à la clôture de la procédure collective. 



Le grief tiré de l'absence de diligences du mandataire judiciaire pour réaliser les actifs de la débitrice, allégué par la bailleresse, ne caractérise aucunement le défaut de pouvoir de Me [D] [O] de la SCP [O] pour représenter la société Tandem en justice. 



Il y a donc lieu d'accueillir l'intervention forcée en cause d'appel de Me [D] [O] de la SCP [O], ès qualités de mandataire liquidateur de la société Tandem.



Sur la recevabilité des demandes de la bailleresse formées à l'encontre de la SASU Tandem pour défaut de paiement des loyers et charges antérieurement à l'ouverture de la procédure collective



Selon l'article L 622-21 du code de commerce, applicable à la liquidation judiciaire par l'effet de l'article L 641-3 du même code, le jugement d'ouverture de la procédure collective interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L 622-17 et tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ainsi qu'à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent.



L'article L 622-7 du même code, applicable à la liquidation judiciaire pour l'effet du même article susvisé, énonce que le jugement ouvrant la procédure emporte, de plein droit, interdiction de payer toute créance née antérieurement au jugement d'ouverture, à l'exception du paiement par compensation de créances connexes. Il emporte également, de plein droit, interdiction de payer toute créance née après le jugement d'ouverture, non mentionnée au I de l'article L 622-17. Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires. 



Selon l'article L 622-22 du même code, applicable au redressement judiciaire par l'effet du même article susvisé, sous réserve des dispositions de l'article L 625-3, les instances en cours sont interrompues jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa créance. Elles sont alors reprises de plein droit, le mandataire judiciaire et, le cas échéant, l'administrateur ou le commissaire à l'exécution du plan nommé en application de l'article L 626-25 dûment appelés, mais tendent uniquement à la constatation des créances et à la fixation de leur montant.





En conséquence de ce principe d'interdiction des poursuites individuelles, l'action introduite par le bailleur avant la mise en redressement ou liquidation judiciaire du preneur en vue de faire constater l'acquisition de la clause résolutoire prévue au bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure ne peut, dès lors qu'elle n'a donné lieu à aucune décision passée en force de chose jugée, être poursuivie après ce jugement.



Il résulte également des dispositions susvisées que " l'instance en cours ", interrompue jusqu'à ce que le créancier poursuivant a procédé à la déclaration de sa créance, est celle qui tend à obtenir, de la juridiction saisie du principal, une décision définitive sur le montant et l'existence de cette créance. Tel n'est pas le cas de l'instance en référé, qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle, présentant un caractère provisoire, de sorte que la créance faisant l'objet d'une telle instance ne peut être fixée au passif et doit être soumise à la procédure de vérification des créances et à la décision du juge-commissaire.



En l'espèce, à la date d'ouverture de la procédure collective de la SASU Tandem par jugement du tribunal judiciaire de Nice du 20 janvier 2022, la constatation de la résiliation du bail par acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail pour défaut de paiement de loyers, charges et taxes échus antérieurement au jugement d'ouverture de la procédure et les conséquences en résultant, à savoir l'expulsion de la SASU Tandem et sa condamnation au paiement d'une indemnité d'occupation mensuelle, n'avaient pas été prononcées par une décision passée en force de chose jugée en raison de l'appel interjeté à l'encontre de l'ordonnance de référé du 25 mars 2021. 



Dès lors qu'aucune décision définitive passée en force de chose jugée émanant d'une juridiction du fond n'a constaté, avant l'ouverture de la procédure collective à l'égard de la SASU Tandem, l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail liant les parties pour défaut de paiement de loyers antérieurs à la date de l'ouverture de cette procédure, il n'y a plus lieu à référé sur les demandes susvisées formées par la SCI BS Investissement. 



Par ailleurs, l'instance en référé tendant à la condamnation du débiteur au paiement d'une provision n'étant pas une instance en cours interrompue par l'ouverture d'une procédure collective, il n'y a pas lieu à référé sur la créance revendiquée par la société BS Investissement à hauteur 261 154,11 euros correspondant à un arriéré locatif qui serait dû à la date du jugement d'ouverture du redressement judiciaire, étant relevé, qu'en l'état de cette procédure, aucune condamnation, même à titre provisionnel, ne peut être prononcée à l'encontre de la SASU Tandem, outre le fait que la cour, statuant en référé, n'a pas le pouvoir, même si cela avait été demandé, de fixer de créance au passif d'une procédure collective.



En conséquence, l'ordonnance entreprise sera infirmée en ce qu'elle a :



-déclaré irrecevable la demande tendant à voir dire et de nul effet le commandement de payer du 30 juillet 2020 ;

-constaté la résiliation au 31 août 2020 du bail commercial du 30 novembre 2017 liant la SCI BS Investissement et la SASU Tandem ;

-ordonné en conséquence l'expulsion de la SASU Tandem et de tous occupants de son chef des lieux loués à compter de la signification de l'ordonnance et après la délivrance d'un commandement d'avoir à libérer les lieux, le tout, si besoin est, avec l'assistance de la force publique ;

-constaté que la SASU Tandem est incontestablement redevable d'un arriéré locatif de 127 088,77 euros selon décompte arrêté au 1er janvier 2021 ;

-condamné la SASU Tandem à payer à la SCI BS Investissement une provision de 127 088,77 euros ;

-fixé, à titre provisionnel, à la charge de la SASU Tandem, une indemnité d'occupation égale au montant du dernier loyer, charge et taxes en sus ;

-condamné, en tant que de besoin, la SASU Tandem à payer à la SCI BS Investissement l'indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des lieux. 







Sur la demande de provision formée à l'encontre de M. [Y], en sa qualité de caution de la SASU Tandem



Sur la recevabilité de la demande



Il résulte de l'article L 622-28 alinéa 2 du code de commerce que le jugement d'ouverture suspend, jusqu'au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation, toute action contre les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie. Le tribunal peut ensuite leur accorder des délais ou un différé de paiement dans la limite de deux ans. 



Par ailleurs, l'article R 661-1 du même code énonce que les jugements et ordonnances rendus en matière de mandat ad hoc, de conciliation, de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires sont exécutoires de plein droit à titre provisoire.



Toutefois, il est possible pour le débiteur, qui fait appel du jugement, de demander l'arrêt de l'exécution provisoire qui sera accordé lorsque les moyens invoqués à l'appui de l'appel paraissent sérieux



En l'espèce, M. [Y] ne discute pas sa qualité de caution solidaire des dettes locatives de la société Tandem. 



Si l'ouverture de procédure collective à l'égard de la société Tandem a suspendu toute action en paiement pouvant être exercée à l'encontre de M. [Y], cette suspension a pris fin au jour du jugement du 20 janvier 2022 rendu par le tribunal de commerce de Nice prononçant la liquidation judiciaire de la société Tandem. 



En effet, si cette décision n'est pas passée en force de chose jugée, compte tenu de l'appel interjeté par la société Tandem à son encontre, il reste qu'elle est assortie de plein droit de l'exécution provisoire. 



Or, dès lors que M. [Y] n'allègue ni ne démontre que la société Tandem a sollicité du premier président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence l'arrêt de l'exécution provisoire conformément aux dispositions de l'ancien article 524 du code de procédure civile, il ne peut valablement se prévaloir de l'effet suspensif de l'appel interjeté à l'encontre du jugement susvisé.



Dans ces conditions, l'action en paiement formée par la société BS Investissement à l'encontre de M. [Y] est recevable. 



Sur le bien-fondé de la demande



Par application de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours accorder une provision au créancier, ou ordonner l'exécution de l'obligation même s'il s'agit d'une obligation de faire.



Il appartient au demandeur d'établir l'existence de l'obligation qui fonde sa demande de provision tant en son principe qu'en son montant et la condamnation provisionnelle, que peut prononcer le juge des référés sans excéder ses pouvoirs, n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la créance alléguée.



Une contestation sérieuse survient lorsque l'un des moyens de défense opposé aux prétentions du demandeur n'apparaît pas immédiatement vain et laisse subsister un doute sur le sens de la décision au fond qui pourrait éventuellement intervenir par la suite sur ce point si les parties entendaient saisir les juges du fond.



Enfin c'est au moment où la cour statue qu'elle doit apprécier l'existence d'une contestation sérieuse, le litige n'étant pas figé par les positions initiale ou antérieures des parties dans l'articulation de ce moyen.



En l'espèce, si M. [Y] ne discute pas s'être engagé à l'égard de la société BS Investissement, par un cautionnement solidaire, à régler les dettes locatives de la société Tandem, il s'oppose au paiement de la provision sollicitée à ce titre.



Le commandement de payer délivré le 30 juillet 2020 à la société Tandem et dénoncé le 5 août 2020 à M. [Y] porte sur une somme principale de 92 908,97 euros arrêtée à la date du 1er août 2020.



A l'examen des décomptes annexés à cet acte, il apparaît que les sommes suivantes n'ont pas été réglées :



-la taxe foncière d'un montant de 15 404,40 euros réclamée au mois d'octobre 2018 ;

-la taxe foncière d'un montant de 13 814 euros réclamée au mois de décembre 2019 ;

-des reliquats de TVA de 213,18 euros réclamés en décembre 2019 et janvier 2020 ;

-la révision du dépôt de garantie de 396,97 euros réclamée au mois de janvier 2020 ;

-le loyer et la TVA d'un montant mensuel de 10 473,64 euros au titre des mois de mars, avril, mai, juin, juillet et août 2020 ;

-25 euros de frais de mise en demeure réclamés en juillet 2020. 



Les autres décomptes produits par la bailleresse établissent que la société Tandem n'a pas repris le paiement de ses loyers et taxes à compter du mois de septembre 2020, et ce, jusqu'à ce qu'elle soit expulsée des lieux le 25 octobre 2021.



En premier lieu, M. [Y] se prévaut des dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la Covid-19 pour soutenir que les sommes réclamées, à compter du mois de mars 2020, ne sont pas dues comme nées pendant une période juridiquement protégée. 



Selon les dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 du 25 mars 2020, les astreintes, les clauses pénales, les clauses résolutoires ainsi que les clauses prévoyant une déchéance, lorsqu'elles ont pour objet de sanctionner l'inexécution d'une obligation dans un délai déterminé, sont réputées n'avoir pas pris cours ou produit effet, si ce délai a expiré pendant la période définie au I de l'article 1er, lequel prévoit son application aux délais qui ont expiré entre le 12 mars et le 23 juin 2020 inclus.



Selon l'alinéa 2, ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets à compter de l'expiration d'un délai d'un mois après la fin de cette période si le débiteur n'a pas exécuté son obligation avant ce terme.



Aux termes du même alinéa de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-306 modifié par ordonnance n° 2020-427 du 15 avril 2020, si le débiteur n'a pas exécuté son obligation, la date à laquelle ces astreintes prennent cours et ces clauses produisent leurs effets, est reportée d'une durée, calculée après la fin de cette période, égale au temps écoulé entre, d'une part, le 12 mars 2020 ou, si elle plus tardive, la date à laquelle l'obligation est née et, d'autre part, la date à laquelle elle aurait dû être exécutée.



Par ailleurs, il résulte des dispositions de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, relative au paiement des loyers afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19, que les personnes mentionnées à l'article 1er ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages et intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute autre clause prévoyant une déchéance en raison du défaut du paiement de loyers ou charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la cessation de l'état d'urgence sanitaire. Ce délai a expiré le 10 septembre 2020, la cessation de l'état d'urgence sanitaire étant intervenue le 10 juillet précédent.





L'article 1er de la même ordonnance, auquel renvoie l'article 4, dispose que peuvent bénéficier de ce texte les personnes exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine notamment les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire. 



Enfin, la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire prévoit, notamment, en son article 14, applicable à compter du 17 octobre 2020, que le défaut de paiement des loyers et charges ne sera pas immédiatement sanctionnable pour les entreprises éligibles au dispositif qu'elle prévoit lorsque celles-ci ont subi des fermetures administratives ou ont été particulièrement affectées par les restrictions sanitaires mises en 'uvre.



C'est ainsi que l'article 14, dans sa version applicable en l'espèce, énonce, en son deuxième paragraphe, que jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.



Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en 'uvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.



Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.



Sont concernés par ces dispositions, les loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police administrative prise en application de l'article 1er de la loi du 9 juillet 2020 et de l'article L 3131-15 du code de la santé publique (réglementation de l'ouverture au public d'établissements recevant du public et des lieux de réunion, d'une part, fermeture provisoire de ces mêmes établissements et lieux, d'autre part).



Pour être éligible aux mesures prévues par l'article 14 susvisé, le preneur à bail commercial doit d'une part, faire l'objet d'une mesure de fermeture du commerce exploité dans les lieux loués ou de réglementation de l'accès du public et, d'autre part, remplir des critères précisés par le décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020, lequel détermine, en son article 1er, des seuils d'effectifs (moins de 250 salariés), de chiffre d'affaires réalisé (moins de 50 millions d'euros au cours du dernier exercice clos ou moins de 4,17 millions d'euros par mois pour les activités n'ayant pas d'exercice clos) et de perte de chiffre d'affaires (au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er et le 30 novembre 2020 par rapport à la même période de l'exercice précédent ou la moyenne mensuelle de cet exercice).



Il s'ensuit que ces dispositions n'effacent pas les loyers échus, ni n'interdisent au bailleur de faire délivrer à son locataire un commandement de payer voire une assignation pendant la période juridiquement protégée, mais suspendent uniquement les effets de clause résolutoire insérée dans le contrat de bail jusqu'à l'expiration d'un délai déterminé à compter de laquelle l'activité des preneurs à bail commercial remplissant les conditions requises cesse d'être affectée par une mesure de police. 



Dans le cas présent, outre le fait que le commandement de payer délivré le 30 juillet 2020 par la société BS Investissement l'a été en dehors des périodes juridiquement protégées, les dispositions dérogatoires résultant de la crise sanitaire liée à la pandémie de la Covid-19 n'ont pas dispensé la société Tandem de son obligation première résultant du contrat de bail, à savoir le paiement des loyers et taxes, seul le report de la mise en 'uvre des clauses résolutoires ayant été prévue.



Dans ces conditions, M. [Y] ne peut arguer des dispositions dérogatoires susvisées pour contester le montant des loyers et taxes réclamés par la société BS Investissement portant sur les deux périodes juridiquement protégées mais également en dehors de celles-ci, dès lors que la société Tandem a cessé tout règlement à compter du mois de mars 2020, et ce, jusqu'à ce qu'elle soit expulsée des lieux le 25 octobre 2021.



Il convient de relever que M. [Y] n'allègue ni ne démontre que la société Tandem a été affectée par l'état d'urgence sanitaire déclaré sur l'ensemble du territoire national et les mesures générales qui ont été prises pour faire face à l'épidémie liée à la Covid-19 lors, et en particulier l'interdiction de tout déplacement de personne hors de son domicile à l'exception des déplacements pour effectuer des achats de fournitures nécessaires à l'activité professionnelle et des achats de première nécessité.



En retenant des échéances mensuelles de 10 473,64 euros (8 728,03 euros de loyer + 1 745,61 euros de TVA), les échéances échues non sérieusement contestables allant du mois de mars 2020 au 25 octobre 2021, soit 19 mois et 25 jours, s'élèvent à la somme de 207 445,64 euros, sans que ces échéances ne puissent être qualifiées, en tout ou partie, d'indemnités d'occupation compte tenu de ce qui a été jugé concernant la société Tandem. 



En second lieu, M. [Y] soutient que le montant des taxes foncières réclamées au titre des années 2018 et 2019 ne correspond pas à la superficie et la valeur locative des biens donnés à bail.



A la demande de M. [Y], la société BS Investissement explique, dans un courriel en date du 10 juillet 2020, s'être rapprochée du centre des impôts afin que la taxe foncière soit calculée sur la base d'une superficie de 514 m2, comme indiqué dans les diagnostics techniques, et non de 794 m2, à la suite de quoi la taxe foncière de 2018 a été revue à la baisse pour la ramener à la somme de 15 100,80 euros toutes taxes comprises ( au lieu de 15 404,40 euros apparaissant dans les décomptes), le montant de la taxe foncière de 2019 à hauteur de 13 814,40 euros toutes taxes comprises restant inchangé. 



Il reste que les justificatifs, et notamment les avis de taxes foncières de 2018 et 2019, ne sont pas versés aux débats.



Les sommes réclamées au titre des taxes foncières de 2018 et 2019 se heurtent donc à des contestations sérieuses, de sorte qu'elles ne seront pas prises en compte dans le montant de la provision.



Enfin, dès lors que les reliquats de TVA de 213,18 euros réclamés en décembre 2019 et janvier 2020 ainsi que la révision du dépôt de garantie de 396,97 euros réclamée au mois de janvier 2020 ne sont pas contestés, le montant non sérieusement contestable de l'arriéré locatif dû par la caution s'élève à la somme de 208 268,97 euros (207 445,64 euros + 213,18 euros + 213,18 euros + 396,97 euros) à la date du 25 octobre 2021.



En conséquence, il y a lieu d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné M. [Y] à verser la somme provisionnelle de 127 088,77 euros.



M. [Y] sera condamné, en tant que caution, à verser à la société BS Investissement une provision de 208 268,97 euros à valoir sur les loyers et taxes non sérieusement contestables dus par la SASU Tandem à la date 25 octobre 2021, date à laquelle cette dernière a été expulsée des lieux.



En revanche, l'article L 622-28 du code de commerce énonce que jugement d'ouverture arrête le cours des intérêts légaux et conventionnels, ainsi que de tous intérêts de retard et majorations, à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultant de contrats de prêt conclus pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d'un paiement différé d'un an ou plus. Les personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie peuvent se prévaloir des dispositions du présent alinéa. Nonobstant les dispositions de l'article 1343-2 du code civil, les intérêts échus de ces créances ne peuvent produire des intérêts.



Dès lors que M. [Y], en sa qualité de caution, peut se prévaloir de ces dispositions, la société BS Investissement sera déboutée de ses demandes portant sur les intérêts au taux légal ainsi que sur la capitalisation des intérêts échus. 



Sur l'article 700 du code de procédure civile et les dépens



Il convient d'infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la société Tandem à payer à la SCI BS Investissement la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et l'a condamnée aux dépens de l'instance, comprenant le coût du commandement de payer du 5 août 2020.



En revanche, il y a lieu de la confirmer en ce qu'elle a condamné M. [Y] au paiement de ladite somme et aux entiers dépens de première instance.



En tant que partie perdante, M. [Y] sera condamné aux dépens de la procédure d'appel, lesquels ne comprendront pas le coût du commandement de payer du 30 juillet 2020 qui n'a produit aucun effet dans le cadre de la présente procédure, avec distraction au profit de Me Olivier de Caudemberg, avocat aux offres de droit, en application de l'article 699 du code de procédure civile.



L'équité commande enfin de le condamner à verser à la société BS Investissement la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens.



M. [Y] et la société Tandem, représentée par son mandataire liquidateur, seront déboutés de leurs demandes formées sur le même fondement. 



PAR CES MOTIFS



La cour,



Accueille l'intervention forcée en cause d'appel de Me [D] [O] de la SCP [O], ès qualités de mandataire liquidateur de la SASU Tandem ;



Confirme l'ordonnance entreprise du 25 mars 2021 en ce qu'elle a :



-condamné M. [K] [Y] à payer à la SCI BS Investissement la somme de 1 200 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en première instance non compris dans les dépens ;



-condamné M. [K] [Y] aux dépens, en ce compris le coût du commandement de payer du 5 août 2020 ;



-déclaré l'ordonnance commune et opposable à la Banque Populaire Corse d'Azur, créancier inscrit ;



L'infirme pour le surplus ;



Statuant à nouveau et y ajoutant ;



Dit n'y avoir lieu à référé sur les demandes de la SCI BS Investissement de voir déclarer irrecevable celle tendant à voir dire et de nul effet le commandement de payer du 30 juillet 2020, constater la résiliation du bail par suite de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat de bail à effet au 31 août 2020, ordonner l'expulsion de la SASU Tandem des lieux loués avec toutes les conséquences en résultant, de la voir condamner à lui verser une indemnité provisionnelle d'occupation mensuelle de 10 498,64 euros jusqu'à libération effective des lieux ainsi que de la voir condamner à lui verser une provision de 261 154,11 euros à valoir sur l'arriéré locatif arrêté au jour du jugement d'ouverture du redressement judiciaire ;





Déclare recevable la demande de provision formée par la SCI BS Investissement à l'encontre de M. [K] [Y] en sa qualité de caution ;



Condamne M. [K] [Y] à verser à la SCI BS Investissement la somme provisionnelle de 208 268,97 euros à valoir sur les loyers et taxes non sérieusement contestables dus par la SASU Tandem arrêté à la date du 25 octobre 2021 ;



Déboute la SCI BS Investissement de ses demandes portant sur l'indemnité d'occupation mensuelle, les intérêts au taux légal et la capitalisation des intérêts ;



Condamne M. [K] [Y] à verser à la SCI BS Investissement la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en appel non compris dans les dépens ;



Déboute M. [K] [Y] et Me [D] [O] de la SCP [O], ès qualités de mandataire liquidateur de la SASU Tandem, de leurs demandes formées sur le même fondement ;



Condamne M. [K] [Y] aux dépens de la procédure d'appel, lesquels n'intégreront pas le coût du commandement de payer du 30 juillet 2020, avec distraction au profit de Me Ollivier de Caudemberg, avocat aux offres de droit, en application de l'article 699 du code de procédure civile.



La greffière Le président