Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 20 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 20 OCTOBRE 2022



N° 2022/477













Rôle N° RG 21/07756 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BHQK7







[F] [N]

[Y] [N] NÉE [M]





C/



[C] [R]

LA PROCUREURE GENERALE





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



 Me Benjamin AYOUN





Me Charles TOLLINCHI 



PG





Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de MARSEILLE en date du 11 Mars 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2020L01990.





APPELANTS



Monsieur [F] [N]

né le [Date naissance 3] 1963 à [Localité 8], de nationalité Française, demeurant [Adresse 6] / SUISSE



représenté et assisté de Me Benjamin AYOUN, avocat au barreau de MARSEILLE



Madame [Y] [M] épouse [N]

née le [Date naissance 4] 1965 à [Localité 9], de nationalité Française, demeurant [Adresse 6] / SUISSE



représentée et assistée de Me Benjamin AYOUN, avocat au barreau de MARSEILLE





INTIMES



Maître [C] [R] 

pris en sa qualité de liquidateur judiciaire de la SARL ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8], demeurant [Adresse 7]



représenté par Me Charles TOLLINCHI de la SCP TOLLINCHI PERRET VIGNERON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et assisté de Me Bénédicte CHABAS, avocat au barreau de MARSEILLE



Madame LA PROCUREURE GENERALE

demeurant Cour d'appel, [Adresse 2]













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Septembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Muriel VASSAIL, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2022.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2022,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































FAITS PROCEDURES ET PRETENTIONS DES PARTIES



La société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] exerçait une activité de formation enseignement tout public.



Son capital social est détenu à parts égales par Mme [Y] [M], épouse [N], et M. [F] [N].



De sa création en septembre 2003 au 12 janvier 2017, cette société a été gérée par Mme [M], épouse [N].



A compter du 12 janvier 2017 c'est M. [N] qui a été nommé gérant.



La société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] a été placée en redressement judiciaire par jugement du 18 janvier 2017, rendu par le tribunal de commerce de MARSEILLE sur assignation de l'URSSAF, M. [C] [R] a été désigné mandataire judiciaire et M. [X] [H] a été désigné administrateur judiciaire.



Par jugement du 15 mars 2017, cette juridiction a arrêté le plan de cession de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] au profit de la société INTERNATIONALE BILINGUAL SCHOOL OF PROVENCE avec faculté de substitution.



Par jugement du 7 juin 2017, le tribunal de commerce de MARSEILLE prononcé la liquidation judiciaire de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] et désigné M. [R] en qualité de liquidateur judiciaire.



Par jugement réputé contradictoire du 11 mars 2021, rendu à l'initiative de M. [R], le tribunal de commerce de MARSEILLE a, sous le bénéfice de l'exécution provisoire .



-condamné à payer à M. [R] ès qualités au titre de l'insuffisance d'actif de la société ECOLE PRIVEE INATIONALE DE [Localité 8] :

-Mme [M], épouse [N] la somme de 120 000 euros,

-M. [N], la somme de 30 000 euros,

-dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du code de procédure civile,

-employé les dépens en frais privilégiés de la procédure collective.



 Pour prendre leur décision, les premiers juges ont retenu que :



-le passif antérieur total de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] s'élève à 837 568, 78 euros,

-il existe un passif postérieur de 86 892, 84 euros,

-les opérations de recouvrement de l'actif ont permis de récupérer 29 398 euros,

-les derniers comptes déposés sont ceux de l'exercice clos au 31 août 2014,

-les compte de l'exercice de 2016 sont indisponibles,

-en tant que gérante de droit, il incombait à Mme [M], épouse [N] de tenir la comptabilité de l'entreprise,

-en acceptant la gérance de droit à partir du 12 janvier 2017, il appartenait à M. [N] de s'assurer que les comptes étaient à jour,

-la faute de défaut de tenue d'une comptabilité est établie à l'encontre des deux gérants qui se sont privés de toute visibilité quant à la situation économique et financière réelle de l'entreprise en faisant fi des mauvais résultats de l'année précédente qu'ils ne pouvaient ignorer,

-selon les comptes sociaux des exercices 2013 à 2015 inclus les capitaux propres de l'entreprise étaient négatifs,

-l'absence d'éléments comptables pour les périodes postérieures ne permet pas de s'assurer d'une évolution positive de ce chef,

-la créance déclarée par le trésor public s'élève à 108 884 euros et celle déclarée par l'URSSAF à 250 232, 63 euros,

-pendant le déroulement du redressement judiciaire, l'administrateur a constaté un financement inadapté faute de fonds propres suffisants et une absence de demande de remboursement de CICE alors que l'entreprise y était éligible,

-au regard de la situation de l'entreprise la rémunération à laquelle M. [N] a embauché Mme [M] épouse [N] postérieurement au 12 janvier 2017 est excessive,

-en qualité de directrice générale, son salaire était de 3 791 euros brut par mois alors que l'entreprise avait déjà un cadre dont la rémunération brute était de 2 331 euros,

-cette embauche réalisée par M. [N] a nécessairement aggravé le passif de l'entreprise en augmentant ses charges,

-les dirigeants successifs n'ont jamais reconstitué les fonds propres de l'entreprise,

-au vu du passif très important ainsi généré, les fautes de gestion imputables au dirigeants successifs ne peuvent pas être considérées comme de simples négligences.



M. et Mme [N] ont fait appel de ce jugement le 25 mai 2021.



Dans leurs dernières conclusions, notifiées au RPVA le 14 juillet 2021, ils demandent à la cour de :



-recevoir leurs écritures,

-infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il les a condamnés à supporter l'insuffisance d'actif de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] respectivement à hauteur de 120 000 et 30 000 euros,

-déclarer les assignations nulles et de nul effet.



Dans ses dernières conclusions, communiquées au RPVA le 2 août 2021, M. [R], demande à la cour de :



-confirmer le jugement rendu le 11 mars 2021 par le tribunal de commerce de MARSEILLE en ce qu'il a condamné à lui payer au titre de l'insuffisance d'actif de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] :

-Mme [M], épouse [N], la somme de 120 000 euros,

-M. [N], la somme de 30 000 euros,

-condamner M. et Mme [N] aux dépens avec distraction et à lui payer 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières réquisitions, notifiées au RPVA le 17 février 2022, le ministère public poursuit la confirmation du jugement frappé d'appel. 



Le 17 juin 2021, les parties ont été avisées de la fixation du dossier à l'audience du 6 avril 2022.



La procédure a été clôturée le 10 mars 2022 avec rappel de la date de fixation.



A l'audience du 6 avril 2022, le dossier a été renvoyé à l'audience du 7 septembre 2022 en raison de l'hospitalisation du conseil de l'intimé.



Conformément à l'article 455 du code de procédure civile, il conviendra de se référer aux écritures des parties pour l'exposé de leurs moyens de fait et de droit.



MOTIFS DE LA DECISION



Sur les conclusions déposées au RPVA le 23 juin 2022 par le ministère public



L'ordonnance de clôture est intervenue le 10 mars 2022. Il en résulte que les réquisitions déposées au RPVA le 23 juin 2022 par le ministère public sont radicalement irrecevables.



Elles seront, en conséquence, rejetées.



Sur la nullité des assignations 



M.et Mme [N] ont été assignés tous les deux par actes du 1er avril 2020 déposés en l'étude d'huissier.



Ils poursuivent la nullité de ces assignations aux motifs qu'ils n'ont jamais été touchés ni recherchés par les huissiers instrumentaires.



Ils font grief à l'huissier :



-d'avoir dressé un procès-verbal relatant ses diligences alors que la France était à l'arrêt et qu'aucune administration ne répondait aux demandes qui lui étaient faites,

-de ne pas leur avoir transmis en Suisse la lettre simple prévue par l'article 659 du code de procédure civile,

-de ne pas avoir cherché à leur signifier l'assignation à leur nouvelle adresse en Suisse comme cela a été fait concernant le jugement.



Ils reprochent également au tribunal de ne pas s'être demandé si les diligences de l'huissier étaient suffisantes et si les modalités de l'article 659 du code de procédure civile leur permettaient de recevoir l'assignation.



Ainsi que le fait valoir M. [R] et comme ils ne le contestent pas, M. et Mme [N] ont été assignés à leur adresse personnelle telle que déclarée le 3 février 2017 et telle que mentionnée dans les actes d'immatriculation de l'entreprise (pièces 1 et 18), c'est-à-dire au [Adresse 1].



C'est d'ailleurs cette adresse qui figure sur le Kbis de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8].



Dans la mesure où les appelants ne justifient pas avoir informé M. [R] de leur changement d'adresse ou avoir procédé à la modification de leur adresse personnelle au registre du commerce et des sociétés, il y a lieu de considérer que les assignations ont été régulièrement délivrées à leur seule adresse connue.



Par ailleurs, aux termes du procès-verbal de signification qui fait foi jusqu'à preuve contraire, il apparaît que l'huissier s'est rendu sur place, qu'il a constaté que le nom de M. et Mme [N] était inscrit sur l'interphone mais qu'il n'a trouvé personne.



En l'état de l'adresse dont il disposait, la cour constate que ces diligences étaient suffisantes et qu'il ne peut être fait grief à l'huissier d'avoir appliqué la procédure prévue aux articles 656 et 658 du code de procédure civile.



C'est donc vainement que M. et Mme [N] se prévalent de celle prévue à l'article 659 du même code de sorte que tous leurs développements de ce chef sont sans objet.



Enfin, il s'évince de la pièce 20 produite par M. [R] que, par mail du 21 juillet 2021, Maître [L], huissier de justice à [Localité 5], a attesté du fait que M. et Mme [N] s'étaient rendus dans son étude pour retirer leur assignation. 



A elle seule cette affirmation, formulée par un officier public ministériel assermenté, permet à la cour d'en conclure qu'ils :



-ne relatent pas la réalité lorsqu'ils affirment ne pas avoir été touchés,

-ont été régulièrement convoqués,

-ont, en pleine connaissance de cause, pris le parti de ne pas comparaître devant le premier juge.



Il s'ensuit que les griefs qu'ils développent au soutien de leur demande d'annulation des actes introductifs d'instance sont infondés de sorte qu'ils doivent en être déboutés.

Sur le fond du dossier



Ainsi que le rappelle l'article L651-2 du code de commerce, le tribunal de commerce peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif.



Pour que l'action initiée par M. [R] ès qualités puisse prospérer il faut donc que soient établis :



-une insuffisance d'actif,

-une ou plusieurs fautes de gestion imputables à M. et Mme [N],

-un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif.

 

Sur l'insuffisance d'actif 



Les appelants ne contestent pas l'insuffisance d'actif de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] telle que retenue implicitement par le premier juge.



Elle est présentée par M. [R] en page 22 de ses conclusions sur la base d'une erreur de calcul et en omettant le passif postérieur.



Le jugement frappé d'appel sera, en conséquence, confirmé et complété en ce qu'il a fixé implicitement l'insuffisance d'actif de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] à la somme de 896 063, 62 euros en retenant :



-un passif déclaré et non contesté de 837 568, 78 euros, 

-un passif postérieur de 86 892, 84 euros,

-un actif réalisé de 28 398 euros.



Il est, en effet, inopérant pour calculer l'insuffisance d'actif de l'entreprise que Mme [M], épouse [N], ait ou non opéré un certain nombre de règlements sur ses deniers personnels.



Sur l'existence de fautes de gestion imputables à Mme [M], épouse [N], et à M. [N]



Aux termes de ses actes introductifs d'instance, M. [R] reproche à M. et Mme [N] :



-une absence de tenue de comptabilité complète et régulière,

-une mauvaise conduite des affaires sociales, des choix de gestion inadaptés et des décisions contraires à l'intérêt social,

-une absence de fonds propres et l'abstention du dirigeant à convoquer les associés.



Bien que la décision frappée d'appel soit peu explicite, il semble que les premiers juges aient retenu l'ensemble de ces fautes à l'encontre des appelants.



Considérant les longs développements des appelants dans leurs écritures dépourvues de pagination, la cour tient à préciser que pour apprécier si les fautes reprochées ont été commises par M. et Mme [N] sont sans objet :



-la description de la société,

-l'historique avant la création des deux établissements,

-l'implication totale et permanente des gérants sur le plan commercial, sur le plan des ressources humaines, sur le plan des opérations ou sur le plan finance et comptabilité,

-l'origine prétendue, alléguée ou supposée des difficultés de la société.



Cette précision s'impose d'autant que :



-pour la majeure partie de leurs affirmations, les intéressées ne versent aux débats aucun élément de preuve ou soumettent à la cour des documents peu probants qu'ils ont le plus souvent élaborées eux-mêmes,

-le travail que les appelants affirment avoir accompli au sein de l'entreprise ne semble pas exorbitant eu égard à leurs qualités de gérants et d'associés.



Sur l'absence de tenue de comptabilité complète et régulière



Conformément à l'article L123-12 du code de commerce, la notion de comptabilité s'entend de toutes les opérations comptables et de l'inventaire que tout commerçant (personne morale ou physique) doit régulièrement enregistrer et établir au cours d'une année et qui permettent de dresser les comptes annuels qui comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe.



M.et Mme [N] ne contestent pas, ainsi que le leur reproche M. [R], ne pas avoir remis aux organes de la procédure collective le bilan comptable de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] pour l'exercice clos au 31 août 2016.



Ils ne s'expliquent pas précisément sur ce point et ne contestent pas non plus leur responsabilité de ce chef puisque :



-l'exercice clos au 31 août 2016 porte sur la période de gestion de Mme [N],

-en laissant perdurer la situation alors qu'il entre dans les obligations d'un gérant de droit de s'assurer de la bonne gestion et de l'enregistrement de toutes les opérations comptables mensuelles de la personne morale qu'il dirige, M. [N] s'est également rendu coupable de la même faute.



Eu égard à l'importance de l'obligation bafouée qui est fondamentale et basique, il est démontré que l'abstention des appelants est volontaire. 



Sur la mauvaise conduite des affaires sociales, les choix de gestion inadaptés et les décisions contraires à l'intérêt social



M.[R] reproche à M. et Mme [N] :



-la poursuite d'une activité déficitaire depuis l'année 2013, 

-des mauvais choix de gestion,

-des décisions contraires à l'intérêt social.



La poursuite d'une activité déficitaire depuis l'année 2013, n'est pas contestée. Elle est établie par les documents comptables et économiques versés aux débats par M. [R] (ses pièces 10 et 11) et par les déclarations de créance, particulièrement du PRS et de l'URSSAF (pièces 14, 15 et 16 de M. [R]).



Cette faute doit être imputée uniquement à Mme [M], épouse [N] qui était seule gérante de l'entreprise au moment où elle a été commise et ne pouvait ignorer la situation comptable défavorable dans laquelle elle se trouvait.



S'agissant des mauvais choix de gestion, M. [R] stigmatise :



-des fonds propres insuffisants et même négatifs, ce qui n'est pas contesté par les appelants,

-un financement inadapté notamment en ce que l'année N+1 est financée avec les inscriptions de l'année N, ce qui n'est pas non plus contesté par les appelants alors que Mme [N] ne saurait s'exonérer de sa responsabilité en soulignant que cette pratique est courante dans toutes les écoles de même type et que les sommes afférentes étaient bien inscrites comme des produits constatés d'avance,

-une masse salariale anormalement élevée, qui ne peut être justifiée par le seul fait qu'il y avait chaque année entre 120 et 150 élèves de 20 nationalités différentes à accueillir avec un turnover important.



Les mauvais choix de gestion pointés par le liquidateur judiciaire sont donc établis à l'encontre de Mme [N] et, considérant leur durée (plusieurs années), ils ne peuvent s'analyser en de simples négligences.



S'agissant des décisions contraires à l'objet social, pour l'essentiel, le liquidateur judiciaire reproche à :



-Mme [N], les faits que la société n'ait pas réclamé le remboursement du CICE à hauteur de la somme de 79 550 euros alors qu'elle y était éligible et que la dirigeante n'ait pas souhaité être liée avec l'État alors qu'elle pouvait y prétendre,

-M. [N], d'avoir embauché son épouse en qualité de directrice générale pour un salaire brut de 3 791 euros alors que la société disposait déjà d'un cadre administratif ayant un salaire mensuel brut de 2 331 euros.



Le défaut de rattachement à l'Etat et de demande de remboursement du CICE n'est pas contesté et le caractère volontaire de ces abstentions non plus.



Sur le second point, les appelants soutiennent que l'embauche de Mme [N] n'était pas superflue et que sa rémunération n'était pas excessive aux motifs que :



-le cadre administratif travaillait seulement sur l'établissement d'[Localité 5] de sorte que leur présence à tous les deux était indispensable à [Localité 8], 

-Mme [N] supportait de lourdes responsabilités,

-la charge de travail (longuement détaillée) de Mme [N] était très importante et elle effectuait de nombreuses heures,

-son embauche était indispensable,

-Mme [N] dispose de grandes compétences,

-Mme [N] a été condamnée à régler les loyers de la société en qualité de garante,

-Mme [N] n'a jamais eu droit au chômage,

-son salaire n'était pas excessif au regard du chiffre d'affaire de l'entreprise (plus d'un million d'euros).



Pour la plupart, ces affirmations ne sont étayées par aucune pièce qui soit probante pour les motifs déjà explicités dans les développements précédents.



Pour le reste, le dernier argument des appelants démontre leur incurie puisqu'ils confondent chiffre d'affaire, trésorerie et bénéfice.



Dès lors, même si l'implication de M. et Mme [N] dans la gestion de leur entreprise ne peut être niée, les choix contraires à l'intérêt social de l'entreprise établis à leur encontre sont nécessairement volontaires eu égard à leur persistance, à leur importance et à leur l'aveu qui sous-entend que la rémunération de Mme [N] pouvait être la juste contrepartie de son engagement de caution.



Il en va de même s'agissant de l'absence de reconstitution de fonds propres qui n'est pas niée et qui est imputable aux deux appelants.



Le jugement frappé d'appel sera donc complété et confirmé en ce qu'il a retenu des fautes de gestion à l'égard de M. et Mme [N].



Sur le lien de causalité qui existe entre les fautes commises et l'insuffisance d'actif



Le défaut de tenue d'une comptabilité a généré un manque de visibilité de la situation matérielle réelle de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] et interdit à ses dirigeants de prendre les mesures nécessaires à son redressement.



Par ailleurs, en poursuivant une activité déficitaire, partiellement financée par le défaut de paiement des dettes fiscales et sociales, sans reconstituer de fonds propres M. et Mme [N] ont appauvri la société en aggravant son passif et l'insuffisance d'actif.



Il en est de même s'agissant de l'embauche de Mme [N] par M. [N] alors que le redressement judiciaire a été ouvert, sur assignation de l'URSSAF, seulement un jour après sa désignation comme gérant de la société.



Le jugement frappé d'appel sera confirmé en ce qu'il a condamné à supporter l'insuffisance d'actif de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] :



-Mme [N] à hauteur de 120 000 euros,

-M. [N] à hauteur de 30 000 euros.



En effet, il convient de prendre en considération :



-le fait que Mme [N] a pu supporter d'autres dettes de l'entreprise en qualité de caution,

-la courte durée des fautes retenues contre M. [N].



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Le jugement querellé sera confirmé en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



M. et Mme [N] qui succombent seront condamnés aux dépens d'appel.



Au vu des circonstances de l'espèce, il serait inéquitable de laisser supporter à M. [R] ès qualités l'intégralité des frais qu'il a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.



M.et Mme [N] seront condamnés à lui payer la somme globale de 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile.



La distraction des dépens sera autorisée au bénéfice du conseil de M. [R].



PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement, après débats publics et par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe ;



Rejette les réquisitions déposées au RPVA le 23 juin 2022 par le ministère public ;



Déboute M. [N] et Mme [M], épouse [N], de leur demande d'annulation des assignations du 1er avril 2020 ;



Confirme en toutes ses dispositions, en ce compris celles relatives aux dépens et aux frais irrépétibles, le jugement rendu le 11 mars 2021 par le tribunal de commerce de MARSEILLE ;



Complétant la décision frappée d'appel et y ajoutant :



Arrête l'insuffisance d'actif de la société ECOLE PRIVEE INTERNATIONALE DE [Localité 8] à la somme de 896 063, 62 euros ;



Retient à l'encontre de Mme [M], épouse [N], les fautes de gestion suivantes ;



-une absence de tenue de comptabilité complète et régulière,

-une mauvaise conduite des affaires sociales, des choix de gestion inadaptés et des décisions contraires à l'intérêt social,

-une absence de fonds propres et l'abstention du dirigeant à convoquer les associés,



Retient à l'encontre de M. [N] les fautes de gestion suivantes ;



-une absence de tenue de comptabilité complète et régulière,

-des décisions contraires à l'intérêt social,

-une absence de fonds propres et l'abstention du dirigeant à convoquer les associés,



Condamne M. [N] et Mme [M], épouse [N], à payer à M. [R] ès qualités la somme globale de 3 000 euros du chef de l'article 700 du code de procédure civile;



Condamne M. [N] et Mme [M], épouse [N], aux dépens d'appel:



Autorise l'application de l'article 699 du code de procédure civile au bénéfice du conseil de M. [R].



 LA GREFFIERELA PRESIDENTE