Cour d'Appel · Chambre 3-2 — 20 octobre 2022

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 3-2



ARRÊT AU FOND 

DU 20 OCTOBRE 2022



N° 2022/480













Rôle N° RG 21/16667 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIOPQ







E.U.R.L. BATI.R





C/



S.C.P. [K]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :



Me Etienne BERARD 





Me Romain CHERFILS 







Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Commerce de NICE en date du 17 Novembre 2021 enregistré au répertoire général sous le n° 2021L00213.





APPELANTE



E.U.R.L. BATI.R , 

dont le siège social est sis, [Adresse 1], prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité audit siège

 

représentée et assistée de Me Etienne BERARD de la SCP BERARD & NICOLAS, avocat au barreau de NICE





INTIMEE



S.C.P. PELLIER 

prise en la personne de Maître [Y] [K], es qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SARL BATI'R, désignée es qualité par jugement rendu le 17 novembre 2021 par le Tribunal de Commerce de Nice, demeurant [Adresse 2]



représentée par Me Romain CHERFILS de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Septembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Agnès VADROT, Conseiller a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre

Madame Muriel VASSAIL, Conseiller

Madame Agnès VADROT, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Valérie VIOLET.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2022.



MINISTERE PUBLIC : 

Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée.



ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 20 Octobre 2022,



Signé par Madame Michèle LIS-SCHAAL, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





















































FAITS, PROCEDURE, PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Par jugement en date du 3 septembre 2015, le tribunal de commerce de Nice a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société BATI.R exerçant une activité de travaux de maçonnerie générale et de gros oeuvre de bâtiment. Maître [K] a été désigné en qualité de mandataire judiciaire. 



Par jugement en date du 16 juin 2017, la même juridiction a arrêté un plan de redressement prévoyant un apurement de 100% du passif s'élevant à la somme de 

2 084 718,15€ sur une durée de 3 années au moyen d'échéances annuelles progressives soit 2,5% du passif la première et la deuxième année puis 95% du passif la troisième et dernière année.



Par requête en date du 15 février 2021, la SCP [K] a sollicité la résolution du plan en raison du non règlement du troisième dividende du plan exigible au 16 septembre 2020 et de l'absence de communication des comptes annuels, ainsi que, éventuellement, la liquidation judiciaire de la société débitrice après constat de l'état de cessation des paiements. 



Parallèlement la SARL BATI.R a sollicité la modification du plan de redressement aux fins d'allongement des délais d'exécution.



Après avoir ordonné la jonction des deux instances, le tribunal de commerce de Nice a, par jugement en date du 17 novembre 2021, notamment:



-constaté l'état de cessation des paiements dont il a provisoirement fixé la date au 17 novembre 2021

-prononcé la résolution du plan de redressement arrêté le 16 juin 2017

-ouvert à l'encontre de la SARL BATI.R une procédure de liquidation judiciaire



Par déclaration en date du 29 novembre 2021, l'EURL BATI.R a interjeté appel de cette décision.





Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 28 février 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, l'EURL BATI.R demande à la cour, au visa des articles L626-26, R626-45 et R626-46 du code de commerce, de: 



INFIRMER le jugement objet de l'appel en toutes ses dispositions



Statuant à nouveau, vu les garanties proposées et dans l'attente de la fixation de la créance du prêteur de deniers



LA RECEVOIR en sa demande de modification du plan et autoriser sa prolongation pour une durée complémentaire de 60 mois reportant ainsi la dernière échéance du plan à l'expiration de ce délai



JUGER que les dépens seront portés au compte frais de justice de la procédure.



L'appelante expose que la troisième et dernière échéance du plan correspondant à 95% du passif devait être réglée par le produit de la vente des locaux de l'entreprise, laquelle n'a pu être finalisée en raison de divers aléas et notamment de l'état d'urgence lié à la pandémie.



Elle indique que son passif est principalement composé d'une créance fiscale qui est contestée et d'une créance de la société UCB- prêteur de deniers pour l'acquisition du local ' qui l'a cédée à la société NACC. Elle fait valoir que la créance déclarée par cette dernière pour un montant de 3 400 000€ a fait l'objet de contestations et a été mise à néant par un arrêt de la cour de cassation en date du 6 janvier 2021 de sorte qu'un accord est envisagé avec la société NACC disposée à réduire considérablement le montant de sa créance.



Concernant la vente de l'actif, elle indique que le gérant a signé le 8 Août 2021 une promesse authentique de vente des locaux sous conditions suspensives portant sur 6 millions d'euros au profit de la société GAMBETTA PROMOTION.



Elle critique le jugement déféré en ce qu'il n'expose pas en quoi, au vu de ces éléments, l'actif disponible ne permettrait pas de régler le passif exigible.



Elle conteste avoir contracté de nouvelles dettes et propose de consigner entre les mains du mandataire judiciaire les sommes dont le PRS se prétend créancier soit 195 424€. 



Elle reproche également aux premiers juges d'avoir prononcé la liquidation judiciaire après résolution du plan sans avoir examiné sa demande de prolongation dudit plan. 



Elle sollicite en suite de l'infirmation du jugement, la prolongation du plan pour une durée de 5 ans et le report de la dernière échéance à 60 mois, le temps que la cession du bien immobilier puisse être finalisée et qu'il soit définitivement statué sur la créance du principal créancier.



Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 28 mars 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SCP [K] prise en la personne de Maître [Y] [K] es qualité de liquidateur judiciaire, demande à la cour, au visa des articles L661-1, L626-18 et L631-20 du code de commerce, de:



CONSTATER que la société BATI.R présentait un état de cessation des paiements



CONSTATER que la demande de modification de plan ne respecte aucunement les obligations légales régissant la matière.



Conséquemment,



CONFIRMER en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice en date du 17 novembre 2021



CONDAMNER la société BATI.R aux dépens distraits comme en matière de procédure collective au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX EN PROVENCE, Avocats associés aux offres de droit.

 

La SCP [K] rappelle, au visa de l'article L631-20 du code de commerce que lorsque le tribunal constate la cessation des paiements en cours d'exécution du plan de redressement il doit en prononcer la résolution et ouvrir une procédure de liquidation judiciaire.



Elle relève que si par arrêt rendu en date du 6 janvier 2021, la Cour de Cassation a cassé et annulé la décision rendue par la Cour d'Appel d'Aix en Provence en ce qu'elle avait fixé la créance de la société NACC au passif de la procédure collective de la société BATI.R à hauteur de 1 905 579,50€ outre intérêts, il n'en est pas moins demeuré que le 3ème dividende du plan d'un montant de 1 980 482€ était exigible et impayé depuis le 16 septembre 2020, après report de plein droit de 3 mois accordé dans le cadre de la crise sanitaire.



Par ailleurs elle indique avoir eu connaissance de la création d'un endettement nouveau de 188 000€ auprès du PRS, lequel a depuis lors, dans le cadre de la liquidation judiciaire, produit un bordereau de déclaration faisant état de créances post plan comptabilisées à hauteur de 214 794€ et correspondant aux taxes foncières 2016, 2017,2018, 2019, 2020 et 2021.



Elle déduit de ces éléments, outre une inexécution du plan, et en l'absence de tout actif disponible, la survenance d'un nouvel état de cessation des paiements la société BATI.R se trouvant dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.



La SCP [K], es qualité, relève par ailleurs que la déclaration de modification de plan de la société BATI.R ne respecte pas les exigences de l'article L626-18 du code de commerce qui dispose que le montant des annuités prévues par le plan, à compter de la troisième, ne peut être inférieur à 5% de chacune des échéances admises. Elle expose que la société BATI.R a sollicité le report de 36 mois de l'exigibilité de la troisième annuité ce qui aboutit à l'absence de tout versement de dividendes pendant plus de 5 ans.





Elle souligne en outre que la société BATI.R motive sa demande par la régularisation d'une promesse de vente en date du 8 Août 2021 laquelle est soumise à des conditions suspensives très restrictives incompatibles avec la procédure collective.



Enfin elle constate que nonobstant les délais accordés à la société pour céder son actif immobilier, aucune avancée n'est intervenue dans le cadre de la procédure collective.



Le 31 Août 2022, l'avocat de la SCP [K] a communiqué, ensuite de la sommation de l'EURL BATI.R du 13 juillet 2022, un état du passif déclaré avec copie des déclarations de créances à la liquidation de la société.



Par courrier en date du 1er juillet 2022, le conseil de la société BATI.R a sollicité le report de l'ordonnance de clôture fixée au 7 juillet 2022 au motif que la créance du trésor public devait être soit annulée pour partie soit soldée et qu'un accord était en vue avec le second créancier (NACC).



L'ordonnance de clôture a été reportée au 7 septembre 2022.



Par avis en date du 1er septembre 2022, le ministère public, constatant qu'il n'avait pas été destinataire des pièces fiscales et comptables évoquées pour apprécier la situation financière de l'appelante, s'en rapporte à son avis du 30 juin 2022 par lequel il sollicitait la confirmation de la décision entreprise. 



Le 5 septembre 2022, l'EURL BATI.R a déposé via le RPVA de nouvelles conclusions ainsi que de nouvelles pièces.



 Par conclusions de procédure déposées et notifiées au RPVA le 6 septembre 2022, la SCP [K] es qualité, demande à la Cour de rejeter les dernières conclusions et pièces de l'appelant dès lors qu'elle ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement conformément à l'article 16 du code de procédure civile.



Le 5 octobre 2022, le conseil de l'EURL BATI.R a communiqué, via le RPVA, une note en délibéré dont le conseil de la SCP [K] a sollicité le rejet conformément à l'article 445 du code de procédure civile. 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la note en délibéré



Il résulte des dispositions de l'article 445 du code de procédure civile qu'après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l'appui de leurs observations, si ce n'est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.



La note communiquée par l'appelante postérieurement à la clôture des débats qui n'a pour objet ni de répondre au ministère public ni de déférer à une demande du président doit être rejetée.



Sur le principe du contradictoire



Il résulte des dispositions des articles 15 et 16 du code de procédure civile que le juge, qui doit en toutes circonstances faire observer et observer lui même le principe de la contradiction, ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement, les parties devant se faire connaître mutuellement en temps utiles ces éléments afin que chacune soit à même d'organiser sa défense.



Les nouvelles conclusions et pièces notifiées via le RPVA par l'appelante en date du 5 septembre 2022 soit deux jours avant l'ordonnance de clôture dont elle avait déjà sollicité et obtenu le report n'ont pas été déposées en temps utiles pour permettre à l'intimé de répliquer.



Elles doivent être en conséquence rejetées. 



Sur le fond



Il résulte des dispositions de l'article L626-27 du code de commerce que le tribunal qui a arrêté le plan peut, après avis du ministère public, en décider la résolution si le débiteur n'exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan. 



L'article L631-20-1 prévoit que, par dérogation aux dispositions du troisième alinéa de l'article L626-27, lorsque la cessation des paiements du débiteur est constatée au cours de l'exécution du plan, le tribunal qui a arrêté ce dernier décide, après avis du ministère public, sa résolution et ouvre une procédure de liquidation judiciaire.



Il est établi et non contesté, que l'EURL BATI.R qui ne s'est pas acquittée du troisième dividende du plan, exigible après report de plein droit de 3 mois accordé dans le cadre de la crise sanitaire à compter du 16 septembre 2020 pour un montant de 1 980 482€, n'a pas respecté ses engagements dans les délais fixés par le plan.



L'appelante conteste en revanche l'existence d'un état de cessation des paiements arguant de l'absence d'apparition de dettes postérieurement au jugement arrêtant le plan et de la vente à venir de ses locaux.



L'état de cessation des paiements se définit par l'impossibilité pour un débiteur de faire face au passif exigible avec son actif disponible lequel s'entend des sommes immédiatement mobilisables dont la société peut disposer sans délai.



Il résulte des éléments de la procédure :



-que l'EURL BATI.R n'a pas été en capacité de s'acquitter du 3ème dividende du plan d'apurement de son passif exigible à compter du 16 septembre 2020 lequel devait être réglé par le produit de la vente de ses locaux qui n'a pas été finalisée

- que seuls ont été honorés les paiements des créances inférieures à 500€, soit 204€, et les premier et second dividendes du plan représentant une somme de 8 946,72€

-que le Pôle de Recouvrement Spécialisé a revendiqué une créance de 214 794€ correspondant aux taxes foncières des années 2016, 2017,2018, 2019, 2020 et 2021 dont il est incontestable qu'à tout le moins les quatre dernières représentant une somme de 143 952€ sont postérieures à l'adoption du plan arrêté au 16 juin 2017 

-que la SCP KLEIN a déclaré auprès de Maître [K] es qualité par courrier en date du 25 janvier 2022, des créances correspondant à des honoraires dûs par l'EURL BATI.R dont l'une relative à une intervention du 16 juin 2017 au 4 janvier 2018 pour un montant de 30 040€

-que l'URSSAF a déclaré le 2 juin 2022 une créance de 3198€ correspondant à des cotisations d'octobre et novembre 2021

-que le produit de la vente hypothétique des locaux de l'entreprise dont aucun élément n'atteste d'une réalisation possible à court terme n'est pas un actif disponible 

-qu'il n'est fait état d'aucun autre actif dont la société débitrice pourrait disposer de manière immédiate 



Il se déduit de ces éléments que l'état de cessation des paiements est caractérisé.



Celui-ci constaté durant l'exécution du plan entraînant nécessairement par application des dispositions de l'article L631-20-1 la liquidation judiciaire, il n'y a pas lieu à examen de la demande de prolongation du plan. 



Le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice en date du 17 novembre 2021 sera en conséquence confirmé en ce qu'il a ordonné la résolution du plan et la mise en liquidation judiciaire de l'EURL BATI.R.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



L'EURL BATI.R. qui succombe sera condamnée aux dépens lesquels seront distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE AIX PROVENCE

PAR CES MOTIFS



La Cour statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe



REJETTE la note en délibérée communiquée par l'appelante postérieurement à la clôture des débats.



REJETTE les conclusions et pièces déposées et notifiées par l'appelante le 5 septembre 2022.



CONFIRME en toutes ses dispositions le jugement rendu par le tribunal de commerce de Nice le 17 novembre 2021.



CONDAMNE l'EURL BATI.R aux dépens lesquels seront distraits au profit de la SELARL LEXAVOUE BOULAN CHERFILS IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE



 LA GREFFIERELA PRESIDENTE