Cour d'Appel · 2e chambre civile — 3 novembre 2022

Grosse + copie

délivrées le

à











COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre civile



ARRET DU 03 NOVEMBRE 2022



Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 22/01336 - N° Portalis DBVK-V-B7G-PK5R



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 17 FEVRIER 2022 

Tribunal Judiciaire de MONTPELLIER N° RG 21/31758





APPELANTE :



S.A.S. DRAEGER, immatriculée au RCS de Paris sous le n°572156594, prise en la personne de son représentant légal domicilié es-qualité au dit siège social

[Adresse 2]

Représentée par Me Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE - AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et Me Eric SUNAR, avocat au barreau de PARIS, avocat plaidant





INTIMEE :



S.N.C. POLYGONE II, prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié ès qualités audit siège

[Adresse 4]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Me Delphine SOUBRA ADDE de la SCP GRAPPIN - ADDE - SOUBRA, avocat au barreau de MONTPELLIER





Ordonnance de clôture du 13 Septembre 2022



COMPOSITION DE LA COUR :





En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 SEPTEMBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Virginie HERMENT, Conseillère, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Eric SENNA, Président de chambre

Madame Nelly CARLIER, Conseiller

Mme Virginie HERMENT, Conseillère



Greffier lors des débats : M. Salvatore SAMBITO

 lors du délibéré : Mme Laurence SENDRA



ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par Monsieur Eric SENNA, Président de chambre, et par Mme Laurence SENDRA, Greffier.





Par acte sous seing privé en date du 17 septembre 1996, la société civile immobilière Polygone II a donné à bail à la société Tie Rack France, aux droits de laquelle est venue la société Draeger, un local commercial dépendant du centre commercial régional Le Polygone, portant le numéro 335. 



Par jugement du 2 juillet 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a ordonné la cession des actifs et des activités de la société Tie Rack France à la société Drager. L'entrée en jouissance de la société Draeger est intervenue le 1er juillet 2020. 



Les 17 et 22 septembre 2021, la société Polygone II a fait signifier à la société Draeger un commandement de payer la somme de 39 743, 69 euros ttc visant la clause résolutoire contenue au contrat de bail. 





Par acte d'huissier en date du 16 novembre 2021, la société Polygone II a fait assigner la société Draeger devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Montpellier afin d'obtenir le constat de la résiliation du bail commercial la liant à cette dernière, l'expulsion de la société Draeger et sa condamnation à lui verser une somme de 46 855, 63 euros selon décompte en date du 27 octobre 2021, outre une indemnité d'occupation égale au double du loyer de la résiliation du bail à la libération des lieux. 



Par ordonnance rendue le 17 février 2022, le juge des référés du tribunal judiciaire de Montpellier a : 

- constaté à compter du 17 octobre 2021 la résiliation du bail commercial liant les parties de plein droit, par l'effet du commandement de payer en date du 17 septembre 2021,

- ordonné l'expulsion de la société Draeger, au besoin avec assistance de la force publique, 

- condamné la société Draeger à payer à la société Polygone II une indemnité mensuelle d'occupation égale au double du montant du loyer, outre les charges, à compter du 17 octobre 2021 jusqu'à la libération effective des lieux, 

- condamné la société Draeger à payer à la société Polygone II une provision de 33 593, 97 euros en deniers et quittances à valoir sur les loyers et charges dus au 27 janvier 2022, 

- débouté les parties du surplus de leurs prétentions, 

- condamné la société Draeger à payer à la société Polygone II une somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. 





Par déclaration en date du 8 mars 2022, la société Draeger a relevé appel de cette ordonnance en critiquant chacune de ses dispositions. 





Aux termes de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 20 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la société Draeger demande à la cour de : 

-infirmer l'ordonnance rendue le 17 février 2022 et statuant à nouveau de : 

A titre principal, 

- dire n'y avoir lieu à référé compte tenu de l'existence de contestations réelles et sérieuses sur la demande de provision afférente à la période du 30 janvier au 19 mai 2021, 

- en conséquence débouter la société Polygone II de l'ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, si la cour devait confirmer l'ordonnance en déclarant que les loyers étaient dus,

- lui accorder douze mois de délais pour s'acquitter de toutes sommes qui pourraient être mises à sa charge aux termes de l'arrêt à intervenir, 

- suspendre pendant ce délai les effets de la clause résolutoire, 

- juger que le premier versement interviendra le 1er juillet 2022, 

A titre infiniment subsidiaire, 

- réviser le montant de l'indemnité d'occupation prévue au bail comme étant manifestement excessive et juger que l'indemnité d'occupation applicable sera établie sur la base du dernier loyer contractuel, 

En tout état de cause, 

- condamner la société Polygone II à lui payer la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



La société Draeger invoque les dispositions de l'article 835 du code de procédure civile et souligne qu'une demande de provision devant le juge des référés est condititionnée à l'absence de contestation sérieuse. 

Elle précise qu'en l'espèce, la provision sollicitée porte sur des loyers afférents aux périodes allant du 30 octobre au 28 novembre 2020 et du 30 janvier au 19 mai 202 et indique que pendant ces périodes, sa boutique était fermée ou son activité réduite. 

Elle explique qu'elle conteste l'exigibilité des loyers relatifs aux périodes pendant lesquelles elle a été contrainte de fermer sa boutique en raison des mesures prises par les autorités du fait de la crise sanitaire et qu'elle oppose à la demande en paiement des loyers une exception d'inexécution résultant du manquement du bailleur à son obligation de délivrance, le cas de force majeure que constitue la pandémie de covid-19 et la destruction partielle de la chose louée pouvant s'entendre de l'impossibilité définitive ou temporaire d'exploiter les locaux par l'effet d'une décision administrative. 

Elle ajoute que l'obligation de bonne foi impose aux parties de vérifier si les circonstances exceptionnelle ne rendent pas nécessaire une adaptation des modalités d'exécution de leurs obligations respectives. 

Du reste, elle fait valoir qu'elle est une débitrice de bonne foi et souligne que depuis la réouverture des boutiques, elle est en mesure de réaliser un chiffre d'affaires satisfaisant pour régler son loyer courant et des arriérés étalés sur une période suffisante. 

Au surplus, elle demande l'application du second alinéa de l'article 1231-5 du code civil et soutient que compte tenu des circonstances exceptionnelles, la fixation de l'indemnité d'occupation au double du loyer contractuel est une clause pénale qui est manifestement excessive. 

Enfin, elle mentionne qu'elle a tenté à plusieurs reprises de régler amiablement le différend l'opposant à la bailleresse. 



Aux termes de ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 18 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour un exposé complet de ses moyens et prétentions, la société Polygone II demande à la cour de : 

- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance déférée sauf en ce qui concerne le montant de la provision à actualiser, 

- condamner la société Draeger à lui verser la somme de 14 128, 94 euros à titre de provision selon décompte du 7 juillet 2022, 

- condamner la société Draeger à lui verser la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens d'appel. 



La société Polygone II expose que par jugement en date du 29 avril 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Tie Rack, laquelle a été convertie en liquidation judiciaire le 24 juin 2020. Elle ajoute que par jugement du 2 juillet 2020, le tribunal de commerce de Nanterre a ordonné la cession des actifs et des activités de la société Tie Rack au profit de la société Draeger la carterie, que l'entrée en jouissance de la société Draeger est intervenue le 1er juillet 2020 et que l'acte de cession a été régularisé le 27 novembre 2020. Elle fait valoir que la société Draeger était consciente du fait qu'elle faisait l'acquisition d'un fonds de commerce en pleine crise sanitaire de covid-19 et parfaitement informée des conditions financières du bail commercial.

En outre, elle indique que le débiteur d'une obligation contractuelle de paiement d'une somme d'argent ne peut s'exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure et qu'au surplus, la pandémie ne revêt pas un caractère irrésistible, que le bailleur ne s'est pas affranchi de son obligation de délivrance et que l'impossibilité d'exploiter ne peut être assimilée à une destruction.

Elle invoque du reste la force obligatoire des contrats et les dispositions de l'article 1104 du code civil, aux termes desquelles ils doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. 

Elle précise qu'en l'espèce, la locataire ne démontre pas en quoi le bailleur aurait fait preuve de mauvaise foi. 

S'agissant de la demande de délais de grâce, elle relève qu'aucune pièce justificative de la situation du preneur n'est produite.

Enfin, en ce qui concerne l'indemnité d'occupation, elle soutient que la requalification de la clause prévoyant une indemnité d'occupation en cas de résiliation du bail et de maintien du preneur dans les lieux en clause pénale échappe manifestement à la compétence du juge des référés et relève du juge du fond. Elle ajoute que la société Draeger ne rapporte pas la preuve du caractère manifestement excessif de la stipulation. 





MOTIFS DE LA DECISION 





Sur la recevabilité de l'appel



L'appel interjeté dans les formes et délai de la loi est recevable. 





Sur la demande tendant au constat de la résiliation du bail et à l'explusion de la locataire



En application de l'article 834 du code de procédure civile, dans tous les cas d'urgence, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence, peuvent ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l'existence d'un différend. 



En outre, l'article 835 du code de procédure civile dispose en son premier alinéa que le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent, soit pour prévenir un dommage immiment, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite. 



Du reste, aux termes des dispositions de l'article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.



En l'espèce, il ressort des pièces versées aux débats que les 17 et 22 septembre 2021 a été délivré à la société Draeger un commandement de payer la somme de 39 743, 69 euros au titre des loyers dus entre le quatrième trimestre 2020 et le deuxième trimestre 2021 inclus, reproduisant la clause résolutoire visée au contrat de location conclu entre les parties. 



S'agissant de l'exigibilité des loyers visés au commandement, la société Draeger invoque le manquement du bailleur à son obligation de délivrance, la suspension du contrat de bail en raison de la force majeure et la destruction partielle de la chose louée. 



Il est constant que dans le cadre des restrictions sanitaires décidées par les pouvoirs publics pour lutter contre la propagation du virus covid-19, l'accueil du public dans les établissements destinés à en recevoir a été restreint ou interdit pendant plusieurs périodes et selon différents critères. 



Tel est a été le cas du 17 mars 2020 au 11 mai 2020 puis du 30 octobre au 28 novembre 2020, selon une détermination du caractère 'non essentiel' de l'activité, puis du 1er février au 4 avril 2021, selon la superficie des commerces, et du 4 avril 2021 au 19 mai 2021, selon des critères de superficie et de spécificité de l'activité.



Concernant l'exception d'inexécution invoquée par la société Draeger, les articles 1719 et 1720 du code civil obligent le bailleur à délivrer la chose louée au preneur et à lui assurer une jouissance paisible des lieux loués. 



Toutefois, la fermeture administrative ou les interdictions d'accès au public des centres commerciaux imposées à la société Draeger en raison de la crise sanitaire, résultant de mesures législatives ou réglementaires, ne sont pas le fait de sa bailleresse, étant le seul fait du législateur, et sont totalement étrangères à cette dernière qui a laissé à sa locataire la libre disposition des locaux et leur libre accès. 



Dès lors, aucun manquement à son obligation de délivrance et de jouissance paisible ne peut être reproché à la bailleresse. 



C'est donc à juste titre que le premier juge a considéré que l'exception d'inexécution soulevée ne constituait pas une contestation sérieuse. 



S'agissant de la force majeure, il ressort des dispositions de l'article 1148 ancien applicable en l'espèce, qu'il n'y a lieu à aucun dommages et intérêts lorsque, par suite d'une force majeure ou d'un cas fortuit, le débiteur a été empêché de donner ou de faire ce à quoi il était obligé, ou a fait ce qui lui était interdit. 



La force majeure se caractérise par la survenance d'un événement extérieur au débiteur, imprévisible et irrésistible, rendant impossible l'exécution de l'obligation. 



Or, l'obligation de paiement d'une somme d'argent est toujours susceptible d'exécution, le cas échéant par la voie forcée, sur le patrimoine du débiteur et n'est donc pas, par nature, impossible mais seulement plus difficile ou onéreuse. 



Au cas d'espèce, la société Draeger ne justifie pas d'ailleurs de son impossibilité totale de régler les loyers dus à l'initimé.



C'est donc également à juste titre que le premier juge a refuser de qualifier cette contestation de contestation sérieuse. 



Du reste, en ce qui concerne la perte de la chose louée invoquée par l'appelante, il ressort des dispositions de l'article 1722 du code civil que si pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit et si elle n'est détruite qu'en partie, le preneur peut suivant les circonstances, demander une diminution du prix ou la résiliation du bail. 



Il est constant que la destruction de la chose louée peut s'entendre d'une perte matérielle de la chose louée mais également d'une perte juridique, notamment en raison d'une décision administrative, cette perte pouvant affecter la totalité du bien loué comme une partie de celui-ci. 



Néanmoins, l'effet des mesures générales et temporaires invoquées par l'appelante est sans lien direct avec la destination contractuelle du local loué et ne peut être assimilé à la perte, même partielle, de la chose louée. 



L'appelante n'est donc pas fondée sérieusement à opposer à sa bailleresse une perte partielle de la chose louée, ainsi que le premier juge l'a relevé.



Enfin, si l'appelante soulève l'absence de bonne foi de la société bailleresse, la cour observe qu'elle ne verse aux débats aucune pièce de nature à rapporter la preuve de la mauvaise foi de la société bailleresse dans l'exécution de ses obligations contractuelles. 



Comme l'a relevé le premier juge, aucune contestation sérieuse ne saurait donc être retenue à ce titre. 



Il ressort de l'ensemble de ces éléments que l'exigibilité des loyers n'est pas sérieusement contestable. 



Il s'ensuit que dans la mesure où l'arriéré visé au commandement de payer n'a pas été réglé dans le mois de sa délivrance, c'est à juste titre que le premier juge a constaté la résiliation de plein droit du bail litigieux et a ordonné l'expulsion de la société preneuse. 



La décision déférée sera donc confirmée de ces chefs. 





Sur la demande de provision au titre de l'arriéré locatif



En application du second alinéa de l'article 835 du code de procédure civile, le président du tribunal judiciaire ou le juge du contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier dans les cas où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable.



Dans la mesure où il résulte des éléments ci-dessus mentionnés que l'obligation de payer les loyers n'est pas sérieusement contestable, il convient de confirmer la décision déférée de ce chef, sauf à réactualiser à la somme de 14 128, 85 euros le montant de la dette locative et à condamner la société Draeger au paiement de cette somme à la société Polygone II par provision à valoir sur l'arriéré des loyers, indemnités d'occupation et charges arrêté au 7 juilllet 2022 (échéance du mois de juin 2022 incluse). 





Sur la demande de délais de paiement



En application des dispositions de l'article L. 145-41 du code de commerce, les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation.



La société DRAEGER fait valoir qu'elle est une débtrice de bonne foi et que ses difficultés de trésorerie sont dues aux circonstances exceptionnelles résultant de la crise sanitaire. 



Cependant, comme l'a justement relevé le premier juge, la société Draeger ne verse aux débats, pour justifier de sa situation, qu'une attestation établie le 18 novembre 2021 par son expert-comptable, de laquelle il résulte qu'elle n'est pas éligible à l'aide au titre des coûts fixes visée par le décret n°2021-310 du 24 mars 2021 ni à l'aide des coûts fixes dite 'rebond' visée par le décret n°2021-1430 du 3 novembre 2021. 



Faute par elle de justifier précisément de sa situation financière, c'est à juste titre que le premier juge l'a déboutée de sa demande de délais de paiement. 



La décision déférée sera donc également confirmée sur ce point.





Sur la demande relative à l'indemnité d'occupation



Sur le fondement de l'article 835 alinéa 2 du code de procédure civile, le juge des référés du tribunal judiciaire peut accorder une provision dès lors que l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Le montant de la provision allouée en référé n'a d'autre limite que le montant non sérieusement contestable de la dette alléguée.



En l'espèce, le bail commercial liant les parties stipule en son article 19 que l'indemnité d'occupation à la charge du preneur en cas de non délaissement des locaux après résiliation de plein droit ou judiciaire sera établie forfaitairement sur la base du double loyer global de la dernière année de location, cette indemnité de base étant réajustée ultérieurement de plein droit pour être portée, si elle lui est inférieure, au montant du loyer global du nouveau preneur.



Bien qu'il s'agisse d'une clause contractuelle du bail, le montant de l'indemnité prévu ne peut être considéré comme non sérieusement contestable car cette somme excède le revenu locatif dont la société bailleresse se trouve privé du fait de la résiliation du bail et est susceptible de s'analyser en une clause pénale que le juge du fond peut réduire si elle est manifestement excessive au regard de la situation financière du locataire. 



Elle relève donc de l'appréciation de ce juge et ne peut donc être accueillie devant le juge des référés, juge de l'évidence, qu'à concurrence du montant du loyer contractuel courant, charges comprises, auquel le bailleur peut prétendre en cas de maintien dans les lieux après résiliation du bail.



Dès lors, il convient de réformer la décision déférée de ce chef, et statuant à nouveau, de condamner la société preneuse au paiement d'une indemnité d'occupation fixée à titre provisionnel au montant du loyer contractuel, outre les charges, et ce à compter du 7 juillet 2022, l'appelante ayant été condamnée à titre provisionnel au paiement de l'arriéré locatif jusqu'à cette date.





Sur les frais irrépétibles et les dépens



La décision déférée sera confirmée en ce qu'elle a condamné la société Draeger aux dépens de première instance incluant le coût des commandements de payer des 17 et 22 septembre 2021, ainsi qu'au paiement d'une indemnité au titre des frais irrépétibles.



La société Draeger partie succombante sera condamnée aux dépens d'appel et au paiement d'une indemnité complémentaire de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS :



LA COUR 



Reçoit la société Draeger en son appel, 

 

Réforme la décision déférée en ce qu'elle a condamné la société Draeger au paiement d'une indemnité mensuelle d'occupation égale au double du montant du loyer, outre les charges, à compter du 17 octobre 2021 et jusqu'à complète libération des lieux, 



Statuant à nouveau, 



Condamne la société Draeger à verser à la société Polygone II une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant du loyer majoré des charges, et ce à compter du 7 juillet 2022 et jusqu'à complète libération des lieux, 



Confirme pour le surplus la décision déférée en toutes ses dispositions, 



Sauf à réactualiser à la somme de 14 128, 85 euros le montant de la dette locative et à condamner la société Draeger au paiement de cette somme à la société Polygone II par provision à valoir sur l'arriéré des loyers, indemnités d'occupation et charges arrêté au 7 juilllet 2022 (échéance du mois de juin 2022 incluse),



Y ajoutant, 



Condamne la société Draeger à verser à la société Polygone II une somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne la société Draeger aux dépens d'appel. 



LE GREFFIER LE PRESIDENT