Cour d'Appel · 4eme Chambre Section 2 — 14 octobre 2022

14/10/2022



ARRÊT N°2022/421



N° RG 21/01078 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OAUP

CB/AR



Décision déférée du 18 Février 2021 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de TOULOUSE ( 17/01457)

DAVID P

















S.A. GROUPE PROMO MIDI





C/



[S] [X]





























































INFIRMATION







Grosse délivrée



le 14 10 22

Me Pascal SAINT GENIEST 

Me Pauline VAISSIERE 



 ccc Pôle emploi 

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

4eme Chambre Section 2

***

ARRÊT DU QUATORZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***



APPELANTE



S.A. GROUPE PROMO MIDI

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat au barreau de TOULOUSE







 INTIME



Monsieur [S] [X]

[Adresse 5]

[Localité 6]



Représenté par Me Pauline VAISSIERE de la SELARL VOA, avocat au barreau de TOULOUSE



















COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 15 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BRISSET, présidente et A. PIERRE BLANCHARD, conseillère chargées du rapport. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BRISSET, présidente

A. PIERRE-BLANCHARD, conseillère

F. CROISILLE-CABROL, conseillère



Greffier, lors des débats : A. RAVEANE



 



ARRET : 



- contradictoire

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BRISSET, présidente, et par A. RAVEANE, greffière de chambre

EXPOSÉ DU LITIGE



M. [S] [X] a été embauché selon contrat à durée indéterminée par la SA Promo midi, entreprise de promotion immobilière, à compter du 19 mars 2010, en qualité de directeur du développement, bénéficiant du statut de cadre dirigeant.



La relation de travail était initialement soumise à la convention collective de la promotion de construction puis à compter de fin 2014 à la convention collective de la promotion immobilière.



Le 10 janvier 2011, un avenant contractuel était signé portant sur la partie fixe de la rémunération et l'avantage en nature constitué par le véhicule de fonction.



Le 13 janvier 2015, les parties signaient un nouveau contrat de travail valant reconduction de la relation de travail. Le contrat prévoyait que le demandeur était positionné au niveau V, échelon II coefficient 590 de la convention collective de la promotion immobilière.



Chacun des deux contrats contenait une stipulation au titre d'une rémunération variable.



À compter du 2 avril 2015, M. [X] disposait en outre d'un mandat social en qualité de directeur général délégué.



Le 28 juillet 2017, M. [X], soutenant ne pas être réglé de la totalité de ses primes, écrivait un courriel à sa hiérarchie et au service administratif pour demander une régularisation.



Par lettre du 8 septembre 2017, le demandeur était convoqué à un entretien préalable au licenciement fixé au 20 septembre 2017. 



Le 11 septembre 2017, M. [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Toulouse d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail. 



Par lettre du 25 septembre 2017, M. [X] se voyait notifier son licenciement pour insuffisance professionnelle préjudiciable aux intérêts de l'entreprise et était dispensé d'effectuer son préavis.



Le 17 octobre 2017, le conseil d'administration de la société Promo midi a révoqué M. [X] de sa fonction de directeur général délégué.



Par jugement en date du 14 février 2019, le conseil de prud'hommes de Toulouse a ordonné une expertise et commis Mme [G] en qualité d'expert pour y procéder, avec pour mission de déterminer le montant des commissions dues pour les affaires litigieuses en cause.



Le rapport d'expertise a été déposé le 30 juin 2020.



Par jugement du 18 février 2021, le conseil, statuant en lecture de rapport a :

- jugé que la SA Promo midi, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, devra verser à M. [X] les sommes suivantes :

-163 293,50 euros nets à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire justifiée,

- 49 435,92 euros au titre des commissions dues, plus 4 944 euros de congés payés y afférents, 

- 49 947,94 euros au titre d'un complément d'indemnité de licenciement,

- 2 260,69 euros bruts de congés supplémentaires,

- 886,53 euros bruts de congés d'ancienneté, 

- 19 676 euros bruts plus 1 968 euros bruts au titre d'un complément de préavis, 

- 1 996,58 euros au titre de l'intéressement,

- condamné la société Promo midi, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à payer à M. [X] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté le demandeur de toutes ses autres demandes.

- débouté la défenderesse de ses demandes reconventionnelles, 

- dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire autre que de droit, 

- condamné la société Promo midi, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités aux entiers dépens.



Le 8 mars 2021, la société Promo midi a interjeté appel du jugement, énonçant dans sa déclaration les chefs critiqués du jugement.



Dans ses dernières écritures en date du 26 août 2022, auxquelles il est fait expressément référence, la société Promo midi demande à la cour de :

Infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- jugé que la SA Promo midi, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, devra verser à M. [X] les sommes suivantes :

- 163 293,50 euros nets à titre de dommages et intérêts pour résiliation judiciaire justifiée,

- 49 435,92 euros au titre des commissions dues, plus 4 944 euros de congés payés y afférents, 

-49 947,94 euros au titre d'un complément d'indemnité de licenciement,

- 2 260,69 euros bruts de congés supplémentaires,

- 886,53 euros bruts de congés d'ancienneté, 

- 19 676 euros bruts plus 1 968 euros bruts au titre d'un complément de préavis, 

- 1 996,58 euros au titre de l'intéressement,

- condamné la SA Promo midi, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités, à payer à M. [X] la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la défenderesse de ses demandes reconventionnelles, 

- condamné la SA Promo midi, prise en la personne de son représentant légal ès-qualités aux entiers dépens, 

- débouter Monsieur [X] de son appel incident, 

- débouter Monsieur [X] de ses demandes à titre de rappel de salaire à titre de primes, ainsi que des congés payés y afférents, 

- juger recevable et bien fondée la demande reconventionnelle formée par la société Promo midi, 

- dire que M. [X] est débiteur vis-à-vis de la société Promo midi de la somme de 4 800 euros au titre des avances indues sur rémunération variable, 

- dire que l'indemnité de licenciement due à M. [X] s'élevait à la somme de 21 504,17 euros, de telle sorte qu'il a trop perçu à ce titre la somme de 3 185,58 euros, 

- débouter M.[X] de ses demandes à titre de différentiel d'indemnité de licenciement, indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents, 

- débouter M. [X] de sa demande à titre de différentiel d'indemnité de congés payés,

- dire que le licenciement de M. [X] est justifié par une cause réelle et sérieuse, 

- débouter en conséquence M. [X] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Subsidiairement :

- limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse susceptible d'être due à M.[X] à la somme de 101 946 euros, 

- limiter l'indemnité de congé pour fractionnement à la somme de 921,14 euros, 

- limiter l'indemnité de congé pour ancienneté à la somme de 1 612 euros, 

- après compensation, condamner M. [X] à payer à la société Promo midi la somme de 5 452,44 euros, se décomposant comme suit :

- Trop perçu variable ...................................................................4 800 euros, 

- Trop perçu indemnité de licenciement ..................................3 185,58 euros, 

- A déduire congé fractionnement ............................................. 921,14 euros, 

- A déduire congé ancienneté.................................................1 612,00 euros, 

- condamner M.[X] à payer à la société Promo Midi une indemnité de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M.[X] aux dépens de première instance et d'appel.

Elle fait valoir que l'expert s'est prononcé sur certaines questions juridiques échappant à la mission qui pouvait lui être confiée et qui ont une incidence sur le calcul de la rémunération variable. Elle conteste le caractère probant de l'attestation de M. [V]. Elle s'explique sur son analyse des stipulations contractuelles quant à la rémunération variable et sur chacun des projets faisant l'objet d'une prétention de son adversaire. Elle considère que la demande de résiliation judiciaire du contrat n'est pas fondée alors qu'aucune somme n'était due à la date de la saisine, que la réclamation initiale de M. [X] n'était pas chiffrée et que même à retenir les sommes proposées par l'expert, elles doivent être mises en perspective avec la rémunération totale du salarié et le délai nécessaire pour calculer les primes revendiquées. Elle soutient que le licenciement est justifié par une insuffisance professionnelle.



Dans ses dernières écritures en date du 21 juillet 2022, auxquelles il est fait expressément référence, M. [X] demande à la cour de :

- rejeter l'ensemble des demandes de la SA Promo midi formulées en cause d'appel,

- accueillir l'appel incident de M. [X].

A ce titre :

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a :

- prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur,

- condamné la société Promo midi à verser à M. [X] :

- des dommages et intérêts pour résiliation judiciaire justifiée,

- un rappel de salaire pour les commissions dues et les congés payés afférents,

- un complément d'indemnité de licenciement, 

- la somme de 2 260,69 euros de rappel de salaire au titre des congés supplémentaires, 

- alloué des rappels de salaire sur congé d'ancienneté, 

- alloué des rappels de salaire au titre d'un complément d'indemnité de préavis et des 

congés payés afférents, 

- condamné la société Promo midi à verser à M. [X] la somme de 1 996,58 euros au titre de l'intéressement, 

- condamné la société Promo midi à verser à M. [X] la somme de 1 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la société Promo midi aux entiers dépens.

Statuant à nouveau :

- infirmer le jugement entrepris s'agissant des montants alloués par le conseil de prud'hommes s'agissant des chefs de demandes suivants.

A titre principal :

- condamner la société Promo midi, prise en la personne de son représentant légal, à lui verser les sommes suivantes :

- 159 928,48 euros au titre du rappel de salaire pour les primes déjà exigibles en 2017,

- 15 992,85 euros au titre des congés payés afférents,

- 20 573,60 euros au titre du rappel de salaire sur le solde des primes exigibles au mois de décembre 2018,

- 2 057,36 euros au titre des congés payés afférents,

- 26 125,65 euros au titre des primes variables sur l'année 2019,

- 2 612,57 euros au titre des congés payés afférents,

- 17 565,60 euros au titre des primes variables sur l'année 2020,

- 1 756,56 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 165,50 euros au titre des congés payés pour ancienneté,

- 65 120,97 euros à titre de différentiel d'indemnité légale de licenciement,

- 114 909,68 euros à titre de différentiel d'indemnité compensatrice de préavis,

- 11 490,97 euros au titre des congés payés afférents, 

- 184 938,88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire, si la cour retenait l'échelle haute de Mme l'expert :

- 64 195,80 euros au titre du rappel de salaire pour les primes déjà exigibles en 2017,

- 6 419,58 euros au titre des congés payés afférents,

- 37 097,40 euros au titre du rappel de salaire sur le solde des primes exigibles au mois de décembre 2018,

- 3 709,74 euros au titre des congés payés afférents,

- 11 850 euros au titre des primes variables sur l'année 2019,

- 1 185 euros au titre des congés payés afférents,

- 7 565,60 euros au titre des primes variables sur l'année 2020,

- 756,56 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 841,16 euros au titre des congés payés pour ancienneté,

- 40 373,73 euros à titre de différentiel d'indemnité légale de licenciement,

- 38 470,32 euros à titre de différentiel d'indemnité compensatrice de préavis,

- 3 847,03 euros au titre des congés payés afférents, 

- 133 979,30 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

A titre infiniment subsidiaire, la cour confirmera le montant des condamnations ordonné par le conseil de prud'hommes.

A titre subsidiaire, si par impossible la cour considérait que la résiliation judiciaire de M. [X] n'est pas fondée :

- juger que le licenciement de M. [X] est sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause :

- juger que la société Promo midi a manqué à son obligation de verser l'ensemble des primes dues à M. [X] .

En conséquence :

- condamner la société Promo midi à lui verser les sommes de :

A titre principal, 

- 159 928,48 euros au titre du rappel de salaire pour les primes déjà exigibles en 2017,

- 15 992,85 euros au titre des congés payés afférents, 

- 20 573,60 euros au titre du rappel de salaire sur le solde des primes exigibles au mois de décembre 2018,

- 2 057,36 euros au titre des congés payés afférents,

- 26 125,65 euros au titre des primes variables sur l'année 2019,

- 2 612,57 euros au titre des congés payés afférents,

- 17 565,60 euros au titre des primes variables sur l'année 2020,

- 1 756,56 euros au titre des congés payés afférents,

- 2 165,50 euros au titre des congés payés pour ancienneté,

- 65 120,97 euros à titre de différentiel d'indemnité légale de licenciement,

- 114 909,68 euros à titre de différentiel d'indemnité compensatrice de préavis,

- 11 490,97 euros au titre des congés payés afférents, 

- 184 938,88 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

A titre subsidiaire, si la cour retenait l'échelle haute de Mme l'expert :

- 64 195,80 euros au titre du rappel de salaire pour les primes déjà exigibles en 2017,

- 6 419,58 euros au titre des congés payés afférents,

- 37 097,40 euros au titre du rappel de salaire sur le solde des primes exigibles au mois de décembre 2018,

- 3 709,74 euros au titre des congés payés afférents, 

- 11 850 euros au titre des primes variables sur l'année 2019,

- 1 185 euros au titre des congés payés afférents,

- 7 565,60 euros au titre des primes variables sur l'année 2020,

- 756,56 euros au titre des congés payés afférents,

- 1 841,16 euros au titre des congés payés pour ancienneté,

- 40 373,73 euros à titre de différentiel d'indemnité légale de licenciement,

- 38 470,32 euros à titre de différentiel d'indemnité compensatrice de préavis,

- 3 847,03 euros au titre des congés payés afférents, 

- 133 979,30 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause :

- condamner la société Promo midi à verser à M. [X] la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 1° du code de procédure civile, 

- condamner la société Promo midi aux entiers dépens.

Il soutient que sa rémunération variable n'était pas réglée et ce malgré ses demandes. Il s'explique sur son analyse des stipulations contractuelles et les sommes dues. Il invoque en outre un manquement à l'obligation de sécurité par surcharge de travail. Il considère que ses deux manquements de l'employeur à ses obligations justifient la résiliation judiciaire du contrat. Subsidiairement, il discute le licenciement faisant valoir que l'insuffisance professionnelle n'est pas établie. 



La clôture de la procédure a été prononcée selon ordonnance du 30 août 2022.







MOTIFS DE LA DÉCISION

Si la chronologie a été particulièrement resserrée, il est constant que M. [X] a saisi le conseil aux fins de résiliation judiciaire du contrat avant le prononcé par l'employeur du licenciement. Il convient donc d'envisager en premier lieu la question de la résiliation judiciaire. 



Ceci suppose qu'il soit justifié de manquements graves de l'employeur à ses obligations ne permettant pas la poursuite du contrat de travail. La charge de la preuve repose sur le salarié. Il convient en l'espèce pour la cour de se placer au mois de septembre 2017 puisque c'est le 11 septembre que le salarié a saisi aux fins de résiliation et que la rupture a été prononcée le 25 septembre à l'initiative de l'employeur. Il est constant que préalablement, le 28 juillet 2017, le salarié avait demandé, sans préciser de chiffrage, d'être réglé de rémunérations variables en visant des opérations, certaines pour une avance et certaines pour le tout, et précisant que cette liste n'était pas exhaustive.



Le débat est tout d'abord de déterminer s'il existe, et dans l'affirmative pour quel montant, des primes non réglées par l'employeur et la part de ces primes exigibles au mois de septembre 2017 (I). La cour envisagera ensuite les manquements articulés à l'appui de la demande de résiliation (II) puis s'il y a lieu le licenciement (III) et enfin les conséquences de la rupture (IV).





I Les primes



Le contrat initial contenait la stipulation suivante au titre de la rémunération variable : 

Monsieur [S] [X] percevra une prime variable égale à 0,25 % du chiffre d'affaires TTC de l'opération maîtrisée par lui, sans que cette prime puisse être inférieure à 8000 euros. (voir modalité de calcul en annexe) 

Cette prime sera liquidée de la façon suivante : 60 % à la signature de la promesse de vente du compromis, le solde soit 40 % à la signature de l'acte notarié. 

Au cas où la société déciderait de ne pas donner suite à l'opération pour des raisons autres que celles liées à la non-obtention du permis de construire purgé du recours des tiers et du retrait administratif, la prime versée à la signature de la promesse de vente du compromis lui restera définitivement acquise. 

Il est précisé que sur les opérations montées par Madame [I] [E] ou tout responsable du développement ou prospecteur foncier rattaché hiérarchiquement à Monsieur [S] [X], ce dernier percevra une prime de 0,10 % du chiffre d'affaires TTC de l'opération. Cette prime sera liquidée selon les mêmes critères que ci-dessus. 



L'annexe 3 du contrat du 13 janvier 2015 portant sur la rémunération variable est ainsi rédigée :

Monsieur [S] [X] percevra une rémunération variable qui sera versée en fonction de la réalisation d'objectifs qui seront portés à la connaissance du salarié par voie de note extracontractuelle. 

Cette rémunération variable ne pourra être inférieure à 0,25% du CA TTC de l'opération qui aura reçu l'accord du comité d'investissement et ce pour les opérations initiées directement par Monsieur [S] [X] avec un minimum de 8 000 euros :

- 60% du montant de cette rémunération variable pourra être perçu sur demande de l'intéressé après la signature de la promesse de vente, 

- le solde sera versé après la signature de l'acte notarié. 

Si la société décidait, malgré la réalisation des conditions suspensives figurant dans la promesse, de ne pas procéder à l'acquisition, les 60% versés ou restant à verser dans le cadre de la signature de la promesse resteront acquis au salarié. 

Monsieur [S] [X] percevra également une rémunération variable de 0,10% du CA TTC des opérations, avec un minimum de 2 500 euros, qui auront été initiées par les autres collaborateurs de Promomidi. Cette rémunération variable sera acquise dans les mêmes conditions que ci-dessus.



Avant d'envisager chacune des opérations à la lumière des éléments techniques ressortant de l'expertise judiciaire, il convient pour la cour de préciser que lorsqu'il y a lieu à interprétation des stipulations contractuelles, celle-ci doit être faite conformément aux dispositions des articles 1156 et suivants du code civil dans leur version applicable aux faits de l'espèce. Dans cette perspective, les attestations de M. [V], ancien dirigeant de Promo midi, ne peuvent présenter qu'un intérêt très résiduel. En effet, la commune intention des parties est certes ce qui gouverne en premier lieu l'interprétation des contrats. Elle ne peut toutefois être envisagée qu'à la date de conclusion du contrat et non pas par une interprétation rétrospective de l'ancien dirigeant, certes rédacteur du contrat, mais manifestement depuis lors entretenant un certain conflit avec la société Promo midi, de sorte que son interprétation a postériori ne peut être considérée comme strictement objective.



En outre, sur la question de l'exigibilité des primes après la rupture, le débat n'est pas en l'espèce celui d'une clause de bonne fin correspondant à l'encaissement du chiffre d'affaires, lequel ne pouvait intervenir qu'au moment de la commercialisation de l'opération, mais de conditions prévoyant une rémunération pouvant donner lieu à une avance à hauteur de 60%, laquelle restait acquise au salarié même en l'absence d'acte notarié uniquement si cet acte n'était pas signé du fait d'un renoncement de l'employeur alors qu'il n'existait pas d'obstacle administratif en présence d'un permis de construire purgé. Il n'est pas soutenu qu'une telle hypothèse se soit produite. En revanche, la question est de savoir, en présence d'opérations se déroulant nécessairement sur plusieurs mois ou années, si M. [X] pouvait ou non prétendre à la part variable de sa rémunération après la rupture du contrat. 



Si une clause subordonnant le paiement d'une rémunération variable à la présence du salarié à la date de son versement peut être licite si son application dépend d'éléments pour partie étrangers à la volonté de l'employeur, cette clause doit cependant être expresse et ne saurait être sous-entendue. La cour ne saurait ainsi ajouter une condition de présence dans l'entreprise qui n'a pas été stipulée par les parties. Cela est en particulier le cas pour la clause de 2015 laquelle prévoyait un droit à commissionnement sur les affaires initiées par le salarié. Les parties s'opposent certes sur cette notion mais la cour ne peut que constater, avant même de l'analyser plus avant et d'entrer dans le détail des opérations, qu'elle ne suppose pas une finalisation avant la rupture. Cette notion, aussi peu précisée dans le contrat, suppose certes un certain développement et ne peut se limiter à une simple impulsion mais sera appréciée opération par opération lorsqu'il existera un débat de ce chef.



S'agissant plus précisément du contrat de 2015, les parties s'opposent sur la définition qu'il convient de donner au terme de collaborateur ainsi qu'au périmètre des opérations initiées par M. [X] ou par un tiers. 



Quant au terme collaborateur, la chronologie est en l'espèce déterminante. En effet, le contrat initial était beaucoup plus précis que ne le fut celui de 2015. Il en résultait que M. [X] pouvait prétendre à une commission au taux réduit de 0,10% pour toutes les affaires montées par Mme [E] ou tout responsable du développement ou prospecteur foncier rattaché hiérarchiquement à M. [X]. De cette notion de rattachement hiérarchique découlait le fait que seul un salarié placé sous la responsabilité hiérarchique de M. [X] pouvait être à l'origine d'un projet ouvrant droit

à commission à taux réduit alors que la commission à taux plein concernait les affaires maîtrisées complètement par l'intimé. Les parties ont décidé de modifier la clause de rémunération variable. Si les taux et l'assiette des primes sont demeurés les mêmes, il y a eu deux modifications qui n'ont pu qu'être substantielles en l'espèce. Les opérations ne devaient plus être maîtrisées mais initiées par M. [X] et toute référence à un lien hiérarchique était supprimée pour la simple mention d'une collaboration. Or, il convient conformément aux règles régissant l'interprétation des contrats de donner un sens à cette évolution contractuelle.



Les parties ont pu évoluer dans l'exécution du contrat et s'opposent sur la définition de ces différents termes. La cour observe en premier lieu qu'ils ne relèvent pas d'une analyse immédiate juridiquement, les parties échangeant sur des définitions issues de dictionnaires littéraires. Il a été précisé ci-dessus que l'analyse rétrospective de M. [V] ne peut être considérée comme pertinente. Au regard de la succession des conventions, la cour retient que la suppression de toute mention d'un lien hiérarchique au terme collaborateur emporte que cette notion doit être interprétée dans son sens le plus général d'une action en collaboration c'est à dire supposant concertation. D'ailleurs si Promo midi en tire finalement une autre analyse, elle donne bien une définition extraite d'un dictionnaire faisant autorité de celui qui travaille avec un autre à un même ouvrage. Peu importe que l'ouvrage en l'espèce soit technique, la cour retiendra que cette collaboration pouvait intervenir avec des subordonnés, des cadres de même niveau ou des dirigeants de Promo midi mais également des tiers à l'entreprise. 



Ainsi, la cour retiendra que M. [X] pouvait prétendre à une prime, si les autres conditions étaient remplies quant à l'aboutissement du projet, à taux complet (0,25%) s'il était directement à l'origine de l'opération ou réduit (0,10%) si un tiers l'avait initialement déclenchée, que ce tiers soit un subordonné ou un tiers. 



Au titre des généralités, la cour précise encore que si les parties ont pu évoquer des questions de perte de chance ou de préjudice, elle n'est saisie, sauf en ce qui concerne la rupture, que de prétentions en nature de rappel de commissions. De même, si des prescriptions ont pu être invoquées dans les motifs des écritures, aucune fin de non-recevoir n'est soulevée dans le dispositif qui seul saisit la cour. 



La pièce 207 présentée par l'intimé comme un tableau partagé entre les parties peut uniquement être envisagée comme un élément de discussion et non comme une preuve de ce que Promo midi aurait pu accepter dans la mesure où le document ne permet pas de déterminer dans quelles conditions les commentaires mentionnés ont pu être apportés et par laquelle des deux parties. Ce document ne comprend aucune date et il ne peut être retenu par la cour qu'il aurait été établi pendant l'été 2017 alors qu'il envisage le solde de tout compte de manière expresse. 



C'est dans ces conditions qu'il convient de reprendre chacune des opérations visées dans l'ordre présenté par l'appelante pour la commodité de l'exposé. 



1) Projet Offenbach



Cette opération avait débuté en 2011. M. [X] soutient néanmoins qu'on devrait lui appliquer les clauses du contrat de 2015 puisque l'opération n'a pas été réalisée antérieurement à ce contrat. Il n'était toutefois pas stipulé dans le contrat de 2015 que ses nouvelles dispositions s'appliquaient aux opérations en cours de sorte que la cour ne peut que retenir le contrat de 2010.



M. [X] avait perçu une avance à hauteur de 6 500 euros, laquelle a été déduite par l'employeur dans le solde de tout compte. M. [X] prétend de ce chef à une rémunération de 21 680 euros alors que l'employeur considère qu'aucune rémunération n'est due.



Pour cette opération le débat se situe en toute hypothèse après la rupture des relations contractuelles, M. [X] invoquant une exigibilité de la commission en septembre 2018.



Ainsi qu'il a été dit ci-dessus, aucune des clauses successives ne subordonnait la prime à la présence du salarié dans l'entreprise au moment de son exigibilité. Mais, à la différence du contrat de 2015, celui de 2010 stipulait une prime pour les opérations maîtrisées par M. [X]. Cette notion n'est certes pas très juridique et suppose en outre d'être interprétée. C'est la signature de l'acte authentique qui déclenchait le droit à commission. Il peut certes être envisagé qu'une telle signature intervienne après la rupture mais pour de simples questions d'agenda alors que les étapes de l'opération en ce qu'elles pouvaient dépendre, même partiellement du travail du salarié, étaient achevées. Dans une telle hypothèse, l'opération demeurait maîtrisée par le salarié. Tel n'a pas été le cas en l'espèce puisqu'il résulte des éléments de fait que le permis de construire avait été contesté devant les juridictions administratives. Ce n'est que postérieurement à la rupture et en l'espèce le 29 décembre 2017 que la cour administrative d'appel de Bordeaux s'est prononcée.



Les parties s'opposent sur une initiative antérieure prise par M. [X] portant sur une nouvelle proposition d'acquisition à un prix supérieur à celui des premières promesses, devenues caduques. L'employeur fait valoir qu'une telle initiative ne pouvait l'engager n'ayant pas été validée en comité alors que le salarié considère qu'elle était plus avantageuse pour Promo midi. 



Mais il ne s'agit pas pour la cour d'envisager une faute et un préjudice en découlant dans un lien de causalité pour M. [X] ou une faute disciplinaire dans l'exécution du contrat de travail. Il s'agit uniquement de constater qu'il n'est pas contesté que les promesses initiales étaient caduques. Alors que le courrier de M. [X] émis en 2016 ne pouvait emporter prorogation de la promesse, il apparaît que le projet devait être repris après l'arrêt de la cour administrative d'appel. Il justifiait en tout cas d'actes allant au delà de la réitération par acte authentique d'un accord de volonté puisque celui-ci n'était pas parfait. Dès lors, la cour ne peut considérer que l'opération a été maîtrisée par M. [X] de sorte qu'il ne lui est pas dû de commission à ce titre. 



2) Projet [Adresse 2]



Ce projet a été abandonné. Il apparaît que M. [X] avait perçu une avance de 3 396 euros qui a été récupérée par l'employeur par compensation lors de l'établissement des commissions restant dues en novembre 2017. La cour n'est saisie d'aucune demande à ce titre. 



3) Projet [Adresse 3]



Ce projet a fait l'objet d'une avance en mars 2016 pour un montant non contesté de 7 826,70 euros. Il a été réglé en novembre 2017 un solde de 6 201,30 euros. M. [X] soutient ne pas avoir été rempli de ses droits à ce titre et considère qu'il lui reste dû la somme de 6 013,50 euros, contestée par la société Promo midi. 



Le débat qui oppose les parties tient à l'assiette de calcul de la prime en cas d'opération partagée entre Promo midi et un tiers. M. [X] soutient que c'est le chiffre d'affaires total de l'opération qui doit être retenu alors que l'employeur estime que c'est sa quote-part de chiffre d'affaires qui peut seule constituer une assiette valable.



Il est certain que la prime est assise sur un chiffre d'affaires exprimé toutes taxes comprises et que la stipulation ne précise rien en cas d'opération partagée. Il convient donc d'interpréter. Il apparaît tout d'abord singulier de devoir calculer une commission exprimée en pourcentage d'un chiffre d'affaires qui n'est pas destiné à être encaissé par l'employeur. Cela est certes le cas pour la TVA en l'espèce. Toutefois, le contrat est de ce chef clair de sorte qu'il n'y a lieu sur ce point à aucune interprétation. Or s'agissant des questions de co-promotion il doit être envisagé d'emblée que la quote-part de Promo midi pouvait être très variable et qu'en tout cas il n'existait pas au moment de la signature du contrat de moyen de savoir si elle serait ou non majoritaire. L'interprétation que M. [X] veut voir donner au contrat conduirait donc en théorie à asseoir une rémunération sur un chiffre d'affaires global alors même que l'entreprise ne serait concernée que par une portion minoritaire ou même très minoritaire de ce montant. Il convient surtout de s'attacher à ce qui a constitué les modalités antérieures d'exécution du contrat. Elles ont pu être disparates et M. [X] se prévaut d'une dérogation signée par lui et M. [V], à cette date représentant de Promo midi. Toutefois, ce document du 7 décembre 2010 fait état d'une dérogation exceptionnelle du contrat de travail en ajoutant le terme total à chiffre d'affaires de l'opération, lequel terme n'est pas inclus dans la stipulation contractuelle. L'employeur se prévaut à juste titre de plusieurs primes ayant fait l'objet d'un document signé par les deux parties en 2015 et 2016 et faisant apparaître expressément à la fois la quote part Promo midi pour les opérations de co-promotion et un calcul de prime sur cette seule quote part. 



La confrontation de ces éléments conduit à retenir que l'assiette des primes ne pouvait correspondre qu'à la part de chiffre d'affaires TTC devant revenir à Promo midi. Cette interprétation sera appliquée à toutes les opérations de co-promotion. Il n'est donc pas dû de rappel de prime pour cette opération. La question du délai pris pour régler le solde sera envisagée au titre de la résiliation. 



4) Projet Nicol 164



Pour cette opération, M. [X] a perçu la somme de 8 000 euros en novembre 2017 correspondant à la prime minimum sur une opération initiée par lui. Il soutient ne pas avoir été rempli de ses droits et réclame une indemnité complémentaire de 1 385 euros. Le débat qui oppose les parties est le même que précédemment au titre de la quote-part de Promo midi. Pour les mêmes motifs, cette demande ne peut qu'être rejetée. La question du délai pris pour régler le solde sera envisagée au titre de la résiliation. 



5) Projet les hauts de Fayard



 Pour cette opération, M. [X] a perçu la somme de 3 560,48 euros en novembre 2017 correspondant au calcul de la prime à 0,10% s'agissant d'une opération dont il n'est pas contesté qu'elle a été initiée par une collaboratrice. Il soutient ne pas avoir été rempli de ses droits et réclame une indemnité complémentaire de 1 525,92 euros. Le débat qui oppose les parties est le même que précédemment au titre de la quote-part de Promo midi. Pour les mêmes motifs, cette demande ne peut qu'être rejetée. La question du délai pris pour régler le solde sera envisagée au titre de la résiliation. 



6) Projet Les Artigues dit Assat 1 et 2



S'agissant de l'opération Assat 1, M. [X] soutient qu'il n'a pas été rempli de ses droits par le paiement en novembre 2017 de la somme de 2 500 euros. Il réclame une somme complémentaire de 6 896,75 euros. La société Promo midi considère que c'est à tort qu'elle a versé la somme de 2 500 euros dont elle demande restitution alors qu'il n'était pas dû de prime pour cette opération. 



Le débat porte ainsi sur le droit à prime et dans l'affirmative d'un tel droit sur l'assiette et le taux. 



S'agissant du droit à prime, l'employeur soutient que M. [X] ne pouvait prétendre à aucune somme dès lors que le projet n'a été ni maîtrisé, ni initié par lui mais par un partenaire. La question de la maîtrise de l'opération est inopérante alors que toutes les pièces produites au titre de cette opération sont postérieures au 13 janvier 2015.



La référence faite par l'employeur aux opérations montées par Mme [E] renvoie à la clause de 2010 alors que c'est la clause de 2015 qui trouvait à s'appliquer. Il demeure à tout le moins étonnant voire contradictoire pour la société Promo midi d'avoir réglé une prime, alors que le litige était déjà cristallisé, en faisant valoir qu'elle appliquait la clause relative aux opérations montées par Mme [E] pour ensuite considérer qu'il n'est dû aucune somme.



La cour renvoie aux motifs exposés au titre des généralités pour l'interprétation de la clause. Il s'en déduit que l'opération n'ayant pas été initiée par lui, il ne pouvait prétendre qu'au taux de 0,10% et non au taux de 0,25%. Pour les motifs exposés ci-dessus, l'assiette ne pouvait être que celle correspondant à la quote part de chiffre d'affaires de Promo midi. Dès lors, c'est la somme de 2 500 euros qui était due, c'est-à-dire le minimum prévu pour une commission à 0,10% et qui a été réglée au titre d'Assat 1. Il n'y a lieu ni à rappel, ni à restitution. 



S'agissant de l'opération Assat 2, les mêmes règles doivent s'appliquer, alors qu'elle s'inscrivait dans la prolongation de la première. Le projet a ainsi toujours été prévu en deux tranches. Dès lors, l'employeur ne peut opposer au salarié une absence de maîtrise de l'opération comme pour le projet Offenbach puisque ce n'est pas le même contrat qui s'applique, étant rappelé qu'il s'agit ici de la seconde tranche Assat. Peu importe qu'elle n'ait pas été achevée en termes de promotion avant la rupture du contrat de travail alors qu'il est constant qu'elle faisait directement suite à Assat 1 et a été validée pendant l'exécution du contrat de travail. Il doit lui être appliqué le taux de 0,10% compte tenu de l'apport du partenaire et ce sur la portion de chiffre d'affaires revenant à Promo midi. La cour retiendra donc le contre chiffrage proposé à titre subsidiaire par l'appelante et il est dû à ce titre la somme de 3 533 euros. Cette somme n'a été exigible que postérieurement à la rupture étant observé qu'il n'a pas été sollicité d'avance et que les actes étaient en préparation au moment de la rupture.



7) Projets Bonrepos 1 et 2



Il n'est pas contesté que les projets ont été abandonnés et n'ont pas donné lieu à acte authentique dans des conditions qui n'étaient pas celles où une avance restait acquise au salarié. M. [X] ne formule pas de réclamation chiffrée à ce titre. Il admet que si une avance lui avait été versée, elle aurait été restituée au moment du solde de tout compte. Mais il soutient que la somme de 3 874,20 euros doit être incluse dans le calcul de son salaire parce qu'il pouvait y prétendre à titre d'avance en juin 2017. Il n'est pas encore question à ce stade de calculer le salaire de référence de M. [X]. Mais en toute hypothèse, une simple avance ne saurait être prise en compte dans les éléments de rémunération si elle n'est pas définitivement acquise. Or, en l'espèce elle ne l'a pas été.



8) Projet [Adresse 10]



M. [X] sollicite à ce titre une prime de 30 962,50 euros alors que Promo midi conteste le principe même de la prime. 



Les critiques opposées par l'appelante sur le mauvais montage et contrôle de l'opération par M. [X] ne peuvent être pertinentes quant à son droit à commission puisque les stipulations contractuelles ne liaient en rien le droit à prime à un taux de marge ou à une absence de surcoût. 



Des éléments produits, il résulte que cette opération était réalisée en association avec un partenaire et donc en collaboration avec celui-ci. C'est ce partenaire qui l'avait initiée, M. [X] ayant monté le dossier pour le comité d'investissement. Au regard des principe dégagés ci-dessus, M. [X] peut donc prétendre à une commission ce 0,10% sur la quote part du chiffre d'affaires TTC effectif. Il ne saurait utilement soutenir qu'il convient de s'en tenir au chiffre d'affaires initialement prévu. En effet, il a été retenu que M. [X] pouvait prétendre à des commissions pour des affaires initiées pendant l'exécution du contrat de travail mais trouvant leur aboutissement après la rupture. Or, si M. [X] peut ainsi bénéficier d'une rémunération variable comprenant une évolution du contrat, cette évolution doit être envisagée également lorsqu'elle ne lui est pas favorable sans qu'il puisse prétendre uniquement aux évolutions qui lui profiteraient. Au regard de ces principes, d'un chiffre d'affaires de 10 321 000 euros, d'une quote-part de Promo midi à 50% et d'un taux de prime réduit, M. [X] peut prétendre à un rappel de rémunération variable à hauteur de 5 160,50 euros. Il pouvait exister un débat sur une avance sur commission, mais la prime en elle-même était due postérieurement à la rupture l'acte authentique ayant été signé le 29 décembre 2017.



9) Projet Auguste Renoir



Il n'est pas contesté que les projets ont été abandonnés et n'ont pas donné lieu à acte authentique dans des conditions qui n'étaient pas celles où une avance restait acquise au salarié. M. [X] ne formule pas de réclamation chiffrée à ce titre. Il admet que si une avance lui avait été versée, elle aurait été restituée au moment du solde de tout compte. Mais il soutient que la somme de 3 921,60 euros doit être incluse dans le calcul de son salaire parce qu'il pouvait y prétendre à titre d'avance en juin 2017. Il n'est pas encore question à ce stade de calculer le salaire de référence de M. [X]. Mais en toute hypothèse, une simple avance ne saurait être prise en compte dans les éléments de rémunération si elle n'est pas définitivement acquise. Or, en l'espèce elle ne l'a pas été.



10) Projet Lardenne côté Cèdres



M. [X] sollicite à ce titre une prime de 51 240 euros alors que Promo midi conteste tout droit à rémunération variable. L'expert avait proposé de ce chef la rémunération minimale de 8 000 euros. 



La difficulté pour ce projet quant à l'interprétation des conventions tient à l'existence ou non d'une opération. Promo midi conteste toute opération de promotion immobilière en faisant valoir qu'aucun permis de construire n'a été sollicité compte tenu d'une modification des règles administratives emportant des droits à construire réduits. M. [X] se prévaut lui de l'existence d'un acte authentique de vente. 



Des termes de la convention et de l'exécution habituelle du contrat, il résulte que d'une manière générale les opérations étaient montées avec des promesses unilatérales de vente pour le foncier comportant différentes conditions suspensives dont celle de l'obtention d'un permis de construire. Ce n'est qu'après la levée des conditions que les actes authentiques d'acquisition du foncier étaient régularisés. 



En l'espèce, il apparaît des différences dans le montage de cette opération qui n'avaient pas nécessairement été anticipées au jour de la rédaction du contrat de travail. En effet, une partie du foncier a été acquise avant même que soit envisagé le permis de construire. Il ne s'en déduit toutefois pas en l'espèce une opération de promotion immobilière pouvant ouvrir droit à prime au sens des dispositions contractuelles. En effet, l'acte authentique dont se prévaut M. [X] pour prétendre à une commission sur l'ensemble de l'opération telle que projetée, sans contester que cette opération n'a jamais été réalisée, porte sur une emprise foncière d'environ 725m². Or, le projet dans son ensemble était beaucoup plus vaste puisque l'emprise foncière était supérieure à 8 000 m². D'ailleurs le procès verbal de décision dont se prévaut M. [X] faisait apparaître des acquisitions de foncier selon différentes modalités. Il était ainsi envisagé l'achat sans condition d'une partie du terrain et des promesses unilatérales de vente pour le surplus. L'achat d'une partie du terrain a certes été réalisé mais il ne s'en déduit pas une opération puisqu'il n'est pas justifié, pour ce qui correspondait à 90% du foncier, de promesses unilatérales dont les conditions suspensives auraient été levées. 



Ce projet ne peut donc ouvrir droit à rémunération variable. 



11) Projet [Adresse 7]



M. [X] sollicite la somme de 29 625 euros alors que Promo midi conteste tout droit à rémunération variable pour cette opération. 



Pour les motifs exposés ci-dessus, le fait que l'opération ait été achevée après la rupture du contrat de travail, date à laquelle les actes authentiques n'étaient pas signés, est inopérante. Pour le surplus, l'opération avait été présentée lors de plusieurs comités d'investissement pendant l'exécution du contrat de travail. Il apparaît que c'est M. [X] qui était à l'origine de ce projet. Il est exact qu'il a subi des retards et que le permis de construire n'a été délivré qu'après certaines modifications. Il n'en demeure pas moins que l'opération s'est réalisée tant matériellement qu'au sens du contrat. Si le document présenté en comité le 25 septembre 2018 fait état de ces évolutions, il s'agit bien d'évolutions sans que la cour puisse considérer que l'opération a dû être reprise en sa totalité. C'est d'ailleurs sous le même numéro que le permis de construire a finalement été accordé. S'il peut être envisagé que d'autres considérations conduisent à privilégier la voie de la modification à celle d'un nouveau permis, il n'en demeure pas moins que cela constitue un fait et que les éléments produits justifient d'une évolution d'un projet dans une opération initiée par M. [X]. 



Cela ouvre droit à prime nonobstant la rupture du contrat de travail assise sur le chiffre d'affaires tel qu'il résulte du dernier comité d'investissement (11 850 000 euros) au taux de 0,25%, soit 29 625 euros. Cette somme est due par Promo midi étant précisé qu'elle n'a pu être exigible que postérieurement à la rupture. 



12) Projet Le fauga 1 et 2



Il n'est plus sollicité de prime à ce titre. 



13) Projet [Adresse 13]



M. [X] sollicite à ce titre la somme de 18 914 euros alors que Promo midi conteste tout droit à rémunération variable. 



M. [X] admet qu'il n'était pas directement à l'origine de l'opération puisqu'il revendique le taux de 0,10% et qu'elle avait été initiée par M. [E]. Il apparaît qu'en réalité M. [X] n'a fait que la présenter en comité d'investissement le 2 juin 2017. Mais à ce stade l'opération ne pouvait être considérée comme initiée au sens des dispositions contractuelles puisque même le mode d'acquisition du foncier n'était pas déterminé (protocole de partenariat ou promesse unilatérale). Ainsi, non seulement les actes authentiques ont été signés après la rupture, ce qui serait indifférent, mais les promesses unilatérales n'ont été régularisées qu'après cette rupture. 



Il n'est donc pas dû de rémunération variable pour cette opération. 



14) Projet [Adresse 9]



Il n'est plus sollicité de prime à ce titre. 



15) Projet Edmond Rostang



Il est sollicité à ce titre la somme de 7 190,20 euros sur la base d'une commission à 0,10% que M. [X] calcule sur la totalité d'un projet où Promo midi n'avait que 51%. L'employeur conteste le principe même de la prime.



Les éléments produits sont insuffisants pour caractériser un droit à commission. En effet, il est uniquement produit un budget, qui à ce stade ne pouvait être que provisionnel, d'une opération de vente en l'état futur d'achèvement ainsi qu'un contrat du 20 juillet 2017 emportant constitution d'une SCCV. Il n'est pas justifié qu'il existait à ce stade des promesses unilatérales de vente, de sorte qu'il ne peut être considéré un droit à prime qui aurait existé de manière certaine avant la rupture même en devenant exigible après. C'est bien la naissance du droit à prime qui n'est pas établie. Cette demande ne peut qu'être rejetée. 



16) Projet La Cartoucherie



Il est sollicité à ce titre la somme de 25 000 euros sur la base d'une commission à 0,10%, demande contestée. L'expert avait proposé l'attribution de la prime minimum de 2 500 euros. 



Les éléments produits sont en l'espèce insuffisants pour caractériser un droit à commission. En effet, le seul élément dont il soit justifié pendant l'exécution du contrat de travail est la réponse de Promo midi répondant à l'appel à candidature d'OPPIDEA. Il s'agissait à ce stade d'une déclaration d'intention. M. [X] fait lui même valoir dans ses écritures que la promesse aurait été signée en 2019 sans plus de précision, c'est-à-dire bien après la rupture du contrat. De la même manière que pour le projet Edmond Rostang, il ne peut être considéré un droit à prime qui aurait existé de manière certaine avant la rupture même en devenant exigible après. C'est bien la naissance du droit à prime qui n'est pas établie. Cette demande ne peut qu'être rejetée. 



17) Projet Onit l'Union



M. [X] ne sollicite plus de somme à ce titre admettant que le projet a été abandonné.



18) Projet Lardenne Côté Jardins



M. [X] a perçu pour cette opération une prime de 30 910,77 euros en octobre 2015. Il considère ne pas avoir été rempli de ses droits et sollicite un complément de 13 360,98 euros. 



Il est constant que cette opération était réalisée en partenariat. La demande de M. [X] revient à calculer sa prime sur le chiffre d'affaires total et non sur celui de Promo midi. Ceci est contraire à l'interprétation donnée par la cour à la clause. Cela est également contraire à la demande de prime qu'il avait signée, avant la survenance du conflit, et qui faisait expressément référence à la quote-part de Promo midi. 



Cette demande ne peut qu'être rejetée. 



19) Projet Lespinasse



Il est sollicité de ce chef une prime de 156,20 euros. M. [X] a déjà perçu une prime pour cette opération mais soutient ne pas avoir été rempli de ses droits dès lors que l'employeur a appliqué une quote part. La cour ne peut que rappeler qu'elle applique la quote-part ainsi que revendiqué par l'employeur. Cette demande ne peut qu'être rejetée. 



20) Projet Coeur Croix Daurade 1



M. [X] a perçu pour cette opération une prime de 10 368,89 euros en décembre 2014. Il considère ne pas avoir été rempli de ses droits et sollicite un complément de 4 429,11 euros. 



Il est constant que cette opération était réalisée en partenariat. La demande de M. [X] revient à calculer sa prime sur le chiffre d'affaires total et non sur celui de Promo midi. Ceci est contraire à l'interprétation donnée par la cour à la clause. Cela est également contraire à la demande de prime qu'il avait signée, avant la survenance du conflit, et qui faisait expressément référence à la quote-part de Promo midi. 



Cette demande ne peut qu'être rejetée. 



21) Projet Monplaisir



Il n'est plus sollicité de prime à ce titre. 



22) Projet Vigoulet Auzil



Il n'est pas contesté que ce projet pour lequel M. [X] avait perçu une avance de 4 800 euros a été abandonné et qu'il y a lieu à restitution. Elle sera ordonnée. 



23) Projet Labège



M. [X] sur ce proje