Cour d'Appel · 3ème chambre — 26 octobre 2022

26/10/2022



ARRÊT N°664/2022



N° RG 21/04446 - N° Portalis DBVI-V-B7F-OOPJ

CBB/IA



Décision déférée du 28 Octobre 2021 - Tribunal de Grande Instance de TOULOUSE ( 21/00430)

G.SAINATI

















S.A.S. [10]

Société [10]





C/



[I] [L]

[H] [X]

S.A.S.U. [8]

Syndicat SYNDICAT [11]

Syndicat SYNDICAT [12]





























































CONFIRMATION PARTIELLE







Grosse délivrée



le



à

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D'APPEL DE TOULOUSE

3ème chambre

***

ARRÊT DU VINGT SIX OCTOBRE DEUX MILLE VINGT DEUX

***

APPELANTE



S.A.S. [10]

Société par actions simplifiée, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Saint-Etienne sous le numéro 428 268 023, dont le siège social est au [Adresse 1], [Localité 4], représentée par son représentant légal en exercice.

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Philippe BOUCHEZ-EL GHOZI du PARTNERSHIPS PAUL HASTINGS (Europe) LLP, avocat plaidant au barreau de PARIS



Société [10]

[Adresse 13]

[Localité 15]

Représentée par Me Pascal SAINT GENIEST de l'AARPI QUATORZE, avocat postulant au barreau de TOULOUSE et par Me Philippe BOUCHEZ-EL GHOZI du PARTNERSHIPS PAUL HASTINGS (Europe) LLP, avocat plaidant au barreau de PARIS





INTIMES



Madame [I] [L], Inspectrice

Inspection du travail [Adresse 5]

[Localité 16]

Représentée par Me Christophe EYCHENNE, avocat au barreau de TOULOUSE



Madame [H] [X], Inspectrice

[Adresse 9]

[Adresse 9]

[Localité 16]

Représentée par Me Christophe EYCHENNE, avocat au barreau de TOULOUSE



S.A.S.U. [8] 

immatriculée au RCS de TOULOUSE sous le numéro [N° SIREN/SIRET 7], dont le siège social est situé [Adresse 6] à [Localité 16], prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège.

[Adresse 6]

[Localité 16]

Assignée à personne morale le 1er décembre 2021, sans avocat constitué



SYNDICAT [11] Prise en la personne de son secrétaire général en exercice, domicilié en cette qualité audit siège social

[Adresse 3]

[Localité 16]

Représentée par Me Pauline VAISSIERE de la SELARL VOA, avocat au barreau de TOULOUSE



SYNDICAT [12], enregistré en mairie sus le numéro 377, représenté par son secrétaire général, Monsieur [C] [G]

[Adresse 2],

[Localité 16]

Représentée par Me Marianne DESSENA, avocat au barreau de TOULOUSE









COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 805 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Septembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant C. BENEIX-BACHER, Présidente, chargé du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

C. BENEIX-BACHER, président

O. STIENNE, conseiller

E.VET, conseiller



Greffier, lors des débats : I. ANGER



 



ARRET : 



- REPUTE CONTRADICTOIRE

- prononcé publiquement par mise à disposition au greffe après avis aux parties 

- signé par C. BENEIX-BACHER, président, et par I. ANGER, greffier de chambre



FAITS 



La SA [10] exploite plusieurs commerces de détail alimentaire dont un sis [Adresse 13] à [Localité 15]. 



Suivant contrat cadre du 17 novembre 2021 elle a externalisé les activités de surveillance et de gardiennage de ses supermarchés auprès de la SA [14] qui les a sous traitées à la SAS [8] suivant convention du 2 janvier 2020 lesquelles s'exercent notamment les dimanches jusqu'à 21 heures durant les heures d'ouverture selon les modalités de fonctionnement et de paiement automatisées à compter de 13h00.



Un contrôle a été effectué par l'inspection du travail, le dimanche 25 octobre 2020 à 17h dans cet établissement qui a constaté la présence de 4 salariés de la société [8] dont l'activité excédait leur mission d'assurer la sécurité et relevant des tâches habituelles des salariés du magasin. 



Les inspectrices du travail ont sollicité la remise des bandes vidéo du jour et celles des 4, 11 et 18 Octobre. Il ne leur a été remis que celle du 25 octobre 2020.



Bien qu'il n'ait pas été relevé de procès verbal d'infraction, l'inspection du travail considère que sous couvert d'une prestation de sécurité il a été contrevenu aux dispositions protectrices sur l'interdiction du travail du dimanche (L3132-3) dans les commerces de détail alimentaires au-delà de 13 heures (L 3132-13), la dérogation accordée aux sociétés de gardiennage (R3132-5 et L 611- et suivants du code de la sécurité intérieure) étant circonscrite aux seules activités de gardiennage et de sécurité. 



PROCEDURE 



Par actes en date des 2 et 3 mars 2021, Mme [X] et Mme [L], agissant ès qualité d'inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'Unité de contrôle n°3 du département de la Haute-Garonne ont fait assigner la SAS [10] ([Localité 4]), la SAS [10] ([Localité 15]) et la SASU [8] devant le juge des référés du Tribunal Judiciaire de Toulouse pour obtenir'en application des articles L3132-31 et L3132-13 al1du code du travail instaurant une procédure de référé spécifique :

- la fermeture du Supermarché [10] de [Localité 15] le dimanche à compter de 13 heures dès la signification de l'ordonnance à intervenir et sous astreinte de 20 000€ par ouverture constatée,

- l'interdiction pour la SAS [10] d'employer ses salariés ou de recourir à des prestataires pour ouvrir ce supermarché les dimanches après 13 heures, et ce sous la même astreinte

- ainsi que l'interdiction pour la SASU [8] d'employer ses salariés le dimanche après 13 heures dans le magasin [10] dès la signification de l'ordonnance et ce sous astreinte de 5000€ par dimanche et par salarié illégalement employé. 



Le syndicat [11] et le Syndicat [12] sont intervenus volontairement à l'instance pour obtenir sur le fondement des articles L2132-3, R3132-5, L3132-13 du code du travail, L612-2 et L611-1 du code de la sécurité intérieure, le constat du fait que les SAS [10] et la SASU [8] ont créé un préjudice à l'intérêt collectif de la profession et leur condamnation en conséquence à verser à chaque syndicat la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts. 



Par ordonnance en date du 28 octobre 2021, le juge a': 

- déclaré recevable l'action engagée par les inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'unité de contrôle n° 3 du département de la Haute-Garonne au regard des articles 32 et 122 du code de procédure et L.3132-31 du code du travail,

- ordonné à la SAS [10] de fermer le Supermarché [10] de [Localité 15] le dimanche à compter de 13 heures, dès signification de l'ordonnance et ce sous astreinte de vingt mille (20 000) euros par ouverture constatée,

- interdit à la société SAS [10] d'employer ses salariés et/ou de recourir à des prestataires quelconques pour ouvrir au public le Supermarché [10] de [Localité 15] les dimanches après 13 heures dès la signification de la présente ordonnance et sous astreinte de vingt mille (20 000) euros par ouverture constatée,

- interdit à la SASU [8] d'employer ses salariés le dimanche après 13 heures dans le magasin Supermarché [10] de [Localité 15] dès la signification de l'ordonnance et ce sous astreinte de cinq mille (5000) euros par dimanche et par salarié illégalement employé,

- laissé au juge de l'exécution la liquidation des astreintes,

- déclaré recevables les interventions volontaires du syndicat [12] et le syndicat [11],

- condamné la SAS [10] (ci-après désignée « [10] ») et « la SAS [10], sise [Adresse 13] à [Localité 15] », adresse de son établissement secondaire et la SASU [8] à payer :

* au syndicat [12] la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi ainsi que la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* au syndicat [11] la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi ainsi que la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS [10] (ci-après désignée « [10] ») et « la SAS [10], sise [Adresse 13] à [Localité 15]'», adresse de son établissement secondaire et la SASU [8] aux entiers dépens.



Par acte en date du 2 novembre 2021, les SAS [10] ont interjeté appel de la décision. L'ensemble des chefs du dispositif de la décision sont critiqués. 





MOYENS ET PRETENTIONS DES PARTIES 



La SAS [10] sise à [Localité 4] et la SAS [10] à [Localité 15] dans leurs dernières écritures en date du 22 août 2022 demandent à la cour au visa des articles 9, 15, 16, 32, 122, 696 et 700 du code de procédure civile, L.3111-1, alinéa 1, L. 3132-3, L. 3132-12, L. 3132-13, R. 3132-5, L.3132-31, R. 8124-2, R. 8124-15 et R. 8124-31 du code du travail, l'article 6, paragraphe 1, de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, R. 123-11 et R. 123-12, devenu R. 143-12, du code de la construction et de l'habitation, L. 611-1 et L. 612-1 du code de la sécurité intérieure, de': 

- infirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance du 28 octobre 2021 rendue par le Juge des référés du Tribunal judiciaire de Toulouse et, en conséquence :

sur les prétentions des inspecteurs du travail,

à titre liminaire,

- juger irrecevable l'action engagée par les inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'unité de contrôle n° 3 du département de la Haute-Garonne, prises en les personnes de [I] [L] et [H] [X], agissant ès qualités, à l'encontre de « la société [10], sise [Adresse 13] à [Localité 15]) » ;

- en conséquence, ordonner la mise hors de cause de « la société [10], sise [Adresse 13] à [Localité 15]) » ;





à titre principal, 

- juger irrecevable l'action engagée par les inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'unité de contrôle n° 3 du département de la Haute-Garonne, prises en les personnes de [I] [L] et [H] [X], agissant ès qualités ;

à titre subsidiaire, vu ensemble le principe de loyauté, le principe du contradictoire, le principe du double degré de juridiction et le droit au procès équitable,

- rejeter des débats les vidéos produites non contradictoirement en première instance par courrier non contradictoire du 17 mars 2021 et le courrier du 17 mars 2021, non communiqué en cause d'appel ;

- rejeter des débats :

* les pièces n° 6 et 7 communiquées en cause d'appel par les inspectrices du travail, intitulées respectivement « Planches photographiques ' captures d'écran sur vidéos de surveillance » et « Justificatif de la transmission des liens « WeTransfer » pour accès aux vidéos »,

* les vidéos dont les inspectrices du travail indiquent dans leurs écritures et leur courriel officiel du 17 janvier 2022 à 16:50, remettre une clef USB à la seule Cour d'appel, non communiquée aux débats ;

* la clef USB produite par les inspectrices du travail à la Cour d'appel, non communiquée aux débats ;

- débouter de leurs prétentions les inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'unité de contrôle n° 3 du département de la Haute-Garonne, prises en les personnes de [I] [L] et [H] [X], agissant ès qualités ;

à titre très subsidiaire, 

- débouter de leurs prétentions les inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'unité de contrôle n° 3 du département de la Haute-Garonne, prises en les personnes de [I] [L] et [H] [X], agissant ès qualités ;

à titre plus subsidiaire, vu la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité,

- juger n'y avoir lieu à référé ;

- débouter de leurs prétentions les inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'unité de contrôle n° 3 du département de la Haute-Garonne, prises en les personnes de [I] [L] et [H] [X], agissant ès qualités ;

en tout état de cause,

- condamner les inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'unité de contrôle n° 3 du département de la Haute-Garonne, prises en les personnes de [I] [L] et [H] [X], agissant ès qualités, à payer la SAS [10], qui exploite le Supermarché [10] [Localité 15], la somme de 5.000 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens qui pourront être recouvrés directement par Me Pascal Saint Geniest, avocat au Barreau de Toulouse.

sur les prétentions des syndicats [11] et [12],

à titre principal, vu le principe de loyauté des débats et de la preuve en matière civile, vu les principes d'impartialité, de confidentialité, de discrétion, d'indépendance et de préservation du secret professionnel régissant les fonctions des inspecteurs du travail,

- juger irrecevable les syndicats [11] et [12] en leur intervention volontaire ;

à titre subsidiaire,

- débouter les syndicats [11] et [12] de leurs prétentions ;





en tout état de cause,

- condamner les syndicats [11] et [12] à payer chacun à la SAS [10], qui exploite le Supermarché [10] [Localité 15], la somme de 2.500 euros au titre des frais irrépétibles ainsi qu'aux entiers dépens qui pourront être recouvrés directement par Me Pascal Saint Geniest, avocat au Barreau de Toulouse.



Elles soutiennent':



1. à titre liminaire, l'action dirigée contre « la société [10], sise [Adresse 13] à [Localité 15]) » est irrecevable en ce qu'il s'agit d'un établissement secondaire qui n'est pas doté de la personnalité juridique,

2. à titre principal, l'action engagée par les inspectrices du travail du référé spécial et limité est irrecevable : 

* au vu des dispositions combinées des articles L.3111-1, al1, et L.3132-31 du code du travail,

* au vu de l'article L.3132-31 du code du travail d'interprétation stricte, instituant un référé spécial n'accordant que des pouvoirs limités au juge';

en outre, à défaut d'application de l'article L 3132-31 sur le référé dominical, sur le fondement des articles 834 et 835 il n'est pas démontré un trouble manifestement illicite,

3. à titre subsidiaire, l'ordonnance doit être infirmée en ce que le premier juge s'est fondé sur des pièces non contradictoirement débattues et la cour devra rejeter des débats ces pièces partiellement communiquées en cause d'appel,

4. à titre très subsidiaire, les prétentions et interprétations des inspectrices du travail doivent être rejetées en ce que :

* elles ne sont pas materiellement prouvées,

* toute analyse relève du juge du fond et non du juge des référés,

* le recours aux agents de sécutité est exigé dans les ERP,

* la sanction sollicitée est excessive et disproportionnée : il ne peut être interdit l'ouverture le dimanche après 13h00 en mode automatisé,

5. sur l'intervention volontaire des syndicats, 

* à titre principal, l'intervention volontaire des syndicats repose sur une information obtenue de façon illicite'; elle est donc irrecevable,

* à titre subsidiaire, les prétentions des syndicats ne reposent sur aucune preuve tant d'un préjudice que du montant sollicité.



Mme [L] et Mme [X], ès-qualités dans leurs dernières écritures en date du 17 janvier 2022, demandent à la cour de': 

confirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions.

y ajoutant,

- condamner solidairement la SAS [10] et la SASU [8], à payer à chacune des intimées la somme de 3.000 € sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile dont distraction au profit du Trésor Public.

- condamner solidairement la SAS [10] et la SASU [8] aux entiers dépens, en ce compris ceux de signification de l'arrêt à intervenir.



Elles soutiennent que':

- le dimanche 25 octobre à 17h elles ont constaté que les agents de sécurité se chargeaient d'aider les clients du supermarché [10] de [Localité 15],



- sous prétexte d'un dysfonctionnement matériel il ne leur a pas été remis les bandes vidéo des 4, 11 et 18 octobre et celle du 25 jour du constat était tronquée,

- l'action est recevable bien qu'aucun salarié de la SAS [10] ait été présent sur site,

- l'inspection du travail a intérêt à relever toute infraction à ces dispositions et dès lors que les salariés de l'entreprise de sécurité se sont substitués aux salariés de la SA [10], cette infraction lui profite directement et l'action est donc parfaitement recevable qu'elle soit dirigée contre la société [8] ou la société [10], 

- l'absence de procès verbal d'infraction est sans incidence, le juge civil pouvant valablement en être saisi,

- les conditions de l'article L 3132-31 du code du travail se distinguent de celles des articles 834 et 835 du code de procédure civile,

- les bandes vidéo (qui ont été remises par la SA [10]) sont produites au débat ainsi que des photographies qui en ont été extraites de sorte que le principe du contradictoire est respecté,

- les constatations des inspectrices du travail font foi jusqu'à preuve contraire,

- tant aux termes de la convention que de la loi, les agents de la société [14] ou son sous traitant ne pouvaient exercer d'autres fonctions que celles prévues de gardiennage et de sécurité, ce qui n'a pas été le cas au vu des constats, photographies et vidéos';

- il y a donc eu manifestement un détournement de la loi qui caractérise la violation de la prohibition générale et de la prohibition spéciale sur le travail dominical':

- la violation de la dérogation étant avérée pour la société [8] et ayant directement profité à la SA [10], la sanction de l'interdiction faite à la société [8] et la fermeture du magasin de [Localité 15] constituent les sanctions légalement prévues par l'article L 3132-31 (co-action dans la violation de la réglementation),

- s'insurgeant contre les attaques sur leur déontologie, elles font valoir que les articles R 8124-20, R 8124-23 et L 8113-10 prévoient un devoir d'information aux usagers et l'information des organisations syndicales ne constituent pas la violation du secret professionnel auquel les inspecteurs du travail sont soumis en vertu de l'article L8113-10.

 

Le syndicat [11], dans ses dernières écritures en date du 12 janvier 2022 portant appel incident, demande à la cour au visa des articles 835 du code de procédure civile, L.2132-3 du code du travail, R.3132-5, L.3132-3 et L.3132-13 du code du travail, et L.612-2 et L.611-1 du code de la sécurité intérieure, de': 

- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a accueilli l'intervention volontaire du syndicat [11] ;

- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a jugé qu'il existait un préjudice à l'intérêt collectif de la profession ;

- confirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a condamné la SAS [10], [10] Supermarché de [Localité 15] et la SASU [8] à payer au syndicat [11] des dommages et intérêts et la somme de 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

- infirmer l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a fixé à 1 000 euros les dommages et intérêts alloués au syndicat [11] ;





statuant à nouveau :

- fixer les dommages et intérêts alloués au syndicat [11] à la somme de 10 000 euros ;

- condamner les SAS [10], [10] Supermarché de [Localité 15] et la SASU [8] à payer au syndicat [11] la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Il fait valoir que l'article L 2132-3 du code du travail accorde aux syndicat de salariés le droit d'agir en Justice. Il se dit recevable à intervenir volontairement dans l'action introduite par l'Inspection du travail visant à interdire à la Société [10] d'ouvrir le dimanche son magasin de [Localité 15] et à la société [8] d'employer des salariés le dimanche après 13 heures. 

L'information qui lui a été donnée l'a été dans le cadre du devoir d'information de l'inspection du travail et alors que l'assignation avait déjà été délivrée. L'infraction relevée constitue une atteinte à l'intérêt collectif de la profession



Le syndicat [12], dans ses dernières écritures en date du 25 août 2022 portant appel incident, demande à la cour au visa des articles 835 du code de procédure civile, L.2132-3, R.3132-5, L.3132-3 et L.3132-13 du code du travail, L.612-2 et L.611-1 du code de la sécurité intérieure, de': 

- confirmer l'ordonnance de référé en date du 28 octobre 2021 en ce qu'elle a déclaré recevable l'intervention volontaire du syndicat [12],

- confirmer l'ordonnance de référé en date du 28 octobre 2021 en ce qu'elle a jugé que la demande de la [12] rentrait pleinement dans l'objet social du syndicat de défense des intérêts des salariés, s'agissant de faire respecter la réglementation sur le repos dominical,

- confirmer l'ordonnance de référé en date du 28 octobre 2021 en ce qu'elle a condamné les SAS [10] à [Localité 4], [10] à [Localité 15] et la SASU [8] à verser au syndicat la somme de 1000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile

- infirmer l'ordonnance de référé en date du 28 octobre 2021 en ce qu'elle a condamné les SAS [10] à [Localité 4], [10] à [Localité 15] et la SASU [8] à verser au syndicat [12] la somme de 1000 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi,

et, statuant à nouveau,

- condamner les SAS [10], la SAS [10], supermarché [10] de [Localité 15] et la SASU [8] à verser au syndicat [12] la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

- condamner les SAS [10], la SAS [10], supermarché [10] de [Localité 15] et la SASU [8] à régler chacune, au syndicat [12] la somme de 2.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



Il soutient que son action est recevable dès lors que l'information ne lui a été donnée qu'après l'assignation enrôlée, l'article R8124-20 du code du travail autorise les agents de l'inspection du travail à informer les usagers'; l'atteinte de Mme [X] à son impartialité n'est pas suffisamment démontrée'; le syndicat qui rapporte la preuve de l'atteinte à l' intérêt collectif de la profession s'agissant de la violation du repos dominical est recevable en son intervention volontaire.





La SASU [8] n'a pas constitué avocat. Les écritures des parties lui ont été signifiées (à personne morale). 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 5 septembre 2022. 





MOTIVATION



Sur la recevabilité de l'action engagée à l'encontre de la SAS [10] sise à [Localité 15]



Le premier juge a rejeté cette fin de non recevoir en se fondant sur des considérations relevant de la nullité pour vice de forme de l'assignation de la SA [10] sise à [Localité 15] qui pourtant n'avait pas été soulevée.



Or, il n'est pas contesté par les demanderesses que l'établissement de [Localité 15] est un établissement secondaire de la SA [10] dont le siège social est à [Localité 4] et qu'il n'a donc pas la personnalité juridique.



En vertu des articles 32 et 122 du code de procédure civile l'action engagée contre une partie qui ne dispose pas de la personnalité morale est irrecevable



Dès lors que le premier juge a déclaré recevable l'action de Mme [X] et Mme [L], agissant ès qualité d'inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'Unité de contrôle n°3 du département de la Haute-Garonne sans distinction des défenderesses, il convient d'infirmer la décision de ce chef et de dire que l'action dirigée à l'encontre de l'établissement secondaire de la SA [10] à [Localité 15] improprement désigné comme étant une SAS, sera déclarée irrecevable.



Sur la recevabilité de l'action des inspectrices du travail



1- l'irrecevabilité tirée des dispositions combinées des articles L.3111-1 alinea 1, et L.3132-31 du code du travail. 



La SA [10] soutient que l'application de l'article L.3132-31 du code du travail exige la preuve de la réunion cumulative d'un emploi illicite de salarié et la méconnaissance du repos dominical'; et puisque les dispositions légales sur la durée du travail, des repos et des congés sont, aux termes de l'article L.3111-1 al1, applicables «'aux employeurs de droit privé ainsi qu'à leurs salariés'», alors les salariés visés par ce texte sont ceux de l'employeur auquel il est reproché des emplois en violation des règles du repos dominical. Or, dès lors qu'il n'a pas été relevé la présence de salariés de la SA [10] après 13 heures le dimanche 25 octobre 2020 dans l'établissement de [Localité 15], alors, l'action des inspectrices suivant la procédure du référé dominical n'est pas recevable. Il s'agit bien d'une condition de recevabilité puisque l'article L 3132-31 n'autorise pas l'assignation d'une personne autre que l'employeur auquel il est reproché d'employer des salariés en violation de la règle du repos dominical. Ce texte subordonne ainsi, tout à la fois, la recevabilité de la saisine et le bien fondé de la mesure en référé.





Les inspectrices du travail répliquent que le dimanche 25 octobre à 17h, 4 agents de sécurité se chargeaient d'aider les clients du supermarché soit lors du paiement aux caisses automatiques ou à l'occasion d'autres services offerts à la clientèle voire au rangement du magasin soit toute activité excédant la sécurité et relevant des tâches habituelles des salariés du magasin. Elles considèrent donc que sous couvert d'une prestation de sécurité et de gardiennage, la mise à dispositions des salariés de la société [8] a eu pour effet de permettre à la SA [10] de contourner l'interdiction de l'article L3132-13 du code du travail d'employer son propre personnel le dimanche après 13h puisque les tâches relevant de son activité commerciale ou nécessitées par celle-ci étaient réalisées par les agents de la société [8],



L'article L 3132-31 du code du travail dispose que «'L'inspecteur du travail peut, nonobstant toutes poursuites pénales, saisir en référé le juge judiciaire pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser dans les établissements de vente au détail et de prestations de services au consommateur l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 et L. 3132-13 (...)'». 



Aux termes de ces derniers textes (L. 3132-3 et L. 3132-13), le repos hebdomadaire est donné le dimanche mais, dans les commerces de détail alimentaire «' le repos hebdomadaire peut être donné le dimanche à partir de treize heures'». 



Il est constant que lors du contrôle le 25 octobre, aucun salarié de la SA [10] n'était présent sur site mais seulement 4 agents de sécurité de la SAS [8].



Toutefois, l'article L 3132-31 vise tout salarié qui serait employé en infraction à la réglementation sur le travail le dimanche dans les commerces de vente au détail. D'interprétation stricte, ce texte ne permet pas d'ajouter une condition qu'il ne prévoit pas telle que la restriction de son champ d'application aux seuls salariés du commerce de vente au détail donneur d'ordre à l'exclusion de tout salarié d'une entreprise tierce présente dans les lieux et exerçant la même activité que celle des salariés du commerce de détail concerné.



La nature de l'activité exercée dans le commerce de détail alimentaire contrôlé le dimanche après 13 heures constitue donc le critère de l'infraction à la législation sur le travail dominical.



Ce premier moyen d'irrecevabilité tiré de l'absence d'infraction au repos dominical par les salariés de la SA [10] sera donc écarté.



2 - l'irrecevabilité tirée de l'article L.3132-31 du code du travail.



La SA [10] soutient que l'article L 3132-31 d'interprétation stricte, fait seulement référence aux articles L 3132-3 et L 3132-13 et nullement au code de la sécurité intérieure. Il institue un référé spécial qui n'accorde que des pouvoirs limité au juge':'il ne permet donc pas d'ordonner la fermeture d'un magasin fonctionnant sur le mode automatique mais seulement d'interdire le travail le dimanche. En réalité, l'action engagée a pour objet de démontrer que les agents de sécurité seraient en infraction aux dispositions de l'article L. 612-2 du Code de la sécurité intérieure et non pas de vérifier le respect du repos dominical de salariés de [10] ; dès lors qu'elle n'a jamais confié une autre tâche que celle de gardiennage à la SA [14] dans le cadre d'un contrat cadre, c'est elle qui doit répondre de son sous-traitant'; et il n'appartient pas au juge des référés d'apprécier si les agents de sécurité respectent le code de la sécurité intérieure'; au demeurant, à défaut de recevabilité de l'action sur le fondement de l'article L 3132-31 sur le référé dominical, sur le fondement des articles 834 et 835 il n'est pas démontré un trouble manifestement illicite.



Les inspectrices du travail répliquent que l'action n'est pas irrecevable en ce que le fait pour une entreprise de sécurité d'employer des salariés à d'autres tâches que de stricte sécurité/gardiennage la conduit à perdre le bénéfice de sa propre dérogation sans qu'elle puisse pour autant bénéficier de la dérogation réservée aux commerces de détail alimentaire pour lesquels l'emploi de salariés le dimanche est autorisée jusqu'à 13h00. Et, dès lors que les salariés de l'entreprise de sécurité se sont substitués aux salariés de la SA [10] et que cette infraction lui profite directement, l'action des inspectrices n'est pas irrecevable, le débat sur l'étendue des activités qui lui ont été confiées ou qu'elle a exécutées qui dépasseraient ou non les strictes limites de la sécurité ou du gardiennage intéresse non seulement la société de gardiennage mais également le donneur d'ordre à qui l'activité illicite profite. L'action est donc parfaitement recevable, qu'elle soit dirigée contre la société [8] ou contre la société [10]. 



Les articles L 3132-12 et R 3132-5 disposent que les entreprises de surveillance et gardiennage font partie des catégories d'établissement admis par dérogation aux règles sur le repos dominical à donner le repos hebdomadaire par roulement.



Et les articles L611-1 et L 611-2 du code de la sécurité intérieure disposent que l'exercice de l'activité de sécurité qui se définit comme une activité ayant pour objet la surveillance humaine ou la surveillance des biens, est exclusif de toute autre prestation de service non liée à la surveillance ou le gardiennage.



Ainsi, les sociétés de gardiennage bénéficient d'une dérogation à l'interdiction du travail dominical pour l'exercice de leur mission qui est strictement entendue. De sorte que la dérogation ne vaut pas pour des activités étrangères à ces missions, le critère de l'infraction à la législation sur le travail dominical étant la nature de l'activité exercée dans le commerce où la surveillance est exécutée.



En conséquence, dès lors que les salariés d'une entreprise de gardiennage exercent le dimanche après 13 heures dans un commerce de détail alimentaire, des fonctions relevant des missions exercées par des salariés du commerce qu'ils sont chargés de surveiller, alors la dérogation ne leur est plus applicable et l'entreprise qui fait appel à une société de gardiennage pour exécuter des activités relevant de son objet, contrevient également aux règles sur le repos dominical.





Ainsi, la société prestataire qui héberge des salariés sur son site le dimanche en infraction à la législation susvisée, commet elle-même personnellement une violation de la règle du repos dominical protectrice des salariés ce qui autorise l'inspection du travail à saisir le juge des référés sur le fondement de l'article L3132-31 du code du travail qui organise un régime spécial de référé, et suffit à la recevabilité de l'action. 



La décision qui a déclaré l'action des demandeurs recevable à l'encontre de la SA [10] et de la SA [8] sera donc confirmée. 



Il convient alors de vérifier la preuve de la matérialité de cette violation.



Sur le fond



1 - La preuve et le principe du contradictoire 



La SA [10] soutient l'infirmation de la décision et le rejet de la demande au motif pris de la violation du principe du contradictoire dès lors que le juge s'est déterminé sur la base de «'vidéos jointes à la procédure par courrier du 17/03/2021'» mais, en réalité non communiquées et non visées au bordereau de communication de pièces. Il conviendra également d'écarter les pièces n°6 et 7 (planches photographiques- capture d'écran sur vidéo de surveillance), la clé USB remise à la cour seulement.



Les inspectrices répliquent que les pièces litigieuses sont produites en cause d'appel et ont donc été soumises au débat contradictoire.



Si en effet, la production devant le premier juge de pièces non communiquées et donc non débattues contradictoirement constitue une violation de l'article 16 du code de procédure civile, la sanction doiit être le rejet de ces pièces en raison de l'obligation qui pèse sur le juge de respecter comme faire respecter le principe du contradictoire. Mais il n'est pas précisé en l'espèce si cette production a été faite à l'insu du juge de sorte que la SA [10] ne sollicite que le rejet de ces pièces en cause d'appel.



Toutefois, en vertu de l'article 563 du code de procédure civile, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves pour justifier en appel les prétentions qu'elles avaient soumises au premier juge. 



La SA [10] conteste avoir reçu la clé USB. Cette pièce sera exclue des débats d'autant qu'elle n'est d'aucune utilité, les captures d'écran dont elles sont issues étant suffisantes pour la solution du litige.



Ainsi, dès lors que les pièces contestées non communiquées en première instance, sont produites devant la cour, qu'elles ont été régulièrement communiquées en cause d'appel et, que les parties ont pu les discuter contradictoirement, elles ne peuvent faire l'objet d'un rejet des débats devant la présente juridiction et l'infirmation de la décision ne se justifie donc pas de ce seul chef.







2- Sur le bien fondé des demandes':



Les inspectrices du travail font valoir que le magasin [10] de [Localité 15] ayant informé le public sur son site internet de son ouverture le dimanche jusqu'à 21h en mode automatique, elles ont décidé d'un contrôle le dimanche 25 octobre à 17heures. Elles ont constaté la présence de 4 agents de sécurité occupés à d'autres tâches que la sécurité et le gardiennage. Leurs constatations font foi jusqu'à preuve contraire. Et elles rapportent la preuve formelle que les agents de sécurité et de surveillance étaient occupés à des tâches extérieures à leur mission qui à défaut de définition précise au contrat cadre conclu avec la SA [14] doivent être conformes aux conditions des articles L 611-1 et L 612-2 du code de la sécurité intérieure qui instituent une prohibition stricte de toute autre activité que la surveillance et le contrôle. Seul le document «'rappel des consignes'» fait interdiction stricte aux agents de pénétrer dans la zone d'encaissement. Or, seul l'exercice exclusif de l'activité de surveillance et de gardiennage définie à l'article L 611-2 du code de la sécurité intérieure conditionne le bénéfice du régime dérogatoire aux règles sur le repos dominical. Toute activité extérieure s'analyse en une violation des dispositions des articles L 3132-3 et L 3132-13 du code du travail et répond à la définition de l'emploi illicite de salariés notamment au regard de l'obligation de repos dominical, ce qui justifie le recours à ce référé spécial de l'article L 3132-31, sans qu'il soit nécessaire de rapporter la preuve d'un trouble manifestement illicite. La dérogation à l'interdiction du travail le dimanche ayant été détournée par la SA [14] au profit de la SA [10], la sanction de la fermeture du magasin et de l'interdiction faite à la SA [8] prévue par l'article L 3132-31 al2 du code du travail était donc adaptée.



Ce texte ouvre indifféremment l'action à l'inspecteur du travail que l'on se trouve en présence d'une violation de la prohibition générale posée par l'article L3132-3 ou en présence de la violation de la prohibition restreinte de l'article L 3132-13.



La SA [10] réplique que':

- les éléments avancés par les inspectrices du travail contreviennent aux dérogations permanentes de droit des articles L. 3132-12 et R. 3132-5 du Code du travail et imposent une analyse au fond échappant à la compétence du juge des référés ; 

- leurs allégations visées à l'assignation ne sont pas justifiées par des éléments probants ; 

- elles n'établissent pas matériellement que les activités des agents de sécurité excédaient leurs fonctions de surveillance et de gardiennage ; 

- les nombreux constats d'huissier qu'elle a fait établir confirment qu'ils agissaient strictement dans le cadre de leurs fonctions de surveillance et de gardiennage ; 

- le recours à des agents de sécurité-incendie le dimanche après 13 heures n'est pas illicite car autorisé « de droit » et est même obligatoire au sein d'un établissement recevant du public ; 

- la jurisprudence a déjà rejeté, à de très nombreuses reprises, des prétentions identiques à celles des inspectrices du travail ; 

 - et s'il était considéré que les préposés de la société [8] ont commis une faute individuelle, la fermeture du magasin ne pourrait être ordonnée car elle constituerait une atteinte excessive à la liberté du commerce, principe à valeur constitutionnelle, et ne serait pas strictement proportionnée aux faits en cause. 



Selon l'article L 3132-31 du code du travail, l'inspecteur du travail peut, nonobstant toutes poursuites pénales, saisir en référé le juge judiciaire pour voir ordonner toutes mesures propres à faire cesser dans les établissements de vente au détail et de prestations de service au consommateur l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 (repos dominical) et L. 3132-13 (dérogations permanentes de droit). Le juge judiciaire peut notamment ordonner la fermeture le dimanche du ou des établissements concernés et il peut assortir sa décision d'une astreinte liquidée au profit du Trésor.



Il appartient alors aux inspectrices du travail d'établir par tous moyens et en usant de leurs pouvoirs, l'emploi illicite qu'elles entendent faire cesser et dont elles attestent dans le cadre de l'assignation. Il n'est pas nécessaire qu'elles aient dressé en préalable un procès-verbal. Elles peuvent donc établir par tous moyens, dont la simple constatation, la preuve de l'emploi illicite de salariés le dimanche sans qu'il puisse leur être reproché l'interdiction de se constituer de preuve à soi même. Il appartient alors au juge des référés d'apprécier le caractère probant des pièces produites justifiant ou non que les salariés sont employés de façon illicite.



Aux termes de leur assignation, les inspectrices contestent le caractère automatisé du fonctionnement du supermarché [10] de [Localité 15] au regard de l'activité effective des agents de sécurité. 



Il est constant que les agents de sécurité et de surveillance sont cantonnés à des tâches relevant exclusivement de cette mission et que la dérogation au repos dominical des articles L 3132-12 et R3132-5 du code du travail ne vaut que dès lors qu'ils exercent exclusivement ces tâches. 



Le seul constat qu'ils exercent des tâches extérieures à cette mission et qui relèvent de celles des salariés du commerce dont ils sont chargés de la surveillance et du gardiennage suffit à démontrer la violation de ces textes et à exclure le bénéfice de la dérogation spéciale. 



Et l'analyse des tâches exécutées par les agents de sécurité ne nécessite pas l'examen ni l'interprétation du contrat cadre ou de la convention collective mais relève seulement de la seule application de ces textes à l'aune des articles L 611-1 et L 612-2 du code de la sécurité intérieure, ce qui entre dans les pouvoirs du juge des référés.



Sur son site internet la SA [10] indique que le magasin fonctionne à 100'% en libre service grâce aux caisses automatiques.



Or, il ressort des photographies issues de la bande vidéo du 25 octobre 2020 après 13heures remise par la SA [10] elle-même, qu'un agent de sécurité (identifié grâce au logo figurant sur son blouson) se trouvait à plusieurs reprises dans la zone des caisses contrairement aux consignes issues du document intitulé «'rappel des consignes'» qui fait interdiction stricte aux agents de pénétrer dans la zone d'encaissement. Et ce même agent de sécurité est vu en train de ranger les caddies laissés par les clients.



Par ailleurs les inspectrices attestent aux termes de leur assignation que':

- l'un des agents était en conversation avec un opérateur de la hotline dédié aux caisses automatiques et, en exécution des instructions données par ce dernier, réalisait des opérations sur l'écran d'une caisse bloquée afin de permettre aux clients de finaliser le paiement de leurs achats, 

- ce même agent répondait au besoin d'aide exprimé par deux autres clientes qui n'arrivaient pas à faire fonctionner un photomaton situé près des caisses automatiques,

- et après avoir tenté de le faire fonctionner en insérant un billet de 10 euros dans le monnayeur, il confirmait aux clientes que l'appareil était hors service,

- un autre agent de sécurité posté près des caisses automatiques s'employait à ranger les paniers laissés par les clients.

L'identité des 4 agents a été relevée.



Il en résulte que le rangement de caddies de même que la présence des agents de sécurité dans la zone d'encaissement sans justification de leur nécessité liée à la sécurité, et l'aide des clients lors du paiement aux caisses automatiques ou à l'occasion d'autres services offerts à la clientèle, ne ressortent pas d'une activité de surveillance et de gardiennage. Il s'agit donc bien d'activités qui relèvent habituellement de celles exercées par les salariés du commerce dont les agents sont chargés de la surveillance et donc extérieures à leur mission propre. Comme le premier juge l'a précisé, elles constituent une véritable fonction support de la vente des articles accessibles au public, participant ainsi à l'activité du fonds de commerce.



Il ne peut être reproché aux inspectrices l'absence d'autres pièces probantes que leurs constatations, dans la mesure où la SA [10] ne leur a communiqué qu'une partie de la bande vidéo du dimanche 25 octobre 2020 et qu'elles ne disposent d'aucun autre moyen de preuve hors leurs propres observations qui font foi jusqu'à preuve contraire.



Pour s'opposer à ces constatations la SA [10] produit des constats d'huissier établis à son initiative et qui ne disposent pas de la force probante des constatations des inspectrices du travail, s'agissant de preuves que la société s'est établie à elle-même par l'huissier qu'elle a mandaté à cet effet. Ces constats réalisés les 11 dimanches de mars à mai 2021 établissent le fonctionnement en mode automatique du magasin ces jours là et démontrent donc le respect de la législation sur le repos dominical par la SA [10] à [Localité 15] postérieurement au 25 octobre 2020 date de l'inspection. Ils ne peuvent donc pas constituer la preuve contraire des relevés des inspectrices ce jour-là.



Ainsi, les constatations des inspectrices démontrent que le magasin [10] de [Localité 15] ne fonctionnait pas de façon automatique le 25 octobre 2020 mais avec l'aide à la clientèle apportée par les agents de sécurité.



L'exercice par des agents de sécurité de tâches relevant des salariés du commerce alimentaire au-delà de 13h le dimanche constitue un détournement des dérogations respectivement organisées, pour la société Sasu [8] par l'article R 3132-5 pris pour l'application de l'article L3132-12 et, pour la société [10], par l'article L3132-13. 



Ce détournement au profit de la SA [10] caractérise l'emploi illicite de salariés pour son compte notamment au regard de l'obligation de repos dominical, justifiant le recours à ce référé spécial de l'article L 3132-31 destiné à faire cesser la violation d'une législation destinée à « assurer la santé et la sécurité des salariés ». Il appartenait en effet à la SA [10] en sa qualité de donneur d'ordre de faire respecter la législation sur le travail du dimanche par son prestataire sur lequel elle ne peut faire reposer l'entière faute ni l'entière responsabilité.



Dans la mesure où la SA [10] ne dispose ni ne propose de solution adaptée pour éviter toute incursion des agents de gardiennage dans les activités habituellement dévolues à ses propres salariés, afin de garantir un fonctionnement totalement automatisé du commerce de [Localité 15], la sanction de la fermeture du magasin [10] de [Localité 15] le dimanche à compter de 13 heures, dès la signification de l'ordonnance et ce sous astreinte de vingt mille (20 000) euros par ouverture constatée, est donc adaptée à l'infraction établie et proportionnelle à l'objectif poursuivi visant à faire respecter la législation sur le travail le dimanche, l'astreinte apparaissant nécessaire à l'exécution de la décision considérant le manquement à une obligation d'ordre public et les multiples instances dont la SA [10] fait elle-même état, signant son opposition systématique et de principe à la position de l'inspection du travail. 



La décision sera donc confirmée sur le fond à l'encontre de la SA [10].



Et dès lors que l'article L 3132-31 du code du travail autorise le juge des référés à ordonner toutes mesures propres à faire cesser dans les établissements de vente au détail et de prestations de service au consommateur l'emploi illicite de salariés en infraction aux dispositions des articles L. 3132-3 (repos dominical) et L. 3132-13 (dérogations permanentes de droit), le juge a le pouvoir d'interdire sous astreinte à la société de gardiennage [8] d'employer des salariés le dimanche après 13h dans le magasin [10] de [Localité 15] dont la fermeture est ordonnée.



La décision sera donc confirmée de ce chef également.



Sur les demandes des syndicats



La SA [10] soutient l'irrecevabilité des interventions des syndicats de salariés qui n'ont pu être réalisées que grâce à la violation du secret professionnel des inspectrices du travail par la transmission des assignations. Et les inspectrices ont manqué à leur devoir d'impartialité en ce qu'elles sont membres l'une du syndicat [12], l'autre du syndicat Solidaire et à ce titre membre élu à la CAP signataire d'une pétition établie à l'initiative de ces syndicats. Au demeurant l'obligation d'information qui est opposée en face ne concerne qu'une information d'ordre général et non pas l'information de certaines personnes. Par ailleurs, la demande chiffrée n'est pas justifiée.



Les inspectrices du travail répliquent qu'elles n'ont fait qu'appliquer leur obligation d'information des salariés sur les moyens de protection de leurs droits qui est étranger au respect du secret professionnel.



Il est constant qu'il n'est reproché aux inspectrices du travail que la communication des assignations devant le juge des référés, laquelle aurait permis la constitution de ces deux syndicats et donc de demander des dommages et intérêts.



Or, si c'est à juste titre que le juge des référés a rappelé qu'il ne lui appartenait pas mais au juge du fond de statuer sur la violation du secret professionnel, il convient toutefois d'ajouter que selon l'article R8124-20 du code du travail « Les agents du système d'inspection du travail fournissent des informations et des conseils aux usagers sur le droit applicable, sur sa portée et sur les moyens d'assurer son respect ». 

Les organisations syndicales sont des usagers au même titre que les salariés qu'elles représentent. Par ailleurs, le procès civil se tient en audience publique et l'assignation qui saisit le juge n'est pas un acte confidentiel protégé par le secret. En outre, la transmission de l'assignation aux organisations syndicales ne constituent pas la preuve des manquements aux autres obligations déontologiques invoqués par la SA [10] soit les « obligations essentielles de confidentialité, d'impartialité, d'indépendance, de neutralité, de discrétion ».



Au surplus, la participation des inspectrices du travail aux instances de représentation des personnels titulaires de la fonction publique ou la signature d'une pétition initiée par les syndicats parties au procès ne sont pas suffisants ni de nature à remettre en cause leur impartialité dans l'instance en cours. Au demeurant, leur adhésion à des propositions émanant d'organisations syndicales même s'il s'agit de celles présentes à l'instance, relève de la vie privée et elles ne peuvent être suspectées de partialité pour avoir procédé à une information relevant de l'article R8124-20 du code du travail.



De sorte que l'information des organisations syndicales par la transmission des assignations afin qu'elles puissent intervenir utilement au débat pour assurer la protection des droits des salariés qui constitue l'objet de leur mission au sens de l'article L 2132- 3 du code du travail, n'apparaît pas illicite ni contraire au principe du procès équitable de l'article 6 §1 de la CEDH invoqué ni de nature à rendre irrecevables les dites interventions dans ce procès relatif au respect du repos hebdomadaire le dimanche. 



Les interventions volontaires des syndicats sont donc recevables et la décision doit être confirmée de ce chef.



Sur le fond, dès lors qu'il est constaté une infraction aux règles sur le repos dominical, la preuve est rapportée d'une atteinte au droit des salariés qui justifie l'octroi d'une provision sur dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.



En revanche les deux syndicats ne justifiant pas de leur appel incident relatif au montant de la provision allouée, la décision sera confirmée de ce chef. 





PAR CES MOTIFS

La cour



- Prononce l'exclusion des débats de la clé USB produite par Mme [X] et Mme [L], agissant ès qualité d'inspectrices du travail des sections 1 et 5 de l'Unité de contrôle n°3 du département de la Haute-Garonne.



- Confirme l'ordonnance du juge des référés du tribunal judiciaire de Toulouse en date du 28 octobre 2021 sauf'':







* au syndicat [12] la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi ainsi que la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

* au syndicat [11] la somme de 1.000 euros de dommages et intérêts au titre du préjudice subi ainsi que la somme de 1000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,



 sauf