Cour d'Appel · Chambre 4 A — 28 octobre 2022

EP/KG







MINUTE N° 22/800

















































NOTIFICATION :



Pôle emploi Alsace ( )







Clause exécutoire aux :

- avocats

- délégués syndicaux

- parties non représentées



Le 



Le Greffier

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE COLMAR

CHAMBRE SOCIALE - SECTION A

ARRET DU 28 Octobre 2022



Numéro d'inscription au répertoire général : 4 A N° RG 21/02351 

N° Portalis DBVW-V-B7F-HSRV



Décision déférée à la Cour : 20 Avril 2021 par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE STRASBOURG



APPELANT :



Monsieur [N] [E]

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représenté par Me Anne SCHEFFER, avocat au barreau de STRASBOURG



INTIMEE :



S.A. SOLOCAL, ANCIENNEMENT APPELEE PAGES JAUNES SA AU CAPITAL de 881 108 385,10 €, immatriculée au RCS de NANTERRE

prise en la personne de son représentant légal

N° SIRET : 444 21 2 9 55

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Déborah BAUMANN, avocat au barreau de COLMAR



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 Septembre 2022, en audience publique, les parties ne s'y étant pas opposées, devant Mme DORSCH, Président de Chambre, et M. PALLIERES, Conseiller, chargés d'instruire l'affaire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Mme DORSCH, Président de Chambre

M. PALLIERES, Conseiller

M. LE QUINQUIS, Conseiller

qui en ont délibéré.



Greffier, lors des débats : Mme THOMAS



ARRET :

- contradictoire

- prononcé par mise à disposition au greffe par Mme DORSCH, Président de Chambre,

- signé par Mme DORSCH, Président de Chambre et Mme THOMAS, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



EXPOSE DU LITIGE



Par contrat à durée indéterminée du 4 octobre 2010, la SA Solocal, anciennement dénommée Pages Jaunes, a embauché Monsieur [N] [E] en qualité de télévendeur prospects, soumis à la convention collective nationale de la publicité.

Par contrat du 28 novembre 2011, le poste de Monsieur [E] a évolué en télévendeur clients, puis, par contrat du 7 janvier 2014, en télévendeur digital clients, puis par avenant du 1er avril 2014, en télévendeur master ; et en dernier état, par contrat du 8 juillet 2014, en conseiller commercial digitale spécialiste, statut cadre.



Par lettre du 14 janvier 2019, la société Solocal a convoqué Monsieur [N] [E] à un entretien préalable à une mesure de licenciement.



Par requête du 25 janvier 2019, Monsieur [N] [E] a saisi la section encadrement du conseil de prud'hommes de Strasbourg d'une demande, à titre principal, tendant à faire prononcer la résiliation judiciaire de son contrat de travail pour harcèlement moral, subsidiairement, pour manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles au visa de l'article L 1222-1 du Code du travail.



En cours d'instance, par lettre recommandée datée du 12 février 2019, reçue par Monsieur [E] à une date inconnue, l'employeur l'a licencié pour n'avoir pas assuré ses missions de façon satisfaisante, avec des résultats demeurant insuffisants, malgré plan d'accompagnement, défaut d'application de la méthodologie nécessaire à la prise de rendez-vous et à la commercialisation d'offre digitale, absence d'autonomie ; résultats insuffisants s'avérant être le fruit d'une mauvaise volonté délibérée de ne pas exécuter convenablement les missions et donc de négligence sur des aspects essentiels du contrat de travail.



Monsieur [E] a contesté, également, le bien-fondé de ce licenciement.



Par jugement du 20 avril 2021, le conseil de prud'hommes de Strasbourg a :

- débouté Monsieur [E] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,

- débouté Monsieur [E] de sa demande de licenciement nul,

- dit et jugé le licenciement de Monsieur [E] fondé sur une faute,

- débouté Monsieur [E] de sa demande de paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires,

- débouté les parties de toutes autres demandes plus amples ou contraires,

- dit que chaque partie conservera la charge de ses propres frais et dépens.



Le conseil de prud'hommes a constaté une absence de harcèlement moral, considéré que les éléments de fait, produits au dossier, ne démontraient pas les manquements, avancés par le demandeur, de l'employeur.



Sur le licenciement, le conseil de prud'hommes a retenu que Monsieur [E] avait fait preuve d'une mauvaise volonté manifeste dans l'exécution de ses obligations contractuelles.



Sur le rappel de salaire, si le conseil a considéré que la convention de forfait jours était inopposable à Monsieur [E], il a toutefois précisé que la répartition entre travail administratif et visites clients était incohérente, et que les mails, produits par le demandeur, concernent souvent des intérêts personnels ou sont envoyés à des heures qui ne sont pas incompatibles avec une journée dont l'amplitude ne déclencherait pas d'heures supplémentaires.



Par déclaration du 3 mai 2021, Monsieur [N] [E] a interjeté appel du jugement en toutes ses dispositions.



Par écritures du 19 août 2021, il sollicite l'infirmation du jugement rendu sauf en ce qu'il a déclaré le forfait jour inopposable,

et



A titre principal : 

Dire et juger la résiliation judiciaire du contrat de Monsieur [N] [E] fondée du fait du harcèlement moral enduré 



Dire et juger que Monsieur [N] [E] a été victime de harcèlement moral, situation justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail 



- Condamner la Société Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] : 



- 1 807,70 € net à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 433,25 € brut à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis 

- 43,32 € brut au titre des congés s'y rapportant 

- 20 000 € à titre dommages et intérêts pour harcèlement moral 

- 74 447 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.



A titre subsidiaire, dire et juger la résiliation judiciaire du contrat de Monsieur [N] [E] fondée du fait des manquements aux obligations contractuelles et au visa de l'article L1222-1 du Code du Travail 



- Condamner la Société Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral 



- Condamner la Société Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] : 



- 1 807,70 € net à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 433,25 € brut à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis 

- 43,32 € brut au titre des congés s'y rapportant 

- 49 631,36 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif 



A titre infiniment subsidiaire, 



Dire et juger que le licenciement de contrat de Monsieur [N] [E] est en rapport avec le harcèlement moral subi et le déclarer nul au visa de l'article L1152-3 du Code du Travail 



- Condamner la Société Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral 



- Condamner la Société Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] : 



- 1 807,70 € net à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 433,25 € brut à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis 

- 43,32 € brut au titre des congés s'y rapportant 

- 74 447 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.



A défaut, dire et juger le licenciement de contrat de Monsieur [N] [E] à tout le moins abusif au visa de l'article L1235-3 du Code du Travail 



- Condamner la Société Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] la somme de 20 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral 



 - Condamner la Société Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] : 



- 1807,70 € net à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement 

- 433,25 € brut à titre de solde d'indemnité compensatrice de préavis 

- 43,32 € brut au titre des congés s'y rapportant 

- 49 631,36 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif 



En tout état de cause 



- Condamner la Société Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] : 



- 16 044,20 € brut à titre de rappel de salaire pour les heures supplémentaires réalisées en 2018 

- les congés payés y afférents soit 1 604,42 € brut 

- 2 904,30 € net à titre d'indemnité de repos compensateur s'y rapportant pour les heures effectuées au-delà du contingent 

- 37 223,52 € de dommages et intérêts au titre de l'article 8223-1 du Code du travail 



- Condamner la SA Pages Jaunes - Solocal à verser à Monsieur [N] [E] la somme de 5 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens. 



Par écritures transmises par voie électronique du 6 septembre 2022, la société Solocal sollicite la confirmation du jugement entrepris, sauf en ce qu'il a été jugé inopposable, au salarié, la convention de forfait jours, et demande, en outre, la condamnation de l'appelant à lui payer la somme de 4 000 € titre l'article 700 du code de procédure civile et les dépens.



Une ordonnance de clôture de l'instruction a été rendue le 9 septembre 2022.



En application de l'article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère aux conclusions susvisées pour plus amples exposé des prétentions et moyens des parties.



SUR CE,





La cour relève que le dispositif du jugement du 20 avril 2021 de la section encadrement du conseil de prud'hommes de Strasbourg ne comporte aucune mention sur un caractère irrégulier de la convention de forfait jours prévue au contrat de travail de Monsieur [E], le conseil de prud'hommes s'étant contenté de rejeter la demande de paiement de rappel de salaire au titre d'heures supplémentaires.















I. Sur la résiliation judiciaire



Le juge doit d'abord se prononcer sur le bien fondé de la demande de résiliation judiciaire avant d'examiner le bien fondé du licenciement (notamment Cass. soc., 21 mars 2007, n° 06-40.650).



1. Sur le harcèlement moral



Selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon l'article L.1152-2 du même code, aucun salarié ne peut être licencié pour avoir subi des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



L'article L.1154-1 prévoit qu'en cas de litige, le salarié concerné présente des éléments de faits laissant supposer l'existence d'un harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



En l'espèce, Monsieur [E] invoque avoir fait l'objet de harcèlement moral en ce que :

- il lui a été fixé des objectifs inatteignables, le 1er février 2018,



- une procédure disciplinaire va être engagée contre lui pour des anomalies, qui auraient été constatées par un audit qui n'a pas été versé aux débats, procédure à l'issue de laquelle il ne sera pas sanctionné, 



- il a été avisé plus d'un mois, après l'entretien préalable, d'une absence de sanction,



- il a fait l'objet de pressions dans le cadre de la gestion de son portefeuille clients, en se voyant notamment imposer un plan d'accompagnement,



- l'employeur lui a retiré 20 comptes du portefeuille au mois de novembre 2018, alors qu'il lui reprochait des résultats insuffisants,



- il a été convoqué à un second entretien préalable à une mesure de licenciement, par lettre du 14 janvier 2019.





- Sur les objectifs 



Par courriel du 1er février 2018, l'employeur, par l'intermédiaire de M. [L], a communiqué à Monsieur [E] ses objectifs de vente (pièce demandeur n°9), en l'espèce, un chiffre d'affaires brut annuel de 886 748 euros, soit une augmentation de 3, 97 % par rapport au chiffre d'affaires brut réalisé au cours de l'année 2017, et une augmentation de 14, 15 % par rapport au chiffre d'affaires à réaliser qui avait été fixé pour l'année 2017 (pièce demandeur N°7).



L'employeur ne rapporte pas la preuve que les objectifs, pour l'année 2018, étaient réalisables, alors qu'ils ont été déterminés, non par rapport aux objectifs de l'année précédente, mais par rapport aux résultats excellents, qu'avait obtenus Monsieur [E], au cours de l'année 2017.



La société Solocal n'a, d'ailleurs, contrairement à son affirmation, pas apporté d'explications claires au salarié permettant de déterminer le calcul des objectifs, la présentation du 1er février 2018 ne répondant pas à ce caractère.



- Sur la première procédure disciplinaire et la notification de la décision de l'employeur



Monsieur [E] a été convoqué à un entretien préalable à une mesure éventuelle de licenciement, par lettre du 10 juillet 2018.



Suite à cet entretien, qui s'est tenu le 26 juillet 2018, l'employeur n'a pas pris de sanction tout en rappelant au salarié, dans une lettre, datée du 30 juillet 2018 mais reçue, par ce dernier, le 5 septembre 2018, que l'employeur comptait sur le salarié " pour être plus vigilant dans l'application des règles de paiement ", alors que l'entretien avait fait suite, selon la Sa (alors) Pages jaunes, à un audit aléatoire effectué en juin et juillet 2018 relevant un certain nombre d'anomalies, et qu'en définitive, il n'avait été relevé qu'une seule erreur de Monsieur [E].



Suite à une contestation de Monsieur [E], sur les faits qui lui étaient reprochés, à savoir un défaut de respect des règles et règlements en vigueur dans l'entreprise et, notamment, " le livret de la concurrence et les instructions de vente ", l'employeur va émettre une seconde lettre, nécessairement anti datée du 30 juillet 2018, ne faisant plus état de l'existence d'une erreur du salarié.



Si Monsieur [E] se plaint d'avoir été avisé plus d'un mois après l'entretien, de l'absence de sanction, il y a lieu de relever que, selon son propre courriel du 1er août 2018, adressé à Mme [X], il a reconnu avoir été avisé, dès le 27 juillet 2018, téléphoniquement, qu'il n'y aurait pas de suite, Monsieur [E] sollicitant, à cette occasion, une copie mail de la lettre relative à la décision de l'employeur.



- Sur les pressions dans le cadre de la gestion de son portefeuille clients, en se voyant notamment imposer un plan d'accompagnement



Un plan " d'accompagnement de la performance " a effectivement été mis en place par l'employeur le 8 octobre 2018 pour une durée de 6 semaines.



Toutefois, il n'est pas établi que, dans le cadre de la gestion de son portefeuille clients, Monsieur [E] ait subi des pressions, le plan en cause consistant en une assistance technique et une aide, par le responsable des ventes, afin de soutenir le commercial dans le développement de son activité, alors qu'après un premier quadrimestre avec de très bons résultats, il avait été constaté une baisse significative de l'activité de Monsieur [E], notamment, 33 rendez vous client sur une période de 5 semaines depuis début septembre 2018, alors qu'il avait été jusqu'au mois d'avril 2018 un commercial présentant d'excellents résultats commerciaux.



Le courriel de M. [H] [S], responsable des ventes, du 2 octobre 2018 (pièce demandeur n°30) fait apparaître que Monsieur [E] a le plus petit nombre de rendez vous client réalisés, par rapport aux 7 autres commerciaux, à savoir 9 rendez vous sur 4 jours.









Ces faits de pression n'apparaissent, dès lors, pas matériellement établis.



- Sur le retrait de 20 comptes du portefeuille au mois de novembre 2018



Ce retrait a été effectué, suite à un courriel du 30 novembre 2018, de M. [S], responsable des ventes, alors même qu'il était reproché à Monsieur [E] une insuffisance d'activité.



***



Les faits, dont la matérialité est établie, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral.



Il appartient, dès lors, à l'employeur de démontrer que les mesures en cause sont étrangères à tout harcèlement moral et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



Or, l'employeur ne rapporte pas la preuve du caractère réalisable des objectifs annuels de l'année 2018, alors que les objectifs étaient bien plus importants pour le 2ème, et le 3ème quadrimestre,



Il ne produit pas plus le rapport de l'audit qui aurait motivé l'engagement de la première procédure disciplinaire, et, ce, malgré que l'absence dudit rapport ait été expressément invoquée par Monsieur [E] dans ses écritures,



La Sa Solocal n'a pas justifié du bien fondé de l'engagement de la première procédure disciplinaire, alors qu'en définitive, elle aurait relevé une faute du salarié, sans précision, et alors qu'elle ne justifie pas avoir communiqué, audit salarié, le livret de la concurrence et les instructions de vente, avant l'entretien préalable à une mesure éventuelle de licenciement, comme invoqué, par courriel, par Monsieur [E],



Pour expliquer le retrait de 20 comptes clients, du portefeuille géré par Monsieur [E], la Sa Solocal, par l'intermédiaire de son responsable de ventes, par courriel du 30 novembre 2018, précise qu'elle a pris la décision de " soulager " Monsieur [E] de 20 comptes, et de lui laisser 16 comptes à traiter soit 4 contrats par semaine, au motif de la moyenne de 2, 57 contrats par semaine, réalisée par ce salarié, entre le 8 octobre et le 23 novembre 2018. 



La société Solocal justifie ce retrait par le fait que la vingtaine de compte client représente 26 % des 134 comptes client du portefeuille de Monsieur [E], et qu'il aurait fallu, dès lors, au regard de 3 contrats conclus par semaine, une vingtaine de semaine. 



Mais, ce, faisant, la Sa Solocal confond les contrats conclus avec les visites réalisées, la visite d'un client n'amenant pas nécessairement la signature d'un contrat.



Or, le responsable des ventes avait demandé à Monsieur [E] de réaliser 60 visites sur 5 semaines (cf lettre de licenciement, en ce qui concerne le mois de septembre, et ce qui correspond au calcul retenu dans le plan de sauvegarde de 2014), de telle sorte que, sur cette base, Monsieur [E] était parfaitement en mesure d'effectuer 36 visites sur les 3 semaines restantes du mois de décembre.









Le retrait de 20 comptes client n'apparaît, dès lors, pas comme un acte de gestion commerciale normal, mais comme un acte préjudiciable au salarié commercial qui se verra, a posteriori, reproché un manque d'activité, et la volonté de ne pas exécuter convenablement sa mission.



***



L'ensemble des agissements de l'employeur n'étant pas justifié par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, il y a lieu de retenir le harcèlement moral et, en conséquence, de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail, aux torts de l'employeur, à la date d'envoi de la lettre de licenciement, soit le 12 février 2019 (dans le même sens, notamment, Cass. Soc. 15 mai 2007 n°04-43.4663), le fait que Monsieur [E] ait pu souhaiter quitter la société étant, en soi, sans emport et ne pouvant justifier des actes répétés de harcèlement moral.



Le jugement entrepris, en qu'il a rejeté les demandes de résiliation judiciaire du contrat de travail, et d'indemnisation conséquentes, et en ce qu'il a jugé que le licenciement de Monsieur [E] était fondé sur une faute, sera infirmé.



En application des articles L.1152-3 et L.1153-4 du code du travail, la résiliation judiciaire produit les effets d'un licenciement nul en cas de harcèlement moral. 



Toutefois, pour calculer la rémunération moyenne brute des 12 derniers mois, et avant de statuer sur les diverses indemnités sollicitées, il convient, au préalable, d'examiner la demande relative à un rappel d'heures supplémentaires.



II. Sur les heures supplémentaires, les congés payés sur heures supplémentaires, et l'indemnité de repos compensateur



Monsieur [E] ne réclame que le paiement d'heures supplémentaires pour l'année 2018.



Selon contrat de travail du 8 juillet 2014, Monsieur [E] a bénéficié du statut de cadre.



Ce contrat, faisant référence à un accord d'entreprise, comporte une convention de forfait en jours.



La SA Solocal produit un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail signé le 20 mars 2000 et relatif à une société Oda prévoyant des dispositions relatives aux temps de travail des cadres et, notamment, encadrant les conventions forfait jours.



Cet accord stipule que la réduction du temps de travail se fera sur la base d'une forfait de 209 jours de travail par an, et que pour garantir le suivi des jours travaillés, les cadres établissent mensuellement un déclaratif manuel de suivi des jours ou demi-journées, validés mensuellement par la hiérarchie. La hiérarchie doit s'attacher conjointement avec le salarié, au travers des récapitulatifs trimestriels à examiner la charge de travail et le cas échéant à la réajuster. Ce récapitulatif est adressé à la DRH.



La Sa Solocal justifie que Oda est une de ses anciennes dénominations.













Toutefois, l'employeur ne justifie pas du contrôle du suivi trimestriel pour l'année 2018, tel que prévu par l'accord collectif, se contentant de produire des documents intitulés " entretien objectif " : 1 pour l'année 2015, 3 pour l'année 2016, et 2 pour l'année 2017, dont la matérialité des entretiens est contestée par le salarié, et qui ne comporte ni signature manuscrite de ce dernier, ni signature électronique par un procédé fiable permettant de s'assurer de son auteur.



Par ailleurs, la lecture de ces documents permet de relever une absence de contrôle par l'employeur du respect du cadre fixé par l'accord collectif sur le contrôle du temps de travail.



En conséquence, la convention de forfait en jours est inopposable à Monsieur [E].



En application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant (notamment, Cass. Soc. 21 octobre 2020 pourvoi n°19-15.453).



En l'espèce, Monsieur [E] produit un tableau d'heures supplémentaires qu'il aurait effectuées du 5 février au 21 décembre 2018, la copie de son agenda, et copie de quelques mails adressés, durant cette période, entre 08 h 06 et 21 h 50.



Ces éléments apparaissent suffisamment précis. 



De son côté, l'employeur produit :



- la copie de quelques pages du plan de sauvegarde négocié en 2014, fixant pour les vendeurs KA un temps de répartition du travail comme suit (1 jour = 7 heures) : 4 jours/semaine sur le terrain, 1 jour/semaine passé à l'agence, pour un nombre de visites de 12/semaine, 



- la reconstitution du temps de travail du salarié par rapport à l'agenda produit par ce dernier au regard du décompte prévu dans le plan précité,



- et des " feuilles de route " précisant le nombre de rendez vous réalisés au cours des semaines 30 à 44.



Il en résulte que le salarié a effectivement réalisé des heures supplémentaires, uniquement sur la semaine du 19 mars 2018, que la cour évalue au nombre de 4 heures 40 à 25 %, représentant, en conséquence, la somme de 136, 87 euros bruts, au paiement de laquelle sera condamnée la société Solocal, outre la somme de 13,69  euros au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés.











Le jugement entrepris sera donc infirmé de ce chef.



Il résulte des motifs supra que la demande au titre d'une indemnité de repos compensateur apparaît mal fondée, de telle sorte que le jugement entrepris, sur ce point, sera confirmé.





III. Sur les indemnités de rupture et autres



Vu l'article R 1234-4 du code du travail,



- sur le salaire de référence



Les parties s'opposent sur le montant à retenir au titre du salaire de référence.



Monsieur [E] invoque un salaire mensuel moyen de référence de 6 203, 92 euros brut, et ajoute que l'employeur a versé l'indemnité de licenciement sur la base de 6059, 50 euros.



La société Solocal fait état, dans ses écritures d'un salaire mensuel moyen de 5 896,41 euros brut, sur la période de février 2018 à janvier 2019 qui correspond effectivement à la moyenne des 12 mois précédant le licenciement, hors remboursement de frais.



Il y a lieu, dès lors, de retenir ce dernier montant.



- Sur le solde d'indemnité de licenciement



La convention collective de la publicité prévoit une indemnité, pour les collaborateurs cadres, ayant au moins 2 années d'ancienneté, pour une période d'ancienneté jusqu'à 15 ans, de 33 % de mois par année complète de présence,



Monsieur [E] a perçu, selon la pièce n°42 ter, une somme de 16 511, 02 euros, la société Solocal reste lui devoir, en conséquence, une somme de 5 896, 41 X 1/3 X 8.583 = 16 869, 63 - 16 511, 02 = 358, 61 euros nets.



- Sur l'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés sur préavis



La convention collective prévoit un préavis de 3 mois,



lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l'indemnité compensatrice de préavis (notamment, Cass. soc. 28 sept. 2005, n° 03-48009).



Il résulte, de façon implicite et non équivoque, des écritures de Monsieur [E] que ce dernier reconnaît avoir reçu la somme totale de 18 178, 50 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, soit une somme supérieure à celle réellement due, en l'espèce, 17 689, 23 euros.



En conséquence, les demandes, de paiement d'un solde au titre de cette indemnité, et des congés payés afférents, seront rejetées.













- Sur les dommages et intérêts pour licenciement nul



Selon l'article L1235-3-1 du code du travail, le salarié a droit à une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



M. [E] ne justifie pas d'un préjudice dont la valeur serait supérieure à 6 mois de salaire brut, alors que, selon extrait Kbis daté du 9 septembre 2019, il occupe des fonctions de président d'une Sasu Wilkom qui a été immatriculée le 14 mai 2019, soit dès la fin de sa période de préavis suite au licenciement, cette société ayant été constituée avec un ancien salarié de la Sa, alors, Pages jaunes, et exerçant une activité concurrente à celle de cette dernière société.



Compte tenu de l'ancienneté de Monsieur [E], et de l'activité de président d'une société exercée rapidement après son licenciement, la cour condamnera la société Solocal à lui payer, à ce titre, la somme de 35 378, 46 euros bruts correspondant à 6 mois de salaire.



- Sur les dommages et intérêts pour harcèlement moral



Le harcèlement, dont a fait l'objet Monsieur [E], a contribué à nuire à son état de santé et, en conséquence, à ses résultats commerciaux.



La cour évalue le préjudice subi, de ce chef, à la somme de 1 500 euros au paiement de laquelle sera condamnée la société Solocal.



En conséquence, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a rejeté les prétentions de Monsieur [E] quant à ces indemnités.



- Sur l'indemnité pour travail dissimulé



Eu égard à l'existence d'un accord d'aménagement et de réduction du temps de travail conclu le 20 mars 2000, et au nombre d'heures supplémentaires particulièrement faible au titre de l'année 2018, l'élément intentionnel requis n'est pas établi.



En conséquence, la demande, à ce titre, apparaît mal fondée.



IV. Sur le remboursement à Pole Emploi

Aux termes de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans les cas prévus aux articles L 1132-4, L 1134-4, L 1144-3, L 1152-3, L 1152-4 L. 1235-3, et L 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé ;

Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, ce qui est le cas en l'espèce ;

Il conviendra en conséquence d'ordonner le remboursement des indemnités éventuellement versées dans la limite de 3 mois.







V. Sur les demandes annexes



En application de l'article 696 du code de procédure civile, la société Solocal qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d'appel.



En application de l'article 700 du même code, elle sera condamnée à payer à Monsieur [E] la somme de 1 500 euros.



La demande, à ce titre, de la société Solocal sera rejetée.





PAR CES MOTIFS





La Cour, Chambre sociale, statuant par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après débats en audience publique et après en avoir délibéré,



INFIRME le jugement rendu le 20 avril 2021 par le conseil de prud'hommes de Strasbourg, en toutes ses dispositions, SAUF en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur [N] [E] :



- au titre d'un solde d'indemnité compensatrice de préavis,

- au titre d'un solde d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

- au titre d'une indemnité de repos compensateur,

- au titre d'une indemnité pour travail dissimulé ;



Statuant à nouveau sur les chefs infirmés, et y ajoutant,



PRONONCE la résiliation judiciaire, avec effet au 12 février 2019, du contrat de travail de Monsieur [N] [E] aux torts de la Sa Solocal (pages jaunes) ;



DIT que cette résiliation pour harcèlement moral produit les effets d'un licenciement nul ;



DIT que le salaire mensuel moyen de référence est 5 896, 41 euros bruts ;



CONDAMNE la Sa Solocal (Pages jaunes) à payer à Monsieur [N] [E] les sommes suivantes :

 - 358, 61 euros nets (trois cent cinquante huit euros et soixante et un centimes) à titre de solde d'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 35 378, 46 euros bruts (trente cinq mille trois cent soixante dix huit euros et quarante six centimes) au titre de l'indemnité pour licenciement nul,

- 1 500 euros nets (mille cinq cent euros) à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 136, 87 euros bruts (cent trente six euros et quatre vingt sept euros), à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires,

- 13,69 euros bruts (treize euros et soixante neuf centimes) au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés sur le rappel précédent ;







ORDONNE le remboursement par la Sa Solocal (Pages jaunes) aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées le cas échéant à Monsieur [N] [E] dans la limite de 3 mois à compter de la rupture sur le fondement des dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail ;

CONDAMNE la Sa Solocal (Pages jaunes) à payer à Monsieur [N] [E] la somme de 1 500 euros (mille cinq cents euros) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; 



REJETTE la demande de la Sa Solocal (Pages jaunes) au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;



CONDAMNE la Sa Solocal (Pages jaunes) aux dépens de première instance et d'appel. 



Ledit arrêt a été prononcé par mise à disposition au greffe le 28 octobre 2022, signé par Madame Christine Dorsch, Président de Chambre et Madame Martine Thomas, Greffier.





Le Greffier, Le Président,