Cour d'Appel · Chambre Sociale — 13 octobre 2022

VC/PR





























ARRÊT N° 640



 N° RG 20/02210 



N° Portalis DBV5-V-B7E-GC45













[G]



C/



S.A. CERP BRETAGNE ATLANTIQUE



















RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE POITIERS

Chambre sociale



ARRÊT DU 13 OCTOBRE 2022





Décision déférée à la Cour : Jugement du 28 septembre 2020 rendu par le conseil de prud'hommes de La Roche-sur-Yon 





APPELANT :



Monsieur [P] [G]

né le 27 mai 1967 à [Localité 7]

[Adresse 3]

[Localité 2]



Ayant pour avocat Me Sylvie ROIRAND de la SELARL BARREAU- ROIRAND, avocat au barreau de LA ROCHE-SUR-YON





INTIMÉE :



S.A. COOPERATIVE D'EXPLOITATION ET DE REPARTITION PHARMACEUTIQUE DE BRETAGNE ATLANTIQUE

(CERP BRETAGNE ATLANTIQUE)

N° SIRET : 495 780 348

[Adresse 8] 

[Localité 9]

[Localité 1]



Ayant pour avocat postulant Me Jérôme CLERC de la SELARL LEXAVOUE POITIERS-ORLEANS, avocat au barreau de POITIERS



Et pour avocat plaidant Me Laurent GERVAIS de la SELARL BARTHELEMY AVOCATS, avocat au barreau de NANTES





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 1er juin 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :



Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président

Madame Anne-Sophie DE BRIER, Conseiller

Madame Valérie COLLET, Conseiller



qui en ont délibéré





GREFFIER, lors des débats : Madame Patricia RIVIÈRE





ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE 



- Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile que l'arrêt serait rendu le 15 septembre 2022. A cette date, le délibéré a été prorogé au 13 octobre 2022.



- Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Madame Patricia RIVIÈRE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





EXPOSÉ DU LITIGE



La SA Coopérative d'exploitation et de répartition pharmaceutique de Bretagne Nord a engagé M. [P] [G], à compter du 18 mars 2002, dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée, pour exercer les fonctions de cadre commercial au sein de l'agence d'[Localité 5]. 



Par courrier du 4 juin 2012, La SA Coopérative d'exploitation et de répartition pharmaceutique de Bretagne Atlantique a informé M. [G] de son changement d'employeur à compter du 1er juillet 2012, la société Aélia, filiale du groupe Cerp, reprenant l'activité 'services' de la Cerp Bretagne Nord. 



Suivant contrat de travail à durée indéterminée signé le 29 juin 2012, la société Aélia, reprenant le contrat de travail de M. [G], a engagé celui-ci en qualité de Responsable attachés commerciaux à compter du 1er juillet 2012. 



Le contrat de travail de M. [G] a été ensuite transféré, à compter du 1er juillet 2014, à la SA Coopérative d'exploitation et de répartition pharmaceutique de Bretagne Atlantique (ci-après désignée 'la Cerp'), pour exercer les fonctions de Chargé de clientèle sur le secteur Vendée Loire Atlantique. 



Par lettre recommandée avec avis de réception du 16 août 2018, la Cerp a convoqué M. [G], le 27 août 2018, à un entretien préalable à un éventuel licenciement. A la demande de M. [G], cet entretien a été reporté au 3 septembre 2018. 



Le 7 septembre 2018, la Cerp a notifié, par lettre recommandée avec avis de réception, à M. [G] son licenciement pour insuffisance professionnelle constatée dans ses fonctions de Chargé de clientèle de l'agence d'[Localité 4], occupées depuis juillet 2014.



Par courrier du 15 septembre 2018, M. [G] a contesté auprès de son employeur son licenciement. 



Contestant son licenciement, M. [G] a saisi le conseil de prud'hommes de La Roche Sur Yon par requête du 1er août 2019, afin d'obtenir le paiement de dommages et intérêts. 



Par jugement du 28 septembre 2020, le conseil de prud'hommes a :

- dit que l'employeur n'a pas manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail,

- dit que la société Cerp ne s'est pas rendue coupable de faits constitutifs de harcèlement moral,

- dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle est fondé,

- dit que la demande relative à l'indemnité de licenciement est sans objet,

- dit que les créances allouées produiront intérêt au taux légal à compter du dépôt de la demande et qu'il sera fait application de l'article 1343-2 du code civil,

- débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

- débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour illégalité du forfait en heures,

- débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse,

- débouté M. [G] de sa demande d'exécution provisoire,

- ordonné la rectification de l'attestation pôle emploi et du certificat de travail sans astreinte,

- condamné la société Cerp à payer à M. [G] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-communication au conseil de l'attestation pôle emploi rectifiée,

- condamné la société Cerp à payer à M. [G] la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Cerp aux dépens. 



Le 13 octobre 2020, M. [G] a interjeté appel du jugement en ce qu'il l'a débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat, pour illégalité du forfait en heures, pour harcèlement moral, pour licenciement nul et sans cause réelle et sérieuse et de sa demande d'indemnité de licenciement. 



Par conclusions notifiées le 27 mai 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, M. [G] demande à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la délivrance d'un certificat de travail et d'une attestation Pôle emploi rectifiés et en ce qu'il lui a alloué une somme de 5.000 euros en réparation du préjudice subi et une somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Il demande l'infirmation du jugement pour le surplus et la condamnation de la société Cerp à lui payer les sommes de :

- 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat,

- 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour illégalité du forfait en heures,

- 12.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

- 76.000 euros à titre de dommages et intérêt pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

- 2.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel, outre les dépens.

Il demande enfin que les créances allouées produisent des intérêts au taux légal à compter du dépôt de la demande et qu'il soit fait application de l'article 1154 du code civil prévoyant la capitalisation des intérêts. 



Il soutient tout d'abord que la cour est régulièrement saisie des demandes qu'il a formées en appel expliquant que si sa déclaration d'appel ne porte pas sur les chefs du jugement commençant par 'dit que', ces formules ne caractérisent pas des prétentions mais seulement des moyens et que les chefs du jugement qu'il a visés dans sa déclaration d'appel sont les prétentions sur lesquelles la cour doit statuer. 





Sur le fond, il prétend tout d'abord avoir subi des modifications illégales de son contrat de travail et une dépréciation de sa carrière en raison de l'absence d'entretien proposé par son employeur. Il ajoute qu'il n'a pas eu de visite médicale d'embauche et ni d'entretien annuel en 2018 et en conclut que la succession de fautes commises par son employeur a conduit à sa mise à l'écart.



Il affirme ensuite qu'il était soumis à une convention de forfait heures illégale résultant du contrat de travail avec son précédent employeur Aelia, auquel il n'a pas consenti avec la société Cerp lors de sa dernière mutation. Il expose qu'il n'existait aucun système de décompte du temps de travail et que l'entretien annuel prévu par la convention collective n'a jamais été organisé. Il insiste sur le fait qu'il a la possibilité de solliciter des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'un forfait illégal, précisant qu'il a été privé des garanties liées au forfait heures de sorte que tous les abus par son employeur ont été possible et qu'il a accumulé de la fatigue. 



Il fait valoir qu'il a été victime de harcèlement moral de la part de son employeur et subsidiairement d'une exécution déloyale du contrat de travail. Il considère que la preuve d'une insuffisance professionnelle de sa part n'est pas rapportée et que son licenciement doit être annulé comme ayant pour origine le harcèlement moral dont il a été victime ou que subsidiairement son licenciement doit être déclaré sans cause réelle et sérieuse. 



Il rappelle que la Cerp lui a délivré un certificat de travail et une attestation pôle emploi erronés quant à son ancienneté et que du fait de ces erreurs, Pôle emploi a considéré que l'indemnité de licenciement versée était supérieure à la normale alors que l'employeur n'avait en réalité versé que ce qu'il devait. Il indique que Pôle Emploi a appliqué une carence indue en décomptant une prétendue indemnité supra légale. Il fait observer que la Cerp ne lui a adressé une attestation rectifiée que postérieurement au jugement déféré et que Pôle emploi n'a toujours pas revu son décompte. 



Par conclusions notifiées le 6 octobre 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des faits et des moyens, la société Cerp demande à la cour de :

A titre principal,

- constater l'absence d'effet dévolutif de l'appel et confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [G] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, au titre du harcèlement moral, au titre de la nullité du licenciement et subsidiairement au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de sa demande de rappel d'indemnité de licenciement,

A titre subsidiaire,

- confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M. [G] de ses demandes de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, au titre du harcèlement moral, au titre de la nullité du licenciement et subsidiairement au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que de sa demande de rappel d'indemnité de licenciement,

A titre infiniment subsidiaire,

- réduire les montants des dommages et intérêts réclamés à de plus justes proportions,

En tout état de cause,

- débouter M. [G] de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'illégalité du forfait en heures,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à M. [G] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts et subsidiairement, réduire ce montant à de plus justes proportions,



- débouter M. [G] de sa demande de fixation des sommes en net et dire que les éventuelles condamnations seront fixées en brut,

- dire que les sommes produisent intérêts à compter de l'arrêt,

- débouter M. [G] de toutes demandes plus amples ou contraires,

- débouter M. [G] de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- condamner M. [G] à lui payer la somme de 4.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens. 



Se fondant sur les articles 901 et 562 du code de procédure civile, elle soutient que les chefs du jugement qui ne sont pas expressément visés dans l'acte d'appel ne sont pas déférés à la cour, que dans son acte d'appel, M. [G] n'a pas critiqué les chefs du jugement commençant par 'dit que' et qu'en conséquence, l'effet dévolutif de l'appel concernant ces chefs du jugement non visés n'a pas pu opérer. 



Sur le fond, elle fait valoir qu'il n'y a pas eu de modification unilatérale du contrat de travail de M. [G], que ce dernier connaissait parfaitement les contours de sa mission et qu'aucun entretien de carrière n'a été réalisé faute pour le salarié d'en avoir fait la demande. 



Elle conteste tout harcèlement moral et toute exécution déloyale du contrat de travail. Elle considère que l'insuffisance professionnelle dont a fait preuve M. [G] est caractérisée de sorte que son licenciement est justifié. Elle en conclut que le licenciement du salarié n'est ni nul ni dépourvu de cause réelle et sérieuse. 



Elle soutient que l'invalidation d'un forfait heures peut donner lieu seulement à un rappel d'heures supplémentaires mais non au paiement de dommages et intérêts. Elle ajoute que M. [G] ne rapporte la preuve d'aucun préjudice, ayant été rémunéré de toutes les heures travaillées. Elle fait également observer que la dépression invoquée par M. [G] fait doublon avec la demande de dommages et intérêts au titre du harcèlement moral et qu'aucun lien avec le travail n'a été établi. 



Elle indique avoir régularisé une attestation Pôle Emploi et un certificat de travail reprenant l'ancienneté véritable de M. [G]. 



L'ordonnance de clôture est intervenue le 4 mai 2022 et l'affaire fixée à l'audience du 1er juin 2022 à laquelle elle a été retenue puis mise en délibéré par mise à disposition au greffe à la date du 15 septembre 2022 et prorogée au 13 octobre 2022. 



MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur l'effet dévolutif de l'appel



Selon l'article 562 alinéa 1 du code de procédure civile : 'L'appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu'il critique expressément et de ceux qui en dépendent', l'article 901 du même code précisant que la déclaration d'appel doit comporter les chefs du jugement expressément critiqués.



En l'espèce, la déclaration d'appel de M. [G] est ainsi rédigée :

'Appel limité aux chefs de jugement expressément critiqués, en ce que le jugement a débouté Monsieur [G] :

- de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat d'un montant de 8.000 euros nets,

- de sa demande de dommages-intérêts pour illégalité du forfait en heures d'un montant de 10.000 euros nets,

- de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral pour un montant de 12.000 euros nets,

- de sa demande en rappel d'indemnité de licenciement d'un montant de 2.137,57 euros nets,

- de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement nul subsidiairement sans cause réelle et sérieuse d'un montant de 76.000 euros nets'. 



Il s'avère donc, comme le relève justement la société Cerp, que la déclaration d'appel de M. [G] ne porte pas expressément sur les chefs du jugement suivants : 

'- dit que l'employeur n'a pas manqué à son obligation d'exécution loyale du contrat de travail,

- dit que la société Cerp ne s'est pas rendue coupable de faits constitutifs de harcèlement moral,

- dit que le licenciement pour insuffisance professionnelle est fondé,'.



Cependant, ces chefs du jugement non expressément critiqués dépendent directement des chefs du jugement expressément critiqués puisque 'les déboutés' prononcés par le conseil de prud'hommes ne sont que la conséquence juridiquement exécutable des 'dit que'. L'effet dévolutif de l'appel a donc opéré, étant observé que M. [G] n'a toutefois pas interjeté appel du chef du jugement ayant dit que la demande relative à l'indemnité de licenciement était sans objet et que M. [G] ne formule aucune demande à ce titre à hauteur d'appel de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce point. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour illégalité du forfait en heures



Il résulte des articles L.3121-39 et suivants du code du travail devenus les articles L.3121-53 et suivants du code du travail depuis la loi du 8 août 2016, tout salarié peut conclure une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois. 



Aux termes de l'article K-4-2 de la convention collective nationale de la répartition pharmaceutique du 7 janvier 1992 :



'La convention de forfait permet d'inclure dans la rémunération le paiement des heures supplémentaires dans la limite du contingent annuel prévu à l'article K.2.2.2, dans le respect des dispositions légales en matière de durée du travail. La rémunération doit être au moins égale au salaire minimum conventionnel applicable aux salariés, majorée des heures supplémentaires comprises dans l'horaire de travail.

L'encadrement rémunéré au forfait bénéficie, au moins 1 fois par an, d'un entretien avec sa hiérarchie, qui a pour objet d'évaluer conjointement les missions et la charge de travail et d'adapter si nécessaire les conditions du forfait.'



En l'espèce, il est constant que M. [G] avait conclu avec la société Aelia une convention de forfait mensuel en heures. 



En application de l'article K-4-2 de la convention collective précitée, M. [G] aurait donc dû bénéficier, au moins une fois par an, d'un entretien avec sa hiérarchie pour évaluer sa charge de travail, ce qui n'a néanmoins pas été le cas. La convention individuelle de forfait doit donc être considérée comme étant irrégulière puisque les garanties prévues par la convention collective n'ont pas été mises en place par l'employeur, étant précisé que celui-ci ne justifie en outre d'aucun système de décompte de la durée du travail.



Ceci étant, la cour observe que M. [G], sous couvert de deux demandes de dommages et intérêts apparemment distinctes, sollicite en réalité deux fois l'indemnisation du même préjudice moral. En effet, au soutien de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par l'illégalité de la convention de forfait, il expose qu'il a accumulé de la fatigue, des dépassements d'horaires et des kilomètres qui ont conduit à l'émergence d'une dépression dans un contexte d'épuisement physique et psychique, et, au soutien de sa demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice causé par le harcèlement moral dont il se déclare victime, M. [G] fait valoir qu'il a subi un épuisement physique et psychique du fait des agissements de son employeur et notamment des abus de pouvoir. Or, M. [G] échoue à rapporter la preuve de ce que l'illégalité de la convention de forfait aurait occasionné de manière directe et certaine le préjudice moral allégué. M. [G] prétend en effet dans ses conclusions que l'illégalité de la convention de forfait a permis à son employeur d'abuser de son pouvoir ce qui lui a causé un préjudice moral, reliant ainsi son préjudice au comportement de son employeur et non à l'illégalité de la convention de forfait.



C'est en conséquence à juste titre que les premiers juges ont débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts, ce dernier ne justifiant d'aucun préjudice causé par l'absence d'entretien annuel et par l'absence de système de contrôle des horaires et donc par l'illégalité de la convention de forfait en heures. Le jugement entrepris est ainsi confirmé de ce chef. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral



1. A titre liminaire, la cour observe que si dans la partie discussion de ses conclusions, M. [G] sollicite une somme de 12.000 euros à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et subsidiairement pour exécution déloyale de son contrat de travail, le dispositif de ses conclusions ne comporte qu'une demande principale de dommages et intérêts à hauteur de 12.000 euros pour harcèlement moral sans évoquer de demande subsidiaire d'un même montant pour exécution déloyale du contrat de travail. En outre, si le dispositif de ses conclusions mentionne une demande de dommages et intérêts à hauteur de 8.000 euros pour exécution déloyale, cette prétention se rapporte, dans la partie discussion, non pas à l'exécution déloyale du contrat de travail mais à l'exécution fautive du contrat de travail par l'employeur. Dès lors, en application de l'article 954 du code de procédure civile, la cour, qui a déjà statué sur l'exécution fautive du contrat de travail, n'est saisie d'aucune demande indemnitaire subsidiaire au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail.



2. Cela étant, il résulte de l'article L. 1154-1 du code du travail que, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement (ou, depuis l'entrée en vigueur de la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels, présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement), il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En vertu des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail, pour se prononcer sur l'existence d'un harcèlement moral, il appartient au juge d'examiner l'ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte les documents médicaux éventuellement produits, et d'apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral (ou si le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement) au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail (à savoir qu'aucun 'salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'). Dans l'affirmative, il revient au juge d'apprécier si l'employeur prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En l'espèce, M. [G] expose qu'il a subi :



1) des déclassements abusifs, soutenant qu'il a été muté à l'agence d'[Localité 4] et réintégré au sein de la société Cerp en raison du recrutement du nouveau directeur d'Aelia, son poste faisant alors double emploi. Il affirme qu'un changement d'employeur lui a alors été imposé ainsi qu'une rétrogradation puisqu'il lui a été proposé uniquement un poste de chargé de clientèle en agence. Il indique qu'il est redevenu commercial alors qu'il était responsable d'une équipe d'attachés commerciaux depuis plusieurs années. Il en conclut que ces deux modifications emportaient modification de son contrat de travail et fait observer qu'il n'a pas signé de nouveau contrat de travail mais seulement un courrier d'information sur son transfert. Il prétend qu'il a été victime de modifications unilatérales de son contrat de travail, soulignant que le motif des modifications était économique et que son employeur aurait alors dû respecter la procédure prévue à l'article L.1222-6 du code du travail.



La société Cerp prétend que le motif de la modification du contrat de travail importe peu, que M. [G] a pleinement accepté le transfert de son contrat de travail en contresignant le courrier du 26 décembre 2013 et qu'il ne s'est jamais plaint ensuite de son changement d'employeur.



Il doit être rappelé que l'employeur ne peut imposer à un salarié, sans son accord, la modification de son contrat de travail. L'accord du salarié est toujours requis en cas de modification, peu important à cet égard que la modification soit minime. L'absence de contestation même pendant plusieurs années ne saurait faire la preuve de l'acceptation par le salarié de la modification de son contrat de travail (Soc. 12 juin 2001, n° 98-42632). En effet, l'acceptation par un salarié d'une modification de son contrat de travail ne peut résulter de la seule poursuite par lui de l'exécution du contrat de travail aux nouvelles conditions ou d'un acquiescement tacite (Soc. 31 octobre 2012, n°11-17223) et ne peut résulter que d'un consentement exprès de sa part. L'acceptation expresse se définit en effet comme celle qui résulte d'une manifestation de volonté claire et non équivoque du salarié d'accepter la modification qui lui est proposée, et ne résulte pas nécessairement d'un écrit.



En l'espèce, il résulte du seul contrat de travail écrit produit aux débats que lors de la reprise par la société Aélia de l'activité 'services' de la société Cerp au sein de laquelle M. [G] était affecté en qualité de commercial, il a été engagé en qualité de responsable des attachés commerciaux ce qui signifie qu'il avait des tâches managériales à accomplir. Ce nouveau contrat de travail a ensuite été modifié, ce que ne conteste d'ailleurs pas la société Cerp, puisqu'à compter du 1er juillet 2014, M. [G] a été employé par la société Cerp - ce qui traduit un nouveau changement d'employeur - en qualité de chargé de clientèle - ce qui constitue un changement de poste de travail puisqu'il n'est pas contestable que M. [G] s'est vu retirer toutes ses fonctions managériales. 





Ces modifications du contrat de travail nécessitaient donc l'accord exprès de M. [G]. Or, aucun nouveau contrat de travail n'a été conclu entre la société Cerp et M. [G], pas plus qu'il n'y a eu un avenant à son contrat de travail. La société Cerp produit un courrier adressé le 26 décembre 2013 ainsi libellé :

'Objet : changement d'employeur,

Monsieur,

Nous vous confirmons par la présente les décisions prises lors des différents échanges avec vos supérieurs.

Suite à une réorganisation au sein de la direction de la société AELIA, filiale du Groupe Cerp, il vous a été proposé de réintégrer la Cerp Bretagne Atlantique pour y exercer une activité de Chargé de clientèle sur le secteur Vendée Loire Atlantique à compter du 1er juillet 2014. 

Votre contrat de travail sera transféré à la Cerp Bretagne Atlantique qui redevient votre nouvel employeur à compter de cette date.

Dans le cadre de ce transfert vous conserverez l'ensemble des avantages sociaux dont vous bénéficiez actuellement et bien évidemment :

- votre niveau de rémunération,

- votre ancienneté contractuelle acquise au sein de la Cerp et d'Aelia,

- votre statut de cadre,

Vous bénéficierez également de la mise à disposition d'une voiture de service du même type que le véhicule que vous avez actuellement.

Pour la bonne tenue de notre dossier, vous voudrez bien nous retourner un exemplaire de la présente revêtue de votre signature précédée de la mention manuscrite 'lu et approuvé, bon pour accord'.

Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos salutations distinguées.'

Sur ce courrier figure la mention manuscrite, non datée, de M. [G] 'Lu et approuvé, bon pour accord', suivie de la signature de M. [G].



Ce seul document est toutefois insuffisant pour établir l'acceptation claire et non équivoque du salarié aux modifications de son contrat de travail. En effet, l'objet de la lettre ne mentionne que le changement d'employeur alors que le contrat est aussi modifié concernant le poste occupé par M. [G]. En outre, s'il est indiqué qu'il a été proposé à M. [G] de réintégrer la société Cerp, il n'est nullement fait état de la réponse de M. [G], la rédaction de la lettre permettant au contraire de retenir que la décision de modifier son contrat de travail a été prise par l'employeur après avoir échangé avec les supérieurs de M. [G] mais sans concertation directe avec lui. Enfin, la mention 'lu et approuvé, bon pour accord' n'a été requise que 'pour la bonne tenue de votre dossier' et non pour s'assurer de l'acceptation claire et non équivoque de M. [G] à qui la société Cerp a seulement demandé de prendre acte de son changement d'employeur et de son changement d'emploi à compter du 1er juillet 2014. 



Ainsi, à défaut d'une acceptation expresse par le salarié des modifications de son contrat de travail, il y a lieu de considérer que l'employeur a procédé à des modifications unilatérales et les imposées à M. [G], peu important, à ce stade, le motif économique ou non des modifications imposées. 



La cour considère que le déclassement allégué par M. [G] est établi puisqu'il s'est vu notamment imposer un nouveau poste, sans y avoir consenti, accompagné d'un retrait de ses fonctions managériales. 



2) des ajouts de missions ne relevant pas de son poste, exposant que le directeur de l'agence d'[Localité 4], M. [K], lui a demandé de repasser à l'agence tous les soirs pour participer aux livraisons quelque soit le lieu de prospection où il se trouvait, affirmant que cette tâche n'entrait pas dans celles imparties à un cadre commercial. M. [G] prétend encore qu'il lui a été demandé de faire le coursier, de récupérer des ordonnances, d'aller refaire des clés, d'aller à la Poste etc...



Ce fait, qui n'est pas contesté en son principe, est matériellement établi par la production des tableaux des tournées des étés 2015, 2017 et 2018 ainsi que des échanges de mails entre M. [G] et divers salariés de la société Cerp lui demandant de se rendre à la pharmacie, à l'hôpital etc. 



3) des modifications arbitraires et répétées de son portefeuille de clients, expliquant que M. [K] s'est systématiquement réattribué les clients qu'il suivait à l'occasion des cessions d'officine et qu'inversement M. [K] s'est déchargé sur lui de ses propres clients non rentables. Il fait valoir qu'entre 2015 et 2017, son portefeuille a été modifié à 5 reprises dans un sens systématiquement défavorable. 



Ce fait est matériellement établi puisqu'aux termes des mails que M. [K] a adressés à Mme [O], salariée de la société Cerp, les 9 janvier 2015, 4 mai 2015, 11 août 2015, 7 janvier 2016 et 22 février 2017, le directeur de l'agence a effectivement demandé à Mme [O], en mettant simplement M. [G], en copie, de modifier à chaque fois le portefeuille des clients de M. [G], sans qu'aucune trace de concertation préalable avec ce dernier n'apparaisse. 



4) un avertissement abusif, faisant valoir que l'avertissement qu'il a reçu le 9 novembre 2016 est injustifié en ce qu'il avait certes emmené son épouse le 26 octobre 2016 aux Sables d'Olonne avec son véhicule de fonction - précisant qu'il pouvait utiliser ce véhicule pour des fins personnelles - et qu'après avoir déposé sa femme, il avait fait 5 visites commerciales avant de récupérer son épouse le soir et revenir à l'agence. Il conteste ainsi avoir commis une quelconque faute et estime que cette journée lui a arbitrairement été décomptée en jour de congés payés. 



A ce stade, il importe de rappeler que M. [G] peut parfaitement présenter au titre du harcèlement moral un fait relatif à un avertissement injustifié, dès lors que ce fait, à le supposer établi, a eu lieu dans le délai de prescription de l'action au titre du harcèlement moral, ce qui est le cas en l'espèce, et ce même si M. [G] n'a pas contesté l'avertissement dans le délai de prescription de contestation des sanctions disciplinaires.



M. [G] produit l'avertissement qu'il a reçu le 9 novembre 2016 par courrier recommandé et qui est ainsi libellé :

'Monsieur,

Le mardi 25 octobre 2016, alors que j'étais en congé, je vous ai croisé aux Sables d'Olonne en direction de la plage de la Paracou.

Vous étiez dans le véhicule de fonction de la société accompagné de votre épouse.

Afin de connaître la raison de votre présence à cet endroit, j'ai appelé [Z] [R] qui vous a laissé un message sur votre téléphone portable.

Vous l'avez rappelé en indiquant que vous vous trouviez aux Sables d'Olonne et que vous sortiez d'une pharmacie à l'Ile d'Olonne ce qui était faux.

Un appel auprès de cette pharmacie indique qu'à ce moment-là vous n'étiez pas encore passé à cette pharmacie.

Du fait de vos congés puis de votre arrêt maladie, je n'ai pu échanger à ce sujet avec vous que ce matin où j'ai provoqué une réunion qui s'est tenue en votre présence, et à laquelle assistait également [Z] [R].

Au cours de cette réunion, vous avez reconnu la présence de votre femme avec vous toute la journée indiquant que vous aviez vu des clients uniquement pour prendre rendez-vous. Cette situation n'ayant pas l'air de vous poser le moindre problème, je vous signale toutefois que cette journée vous sera décomptée en congés.

Vous auriez pu facilement prendre les rendez-vous la veille le lundi 24 octobre car vous êtes resté chez vous travailler la partie administrative tout en gardant votre fille, votre épouse étant malade. Vous n'êtes venu à l'agence qu'à 16h00...

Je vous adresse donc cette lettre, à titre d'avertissement, qui sera versée à votre dossier personnel.

Vous n'avez visiblement pas mesuré l'impact de votre comportement sur le personnel de l'agence et l'ambiance détestable que vous avez évoquée ne risque pas de s'améliorer avec ce type d'attitude.

La relation de confiance est grandement entamée mais j'ai décidé de vous donner une nouvelle chance en ne vous sanctionnant que d'un avertissement.

J'attends de votre part un comportement irréprochable et compte sur votre investissement pour ne pas avoir à regretter cette décision.

J'espère vivement que cette sanction vous fera prendre conscience rapidement de la nécessité de prendre en compte mes observations, même si je suis plus jeune que vous je n'en reste pas moins votre responsable hiérarchique.'



M. [G] produit également la note de frais, contresignée par la société Cerp, pour le 25 octobre 2016 sur laquelle il a mentionné avoir visité 5 pharmacies et avoir déjeuné pour 14 euros, fournissant également la facture du repas établie par le [Adresse 6] (centre commercial Intermarché). Il produit enfin, un mail que Mme [A] lui a adressé le 20 novembre 2016 dans lequel elle indique 'Nous nous sommes rencontrés aux Sables d'Olonne à la pharmacie de la Boussole chez M. Et Mme [L], le mardi 25 octobre. Nous avons échangé sur nos clients partenaires, à ce propos je souhaiterais que nous nous rencontrions à nouveau. Je vous propose que nous nous recontactions afin de fixer un rendez-vous.'



La cour observe que c'est à juste titre que M. [G] rappelle qu'il pouvait utiliser son véhicule de fonction à titre professionnel mais également à titre privé, ainsi que cela ressort de son contrat de travail signé le 29 juin 2012. La société Cerp ne pouvait donc pas utilement lui reprocher de transporter son épouse le 25 octobre 2016. En outre, aucun élément ne vient contredire le fait que M. [G] a effectivement visité 5 pharmacies la journée du 25 octobre 2016, l'employeur ne justifiant aucunement que le salarié se serait contenté de prendre uniquement des rendez-vous sans autre activité de prospection, validant au contraire sa note de frais. Par ailleurs, aucune pièce ne permet de retenir que M. [G] aurait effectivement menti à son employeur sur son passage dans les pharmacies le 25 octobre 2016. 



Il s'ensuit que l'avertissement délivré le 9 novembre 2016 à M. [G] est injustifié et ce d'autant plus qu'aucun reproche clair et précis visant un manquement du salarié à l'une de ses obligations n'est spécifiquement visé dans la lettre portant sanction disciplinaire. Ce fait est donc matériellement établi. 



5) une modification injustifiée de ses congés par le nouveau directeur, précisant que M. [K] a fixé les congés payés sans tenir compte de ses demandes. Il ajoute que M. [K] s'est attribué la plupart des petites vacances scolaires ainsi que deux semaines d'affilée au mois d'août, alors qu'il n'a eu que 8 jours de congés en été au lieu des deux semaines prévues. Il affirme qu'il a informé sa hiérarchie dans le courant de l'été 2017 que son épouse avait un cancer et qu'il n'a pourtant bénéficié d'aucun aménagement de son temps de travail y compris lorsque sa fille était malade et pour laquelle il n'a pu obtenir qu'un jour de congé 'enfant malade' sur les deux jours qu'il avait sollicités. 





Ce fait n'est toutefois pas matériellement établi. En effet, le mail que M. [G] produit, daté du 19 juin 2015, écrit par lui-même à l'attention de Mme [X], assistante de direction, qui lui demandait ses dates de congés pour l'été ne fait aucunement état d'une modification injustifiée de ses congés. Bien au contraire, M. [G] explique dans ce courriel que 'compte tenu des impératifs de l'agence (livraisons des clients sur un troisième tour durant l'été), M. [K] lui a demandé de modifier ses dates de congés pendant l'été, et qu'il a ainsi été en congés du lundi 6 au jeudi 9 juillet 2015 inclus (dont un jour de RTT), puis le vendredi 7 août 2015 et enfin du vendredi 14 août 2015 inclus au mardi 25 août inclus. En tout état de cause, la cour rappelle que dans le cadre de son pouvoir de direction, l'employeur peut refuser les dates de congés sollicitées par le salarié et ce d'autant plus si le refus est justifié par les nécessités du service, ce qui était le cas en l'espèce. 



Il n'est pas plus établi que la société Cerp a refusé à M. [G] de prendre deux jours d'absence pour 'enfant malade'. Si le certificat médical que M. [G] produit mentionne qu'effectivement l'état de santé sa fille nécessitait deux jours de congés à compter du 15 février 2018, le mail du 20 février 2018 que M. [G] a adressé à Mme [M] mentionne 'merci de ne compter que la journée du 15/02 j'ai réussi à m'organiser pour la garde le lendemain pour ne pas perturber l'organisation du travail en agence', ce qui ne traduit pas un refus de son employeur de lui accorder le second jour. 



6) une pression constante qui s'est intensifiée en 2018, ainsi qu'un abus de pouvoir de M. [K], indiquant que son entretien sur les primes qui a eu lieu le 24 janvier 2018 s'est très mal passé, ayant reçu des menaces de licenciement. Il explique n'avoir pas répondu au mail du 14 mars 2018 et n'avoir pas fait contesté sa hiérarchie en dépit des excès qu'il subissait. Il fait observer qu'il n'a pas bénéficié de son entretien annuel en février 2018 alors même que son employeur lui reproche une insuffisance professionnelle. Il soutient que M. [K] lui a fait comprendre qu'il n'avait pas confiance en lui, qu'il était en permanence surveillé et qu'il devait rendre compte de tous ses faits et gestes. 



Il produit :

- un courrier du 26 janvier 2015 que M. [N], ancien directeur d'agence lui a remis en présence de M. [K], lui rappelant 'les points importants de votre mission de chargé de clientèle' (Missions générales - organisation - fonctionnement - liaison hiérarchique - informations) et précisant que 'ce courrier tient de recadrage en espérant une amélioration importante dans les semaines à venir'. 

- un mail du 10 juillet 2015 que M. [K] lui a envoyé, lui demandant, pendant ses congés (de M. [K]) d'être présent à l'agence à partir de 17h, de faire les livraisons du soir, et de vérifier tous les chiffres d'affaires des pharmacies,

- un mail du 7 juillet 2017 que M. [K] lui a envoyé en lui demandant d'être présent à l'agence au plus tard à 16h puis d'assurer les livraisons du soir,

- un mail de M. [E] [U] du 14 mars 2018, demandant à M. [G] de se ressaisir, estimant que les objectifs impartis au salarié étaient loin d'être atteints (développement du chiffre d'affaires et augmentation du nombre de clients),

- l'attestation de Mme [D] [B], déléguée pharmaceutique, qui explique 'lors de ces réunions, j'ai pu constater que M. [K] semblait souvent ignorer la présence de M. [G]. Parfois, il n'était pas présent aux réunions car il était envoyé à faire des livraisons. J'étais ensuite obligée de lui faire un point sur ce qu'il avait été évoqué lors de ces réunions.'



Il n'est en outre pas produit de compte-rendu d'un entretien annuel en 2018. 





Si l'abus de pouvoir de M. [K] n'est pas matériellement établi, il s'avère en revanche que M. [G] a subi des pressions constantes depuis son arrivée que ce soit dans l'organisation de son travail, alors qu'il était cadre 'itinérant', dans le contenu de son travail ou encore concernant les objectifs à atteindre, avec en 2015 et en 2018 des injonctions de son employeur d'avoir à se ressaisir impérativement. 

Ce fait est donc matériellement établi. 



7) un épuisement physique et psychologique,



M. [G] soutient qu'en raison des horaires de travail extensifs et des kilomètres liés aux livraisons, il était épuisé physiquement mais également psychiquement. Il indique qu'il a commencé à être soigné pour dépression en mars 2018. 



Il produit :

- un certificat médical du Dr. [S], médecin généraliste, daté du 15 octobre 2018 indiquant suivre M. [G] pour un état dépressif réactionnel,

- des ordonnances du Dr. [S] lui prescrivant un antidépresseur et un anxiolytique à compter du 20 mars 2018,

- un certificat médical du Dr. [S] du 22 décembre 2020, rappelant qu'il a examiné M. [G] en mars 2018 pour un état anxio-dépressif réactionnel, son patient ayant attribué cet état à des tensions d'origine professionnelle, et précisant que son état de santé avait nécessité un traitement sur plusieurs mois,

- l'attestation de M. [J] [C], qui sans avoir constaté lui-même les pressions subies par M. [G], a pu constater l'état de grande fatigue de ce dernier, un vendredi soir en 2016 aux alentours de 21h, M. [G] s'étant assoupi au volant de son véhicule.



Ces éléments suffisent à établir la fatigue physique et psychologique alléguée par M. [G]. 

 

La cour considère que les faits matériellement établis, c'est-à-dire tous ceux présentés par M. [G] à l'exception du n°5, pris dans leur ensemble, laissent présumer/supposer l'existence d'un harcèlement moral.



La société Cerp échoue à démontrer que les déclassements subis par M. [G] ont été pleinement acceptés par celui-ci. Si elle ne conteste pas qu'une troisième tournée de livraison a effectivement été remise en place, elle fait valoir que M. [K] n'a sollicité M. [G] que pour le remplacer pendant les congés d'été. La cour constate cependant que cette tâche de livraison ne rentrait pas dans les missions de Chargé de clientèle qui avaient été rappelées à M. [G] par courrier du 26 janvier 2015, et ce même à titre exceptionnel. En outre, pour les autres livraisons de la journée, la société Cerp avait recours à des livreurs de sorte qu'il lui appartenait de faire de même pour la livraison du soir sans faire ainsi peser la décision de remettre en place une troisième tournée le soir sur M. [G] qui n'était pas livreur. Par ailleurs, si l'employeur ne conteste pas qu'il a pu être demandé à M. [G] d'accomplir des tâches occasionnellement (aller à la pharmacie, à la poste etc.) lors de ses tournées, elle explique qu'il était plus simple de lui demander de le faire plutôt que de déranger un autre salarié de l'agence. Or, ces tâches annexes ne rentraient pas dans les missions de M. [G] et leur caractère occasionnel ne résulte d'aucune pièce du dossier. De plus, la société Cerp ne conteste pas que les modifications du portefeuille clients de M. [G] mais soutient, sans produire aucune pièce probante, que toutes les modifications n'ont eu aucun impact sur son portefeuille. Enfin, s'agissant de l'avertissement, la société Cerp se contente de rappeler que M. [G] ne l'a pas contesté au cours de la relation contractuelle. 



Par conséquent, la cour considère que la société Cerp ne rapporte pas la preuve que ses agissements qui sont établis sont étrangers à tout harcèlement moral et reposeraient sur des raisons objectives. La cour précise que si M. [G] était déjà fragilisé psychologiquement par le cancer de son épouse diagnostiqué en 2017, les agissements de son employeur, qui n'ignorait pas la situation, ont eu pour effet de dégrader les conditions de travail de M. [G] et de dégrader son état de santé physique mais surtout psychologique. Il doit à cet égard être observé que M. [G] s'est rendu le 20 mars 2018 chez son médecin traitant soit 6 jours après avoir reçu le mail de son employeur se terminant ainsi 'j'espère vivement que tu vas te ressaisir. Nous nous verrons fin juin afin de faire un point sur ton activité et discuter, en fonction des résultats, de ton avenir au sein du groupe'. 



Ainsi, la cour estime que M. [G] a été victime d'un harcèlement moral de la part de son employeur lui ayant causé un préjudice moral qu'il est justifié d'indemniser en lui octroyant une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts. Le jugement entrepris est donc infirmé en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande de dommages et intérêts. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour licenciement nul



Selon l'article L.1152-3 du code du travail : 'Toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.'



En application de l'article L.1235-1-1 du même code, lorsque le licenciement a été prononcé en raison d'un harcèlement moral, le barème d'indemnisation prévu à l'article L.1235-1 ne s'applique pas et le juge octroi au salarié une indemnité, à la charge de l'employeur, qui ne peut être inférieure aux 6 derniers mois de salaire.



En l'espèce, le licenciement de M. [G] a été prononcé en raison du harcèlement moral dont il a été victime de la part de son employeur, ce dernier n'étant pas fondé à lui reprocher une insuffisance professionnelle à laquelle, à la supposer établie, il a largement participé du fait de la dégradation des conditions de travail et de l'état de santé du salarié. Il est en outre précisé qu'avant son arrivée à l'agence d'[Localité 4], M. [G] donnait toute satisfaction dans son travail, la société Cerp ne produisant aucune pièce tendant à établir une quelconque insuffisance antérieure à 2014. 



Le licenciement de M. [G] doit donc être annulé. Compte tenu de l'ancienneté du salarié au jour de son licenciement (plus de 16 ans), de son âge (51 ans), du préjudice lié à sa perte d'emploi injustifiée, de son retour à l'emploi, non justifié par M. [G] mais qui résulte de ses conclusions ('depuis mai 2019, il travaille à mi-temps pour un groupement de pharmacies'), la cour s'estime suffisamment informée pour évaluer son préjudice à la somme de 45.000 euros. La société Cerp est donc condamnée au paiement de cette somme à M. [G], à titre de dommages et intérêts. 



Le jugement entrepris est en conséquence infirmé en ce qu'il a dit que le licenciement de M. [G] n'était pas nul et en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement nul. 



Sur la demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail



1. La société Cerp ne conteste pas ne pas avoir fait bénéficier M. [G] de la visite médicale d'embauche prévue à l'article R.4624-10 du code du travail ni des visites médicales périodiques tous les 2 ans avant le 1er janvier 2017. Cependant, M. [G], qui produit l'attestation de sa visite médicale du 15 janvier 2018 ne mentionnant aucune difficulté particulière, ne justifie d'aucun lien de causalité entre l'absence de visite médicale d'embauche et son préjudice résultant de la mise à l'écart qu'il invoque. 



2. Selon l'article L.6321-1 du code du travail, dans sa version en vigueur en 2011-2012 : 'L'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Dans les entreprises et les groupes d'entreprises au sens de l'article L. 2331-1 employant au moins cinquante salariés, il organise pour chacun de ses salariés dans l'année qui suit leur quarante-cinquième anniversaire un entretien professionnel au cours duquel il informe le salarié notamment sur ses droits en matière d'accès à un bilan d'étape professionnel, à un bilan de compétences ou à une action de professionnalisation[...]'.



L'accord relatif à l'emploi des seniors signé le 21 décembre 2009 par la société Cerp Bretagne Nord et les organisations syndicales, applicable à compter du 1er janvier 2010, prévoyait que : 'L'entreprise Cerp Bretagne Nord s'engage à mettre en place la pratique d'entretien professionnel de deuxième partie de carrière. La Cerp Bretagne Nord proposera à chaque salarié, à partir de l'âge de 45 ans, un entretien destiné à faire le point, au regard de l'évolution des métiers et des perspectives d'emploi dans l'entreprise, sur ses compétences, ses acquis professionnels, sa situation et son évolution professionnelle pour les années à venir. Cet entretien fonctionnera selon le principe du volontariat. Il n'est donc pas obligatoire et se fera selon les modalités suivantes : le salarié concerné exprimera sa demande par écrit auprès de sa hiérarchie ou de la Direction des ressources humaines [...]'.



Il s'ensuit que contrairement à ce que soutient la société Cerp, l'employeur avait donc l'obligation légale et conventionnelle de proposer à M. [G], dans sa quarante cinquième année soit à compter du 27 mai 2011, un entretien professionnel que le salarié était libre d'accepter en répondant favorablement à cette proposition par écrit auprès de sa hiérarchie ou de la direction des ressources humaines. Or, la société Cerp ne justifie pas avoir fait une telle proposition à M. [G] dans sa 45ème année ce qui caractérise un manquement de l'employeur. Cependant, M. [G] ne justifie d'aucun lien de causalité entre ce manquement et le préjudice allégué résultant de sa mise à l'écart, étant en outre rappelé que malgré l'absence d'entretien professionnel, il a signé un contrat à durée indéterminée le 29 juin 2012 avec la société Aelia au sein de laquelle il a travaillé en qualité de responsable attachés commerciaux, comme c'était déjà le cas au sein de la société Cerp, avant d'occuper l'emploi de responsable opérateurs commerciaux et développement des ventes jusqu'à son transfert en juillet 2014 au sein de la société Cerp. Ainsi, l'absence d'entretien professionnel lors de la 45ème année de M. [G] n'a pas eu pour effet de le mettre à l'écart, bien au contraire. 



3. Il a été jugé ci-dessus que la société Cerp a imposé à M. [G] des modifications unilatérales de son contrat de travail ce qui caractérise donc une exécution fautive du contrat de travail par l'employeur. Cependant, M. [G] ne justifie d'aucun préjudice moral distinct de celui déjà indemnisé dans le cadre du harcèlement moral dont il a été victime, étant rappelé que les modifications unilatérales du contrat de travail ont été retenues au titre des agissements répétés constituant le harcèlem