Cour d'Appel · CHAMBRE ÉCONOMIQUE — 2 septembre 2022

ARRET 



N°





















S.A.R.L. POPEYE









C/







[E]



















COUR D'APPEL D'AMIENS



CHAMBRE ÉCONOMIQUE



ARRET DU 08 SEPTEMBRE 2022





N° RG 21/02603 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IDHS





ORDONNANCE DU TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE [Localité 3] EN DATE DU 15 AVRIL 2021







PARTIES EN CAUSE :



APPELANTE





S.A.R.L. POPEYE, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 3]



Représentée par Me POILLY substituant Me Hélène CAMIER de la SELARL LEXAVOUE AMIENS-DOUAI, avocat postulant au barreau d'AMIENS, vestiaire : 101 et ayant pour avocat plaidant Me Olivier ANG de la SCP LUTECE AVOCATS, avocat au barreau de PARIS.





ET :





INTIME



Monsieur [P] [E]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représenté par Me Franck DERBISE de la SCP LEBEGUE DERBISE, avocat postulant au barreau d'AMIENS, vestiaire : 06, et ayant pour avocat plaidant Me Grégory FLY de la SELARL BERTHAUD & Associés





DEBATS :



 A l'audience publique du 28 Avril 2022 devant :



Mme Dominique BERTOUX, Présidente de chambre,

Mme Françoise LEROY-RICHARD, Conseillère, 

et Mme Cybèle VANNIER, Conseillère,



qui en ont délibéré conformément à la loi, la Présidente a avisé les parties à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe le 21 Juillet 2022.



Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 785 du Code de procédure civile.



GREFFIER LORS DES DEBATS : Madame Vanessa IKHLEF





PRONONCE :



Le délibéré a été prorogé au 08 septembre 2022



 Le 08 septembre 2022 par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au 2ème alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile ; Mme Dominique BERTOUX, Présidente de chambre a signé la minute avec Madame Charlotte RODRIGUES, Greffier.







DECISION 



Sise à [Localité 3], la SARL Popeye exerce une activité de restauration rapide sur place ou à emporter.



Par acte authentique du 16 mai 2018, M. [P] [E] a consenti un bail commercial à la SARL Popeye pour des locaux sis à [Adresse 6].



Par acte d'huissier du 9 décembre 2020, M. [E] a fait délivrer à la SARL Popeye un commandement de payer une somme de 5.175 € au titre des loyers et charges dus pour une période comprise entre août et décembre 2020.



Par virement bancaire du 21 janvier 2021, la SARL Popeye a procédé à un premier règlement partiel de sa dette locative à hauteur de 2.090 €.



Par acte d'huissier du 3 mars 2021, M. [E] a fait assigner la SARL Popeye en résiliation de bail commercial, paiement d'arriérés de loyer et d'indemnités d'occupation, conservation de dépôt de garantie et application de la clause pénale contractuelle devant le juge des référés du tribunal judiciaire de [Localité 3].



Par virement bancaire du 21 janvier 2021, la SARL Popeye a procédé à un second règlement d'un montant de 6.270 €.



Par ordonnance de référé réputée contradictoire du 15 avril 2021, le juge des référés du tribunal judiciaire de [Localité 3] a :



 - constaté la résiliation du bail intervenu entre les parties;

- condamné la SARL Popeye à payer à M. [E]:



* la somme de 1.285 € au titre des loyers, charges et indemnités échus au 9 décembre 2020 avec intérêts au taux légal majoré de 4 points;

* mensuellement, une indemnité d'occupation de 1.552,50 € à compter du 9 janvier 2021 et jusqu'à la complète libération des lieux;

* la somme de 517,50 € par application de la clause pénale du bail commercial du 16 mai 2018;

* la somme de 800 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Par déclaration au greffe du 14 mai 2021, la SARL Popeye a relevé appel de cette décision.



Suite à une tentative d'expulsion du 17 mai 2021, la preneuse a été expulsée des locaux loués avec le concours de la force publique le 18 mai 2021.



Une mesure de saisie-attribution a été pratiquée le 18 mai 2021 sur les comptes bancaires de la SARL Popeye pour le recouvrement de la somme de 5.428,34 €, indemnité d'occupation pour le mois de mai 2021 incluse.





Suivant ordonnance du 28 juillet 2021, la première présidente de la cour d'appel d'Amiens a rejeté la demande de la SARL Popeye afin d'arrêter l'exécution provisoire de l'ordonnance entreprise.



Aux termes de ses dernières conclusions remises le 25 avril 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, la SARL Popeye demande à la cour de :



- la déclarer recevable et bien fondée dans l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

- annuler en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise;



à tout le moins,



- infirmer l'ordonnance de référé entreprise en toutes ses dispositions; 

- condamner, à toutes fins, M. [E] à lui restituer, sans délai à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, les clés du local sis [Adresse 5] et [Adresse 1] et l'usage et la jouissance dudit local dans le respect des termes du bail commercial authentique du 16 mai 2018;

- dire qu'elle ne sera redevable du loyer visé à l'acte authentique valant renouvellement du bail commercial du 16 mai 2018 qu'à compter de la date de reprise effective des locaux par ses soins en application de l'arrêt à intervenir; 

- condamner M. [E] à lui rembourser :

* la somme de 2.070 € au titre de la différence entre le montant du loyer contractuel et le montant de l'indemnité d'occupation fixée par l'ordonnance dont appel pour les mois de janvier à avril 2021;

* toute somme perçue en exécution de l'ordonnance dont appel;

* les frais d'huissier supportés par cette dernière, soit la somme de 455,60 €; 

- débouter M. [E] de toutes ses demandes, fins et conclusions;

- condamner M. [E] à lui verser une somme de 6.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel, dont distraction au profit de Me Hélène Camier.



Aux termes de ses dernières conclusions d'intimé et d'appel incident remises le 27 avril 2022, auxquelles il convient de se reporter pour un exposé détaillé des moyens développés, M. [E] demande à la cour de:





- confirmer en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise;

- débouter la SARL Popeye de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions;

- condamner la SARL Popeye à lui payer la somme de 3.000 € à titre de procédure abusive et dilatoire;

- condamner la SARL Popeye à lui payer la somme de [Adresse 5].000 € d'indemnité en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SCP Lebègue Pauwels Derbise qui en a avancé la plupart suivant l'article 699 du code de procédure civile.



L'affaire a été fixée à bref délai pour plaider le 16 décembre 2021, puis renvoyée à l'audience du 28 avril 2022.



SUR CE




Sur la recevabilité des demandes de la SARL Popeye




M. [E] prétend au visa de l'article 564 du code de procédure civile que les demandes de la SARL Popeye sont irrecevables, car nouvelles en cause d'appel.



Il précise que l'appelante avait nécessairement connaissance de l'acte introductif d'instance délivré par acte d'huissier du 3 mars 2021 dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile, puisqu'elle s'est acquittée le 29 mars 2021 de la somme de 6.270 €, au titre du remboursement d'un solde d'arriérés de loyers échus, mais n'a pas cru devoir se présenter, ni se faire représenter à l'audience du 1er avril 2021, avant de conclure qu'à défaut de formuler la moindre prétention devant le premier juge, les demandes en cause d'appel de la SARL Popeye sont nouvelles, donc irrecevables. 



Selon l'article 954, alinéa 3 du code de procédure civile : 'La cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n'examine les moyens au soutien de ces prétentions que s'ils sont invoqués dans la discussion'.



En l'espèce, le dispositif des dernières conclusions d'intimé et d'appel incident ne formulent aucune demande tendant à déclarer irrecevables les prétentions de la SARL Popeye, de sorte qu'il n'y a pas lieu de statuer sur le moyen d'irrecevabilité soulevé par M. [E] au visa de l'article 564 précité du code de procédure civile. 




Sur l'incidence du cadre juridique de l'état d'urgence sanitaire




L'appelante fait valoir l'impossibilité pour le premier juge de constater et de prononcer la résiliation du bail commercial litigieux, au visa de la législation adoptée dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire, étant précisé:



- que le constat en première instance de la résiliation du bail commercial est intervenu sur la base d'un commandement de payer du 9 décembre 2020 visant des loyers d'août à décembre 2020, soit des mois compris dans la période d'état d'urgence sanitaire, pour la somme totale de 5.364,54 €;

- que pendant l'état d'urgence sanitaire, les établissements de restauration faisaient l'objet de mesures de police administrative qui réduisaient drastiquement leur activité;

- que par l'effet combiné de l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 et de l'article 14 de loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, les opérateurs économiques ne pouvaient encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux, jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité a cessé d'être affectée par une mesure de police administrative, étant précisé que toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, serait réputée non écrite.

Par conséquent, la SARL Popeye prétend :



- à l'annulation du commandement de payer du 9 décembre 2020, en ce qu'il porte sur des loyers compris dans la période de gel des mécanismes de la clause résolutoire procédant de l'état d'urgence sanitaire; 

- et à l'annulation ou à l'infirmation de l'ordonnance entreprise, en ce qu'elle constate l'acquisition de la clause résolutoire sur la base du défaut de paiement de loyers dus au titre de mois couverts par l'état d'urgence sanitaire.



L'appelante ajoute :



- qu'elle aurait pu bénéficier du droit commun des baux commerciaux, si M. [E] l'avait informée sur l'existence d'une procédure de référé par simple application du principe de bonne foi;

- qu'ayant été créée en 2016, soit antérieurement au 1er février 2020, elle peut revendiquer le bénéfice de la législation édictée pour limiter les effets de la crise sanitaire;

- que l'absence d'exploitation du fonds de commerce résultait de l'impossibilité d'y accomplir des travaux utiles en raison de la crise sanitaire et des confinements successifs;

- qu'elle remplit tous les critères prévus par les lois et ordonnances promulguées pendant et à raison de la crise sanitaire, en termes d'effectifs et de chiffre d'affaires maximum;

- que son établissement a fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public;

- et qu'elle n'a jamais prétendu à la suspension de son obligation de payer les loyers.



M. [E] réplique :



- qu'aucune des mesures réglementaires adoptées dans le cadre de la crise sanitaire n'a remis en cause l'obligation de paiement des loyers commerciaux;

- que la SARL Popeye est mal fondée à se prévaloir de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020, ainsi que des dispositions de l'article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, dans la mesure où :

* elle ne justifie d'aucune activité commerciale depuis le mois de novembre 2019, soit antérieurement à la période d'état d'urgence sanitaire, de sorte que l'interdiction d'accueil du public n'a pu l'affecter postérieurement;

* les travaux, dont elle se réclame, portaient sur l'aménagement intérieur du local, si bien qu'ils ne faisaient pas obstacle à la poursuite d'une activité de restauration à emporter, ce qui n'a pas été le cas, alors qu'aucune mesure de police administrative ne l'empêchait de l'exercer;

- que l'appelante a cru pouvoir différer le paiement des loyers commerciaux, dès l'adoption de la loi du « 30 mars 2020 », avant de le suspendre à compter du mois d'août 2020;

- et que les loyers sollicités dans le commandement de payer visant la clause résolutoire du 9 décembre 2020 couvrent une période pendant laquelle aucune mesure de police administrative ne l'empêchait d'exercer son activité de restauration rapide.



Selon l'article 4 de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 : 



'Les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique particulièrement touchées par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19 et des mesures prises pour en limiter la propagation, qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020, 'ne peuvent encourir de pénalités financières ou intérêts de retard, de dommages-intérêts, d'astreinte, d'exécution de clause résolutoire, de clause pénale ou de toute clause prévoyant une déchéance, ou d'activation des garanties ou cautions, en raison du défaut de paiement de loyers ou de charges locatives afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux, nonobstant toute stipulation contractuelle et les dispositions des articles L622-14 et L641-12 du code de commerce.



Les dispositions ci-dessus s'appliquent aux loyers et charges locatives dont l'échéance de paiement intervient entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire déclaré par l'article 4 de la loi du 23 mars 2020 précitée', soit le 10 septembre 2020.



L'article 1er de la même ordonnance, auquel renvoie l'article 4, dispose que peuvent bénéficier de ce texte les personnes exerçant une activité économique qui sont susceptibles de bénéficier du fonds de solidarité dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020, étant précisé que des critères d'éligibilité ont été déterminés par le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020, lequel fixe des seuils d'effectifs (inférieur ou égal à dix salariés), de chiffre d'affaires (inférieur à un million d'euros lors du dernier exercice clos) et de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire (d'au moins 70% durant la période entre le 1er et le 31 mars 2020 par rapport à la même période de l'année précédente).



Selon l'article 40.I du décret n°2020-1310 du 29 octobre 2020, dans sa version applicable au litige :



'I. - Les établissements relevant des catégories mentionnées par le règlement pris en application de l'article R123-12 du code de la construction et de l'habitation figurant ci-après ne peuvent accueillir du public :

1° Etablissements de type N : Restaurants et débits de boisson [...];



Par dérogation, les établissements mentionnés au présent I peuvent continuer à accueillir du public pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le room service des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat'.



Selon l'article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 : 



'I. - Le présent article est applicable aux personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l'article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire ou du 5° du I de l'article L3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu'elle est prise par le représentant de l'Etat dans le département en application du second alinéa du I de l'article L3131-17 du même code. Les critères d'éligibilité sont précisés par décret, lequel détermine les seuils d'effectifs et de chiffre d'affaires des personnes concernées ainsi que le seuil de perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la mesure de police administrative.

II. - Jusqu'à l'expiration d'un délai de deux mois à compter de la date à laquelle leur activité cesse d'être affectée par une mesure de police mentionnée au I, les personnes mentionnées au même I ne peuvent encourir d'intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d'exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.



Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en 'uvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.



Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.



III. - Le II ne fait pas obstacle à la compensation au sens de l'article 1347 du code civil.



IV. - Le II s'applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police mentionnée au I.



Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu'à compter de l'expiration du délai mentionné au premier alinéa du II.



En outre, les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l'encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues jusqu'à la date mentionnée au même premier alinéa [...].



VII. - Le présent article s'applique à compter du 17 octobre 2020 [...]'.



Selon l'article 1er du décret n° 2020-1766 du 30 décembre 2020 : 



'I. - Pour l'application de l'article 14 de la loi du 14 novembre 2020 susvisée, les personnes physiques et morales de droit privé mentionnées au I du même article sont celles remplissant les critères d'éligibilité suivants :

1° Leur effectif salarié est inférieur à 250 salariés ;

2° Le montant de leur chiffre d'affaires constaté lors du dernier exercice clos est inférieur à 50 millions d'euros ou, pour les activités n'ayant pas d'exercice clos, le montant de leur chiffre d'affaires mensuel moyen est inférieur à 4,17 millions d'euros ;

3° Leur perte de chiffre d'affaires est d'au moins 50 % appréciés selon les modalités fixées au II.



II. - Pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire déclaré le 17 octobre 2020, le critère de perte de chiffre d'affaires mentionné au 3° du I du présent article correspond à une perte de chiffre d'affaires d'au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, laquelle est définie comme la différence entre, d'une part, le chiffre d'affaires au cours du mois de novembre 2020 et, d'autre part :



- le chiffre d'affaires durant la même période de l'année précédente ;

- ou, si l'entreprise le souhaite, le chiffre d'affaires mensuel moyen de l'année 2019 ;

- ou, pour les entreprises créées entre le 1er juin 2019 et le 31 janvier 2020, le chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 ;

- ou, pour les entreprises créées entre le 1er février 2020 et le 29 février 2020, le chiffre d'affaires réalisé en février 2020 et ramené sur un mois ;

- ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2020, le chiffre d'affaires mensuel moyen réalisé entre le 1er juillet 2020, ou à défaut la date de création de l'entreprise, et le 30 septembre 2020.



III. - Pour les entreprises ayant fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public, le chiffre d'affaires du mois de novembre 2020 mentionné au II n'intègre pas le chiffre d'affaires réalisé sur les activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison.



IV. - Lorsqu'elles sont constituées sous forme d'association, les personnes mentionnées au I ont au moins un salarié.



V. - Les conditions fixées aux 1° et 2° du I sont considérées au premier jour où la mesure de police administrative mentionnée au I de l'article 14 de la loi susvisée s'applique. Le seuil d'effectif est calculé selon les modalités prévues par le I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale et il est tenu compte de l'ensemble des salariés des entités liées lorsque l'entreprise locataire contrôle ou est contrôlée par une autre personne morale au sens de l'article L. 233-3 du code de commerce'.



Il ressort des pièces versées aux débats :



- que la SARL Popeye, immatriculée le 30 juin 2016 au registre du commerce et des sociétés de [Localité 3], a été constituée pour exercer, sous l'enseigne 'Popey's', une activité de restauration rapide sur place à emporter - sandwich - pizza - hamburger - boissons sans alcool;



- et que le commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire en matière commerciale du 9 décembre 2020 porte sur une somme de 5.364,54 €, dont 5.175 € au titre des loyers et charges pour les mois d'août à décembre 2020, étant précisé qu'il a été délivré en les formes de l'article 659 du code de procédure civile, soit d'un procès verbal de recherche infructueuse, aux termes duquel:



* à l'adresse du siège - établissement - indiqué, se trouvent une vitrine opaque, une terrasse surélevée sur le domaine public, dont le plancher est en très mauvaise état, et des tables en fer fortement rouillées, l'ensemble paraissant abandonné;

* le gérant d'un établissement voisin 'Générale d'optique' a indiqué à l'huissier instrumentaire que l'établissement de la SARL Popeye a cessé toute activité depuis novembre 2019;

* le gérant de la SARL Popeye n'a pu être rencontré en personne à l'adresse de son domicile personnel, telle que figurant sur l'extrait Kbis de cette société;

* et plusieurs tentatives d'appel au numéro de téléphone de la SARL Popeye sont restées infructueuses.



Les dispositions précitées qui interdisaient temporairement le constat du jeu de la clause résolutoire insérée au bail pour cause de défaut de paiement du loyer, dans le cadre du régime juridique de l'état d'urgence sanitaire, ne sont pas applicables en l'espèce, l'appelante reconnaissant avoir cessé d'exercer toute activité commerciale à compter du mois de novembre 2019, soit antérieurement à la survenance de la crise sanitaire, pour effectuer des travaux dont la teneur n'est pas rapportée.



Dès lors, la SARL Popeye ne saurait prétendre :



- au bénéfice de l'article 4 précité de l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020, puisqu'elle n'a pas exercé une activité économique particulièrement touchée par les conséquences économiques, financières et sociales de la propagation du covid-19 et des mesures prises pour en limiter la propagation;

- ni à celui de l'article 14 précité de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020, puisqu'elle n'a pas exercé une activité économique affectée par une mesure de police administrative prise en application des 2° ou 3° du I de l'article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020 organisant la sortie de l'état d'urgence sanitaire ou du 5° du I de l'article L3131-15 du code de la santé publique, y compris lorsqu'elle est prise par le représentant de l'Etat dans le département en application du second alinéa du I de l'article L3131-17 du même code;

- étant souligné, qu'à défaut d'exercer une activité commerciale depuis le mois de novembre 2019, elle ne pouvait pas remplir les critères d'éligibilité fixés par les décrets précités n° 2020-371 du 30 mars 2020 et n° 2020-1766 du 30 décembre 2020, relatifs à la perte de chiffre d'affaires constatée du fait de la crise sanitaire, ni être affectée par des mesures de police administrative d'interdiction d'accueil du public.



Par suite, il convient de débouter l'appelante de ses demandes d'annulation du commandement de payer et d'annulation ou d'infirmation de l'ordonnance entreprise sur le fondement des dispositions légales et réglementaires adoptées dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire.




Sur le constat de l'acquisition de la clause résolutoire




La SARL Popeye soutient :



- qu'elle est bien fondée à solliciter des délais de paiement et la suspension des effets de la clause résolutoire tant que la résiliation du bail n'est pas constatée par une décision passée en force de chose jugée [Cass. Civ. 3, 27 avril 2017, n° 16-12179];

- qu'à la date de l'audience de référé du 1er avril 2021, la dette locative ou d'occupation avait disparu, puisque les loyers et indemnités dus étaient réglés;

- de sorte que le bailleur devra :

* lui restituer, sans délai, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, les clés du local sis [Adresse 5] et [Adresse 1] et l'usage dudit local dans le respect des termes du bail commercial authentique du 16 mai 2018;

* la rembourser d'une somme de 2.070 euros correspondant à la différence entre le montant du loyer contractuel et le montant de l'indemnité d'occupation fixée pour les mois de janvier à avril 2021, ainsi que de toute somme perçue en exécution de l'ordonnance entreprise, outre les frais d'huissier supportés à hauteur de 455,60 euros dans le cadre de la mesure d'exécution forcée diligentée en violation des dispositions légales édictées dans le cadre de l'état d'urgence sanitaire;

- étant précisé qu'elle ne sera redevable du loyer contractuel qu'à compter de la date de reprise effective des locaux.



L'intimé réplique:

- que la SARL Popeye :

* a cessé d'exploiter les locaux loués à compter du mois de novembre 2019, en violation de la de son obligation contractuelle d'exploitation des locaux loués;

* n'a plus respecté les échéances de paiement des loyers à compter de l'année 2020;

* a été mise en demeure, par LRAR du 10 novembre 2020, de lui régler sous huitaine les loyers commerciaux impayés des mois d'aôut à novembre 2020, lui étant rappelé à cette occasion, que depuis novembre 2019, le local est fermé, qu'aucune activité commerciale n'y est plus exercée et qu'il a été difficile d'obtenir le règlement des loyers des mois de janvier à avril, puis de juin et juillet 2020;

* ne lui a pas versé, dans le mois qui lui était imparti par le commandement de payer visant la clause résolutoire en matière commerciale délivré le 9 décembre 2020, soit avant le 10 janvier 2021, la somme de 5.364,54 € comprenant les loyers et charges impayés pour les mois d'août à décembre 2020;

* lui a réglé une première somme de 2.090 €, correspondant à deux mensualités (loyers et charges) impayées, par virement du 21 janvier 2021, puis une seconde somme de 6.270 €, correspondant à six mensualités, par virement du 29 mars 2021, soit quelques jours avant l'audience de référé du 1er avril 2021, ce qui suffit à démontrer qu'elle avait connaissance de la procédure engagée à son encontre devant le Président du tribunal judiciaire de [Localité 3];

- que le versement du solde des loyers et charges impayés postérieurement à l'expiration du délai de règlement imparti par le commandement de payer n'entraine pas la suspension des effets la clause résolutoire [Cass. Civ. 3, 4 mai 2011, n° 10-16939];

- que le juge des référés doit constater l'acquisition de la clause résolutoire, en vertu de l'article L.145-41 du code de commerce, si le paiement n'est pas intervenu dans le délai de règlement imparti par le commandement de payer visant la clause résolutoire;

- la mauvaise foi du bailleur n'est pas rapportée quant à la délivrance du commandement de payer et de l'acte introductif d'instance au lieu d'établissement du preneur, conformément à l'article 690 du code de procédure civile, plutôt qu'au domicile du gérant, étant observé que l'appelante:

* n'exploitait plus les locaux loués antérieurement à la crise sanitaire, de sorte qu'elle ne peut s'en prévaloir pour justifier de ses absences;

* et avait connaissance de la procédure de référé introduite à son encontre, eu égard au virement effectué le 29 mars 2021, soit deux jour avant l'audience de référé du 1er avril 2021, depuis un compte bancaire ouvert au nom d'une société Demnaz (SARL);

- qu'il se défend de toute négociation avec la SARL Popeye, laquelle lui a proposé d'acquérir le fonds de commerce en contrepartie de l'abandon des loyers impayés pour une somme de 40.000 €, alors que le fonds de commerce est estimé entre 100.000 et 120.000 €;

- que l'appelante reste lui devoir, selon le dernier décompte du [Adresse 5] juin 2021 effectué par l'huissier mandaté, la somme de 9.832,50 euros, les deux versements de 2.090 euros et 6.270 euros effectués les 21 janvier et 29 mars 2021 étant insuffisants à désintéresser le bailleur au titre des indemnités d'occupation depuis janvier 2021 notamment; 

- que l'huissier mandaté dans le cadre de l'exécution de l'ordonnance entreprise est intervenu de bonne foi et avec transparence à l'égard du conseil de l'appelante, comme en atteste l'échange de courriels versé aux débats;

- que la situation financière de la SARL Popeye ne justifie pas l'octroi de délais de paiement en l'espèce.



Selon l'article L.145-41 du code de commerce : 



'Toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu'un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai.



Les juges saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l'article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n'est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l'autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas, si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge'.



Il est admis :



- d'une part, que le bailleur doit établir la persistance de l'infraction aux clauses du bail après l'expiration du délai de mise en demeure [Civ. 3e, 13 novembre 1997];

- d'autre part, que les juges :

* lorsqu'ils sont saisis d'une demande de constatation du défaut d'exécution dans le mois du commandement du paiement des sommes dues, doivent déclarer acquise la clause résolutoire, ce, même si le locataire est à jour de ses loyers à la date de leur décision [Civ. 3e, 7 décembre 2004, n° 03-18.144];

* ne sont autorisés à suspendre la réalisation des effets de la clause que s'ils sont saisis d'une demande présentée dans les formes et conditions de l'article 1343-5 du code civil [Com. 11 juin 1958].



Selon l'article 1343-5 du code civil : 'Le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.



Par décision spéciale et motivée, il peut ordonner que les sommes correspondant aux échéances reportées porteront intérêt à un taux réduit au moins égal au taux légal, ou que les paiements s'imputeront d'abord sur le capital.



Il peut subordonner ces mesures à l'accomplissement par le débiteur d'actes propres à faciliter ou à garantir le paiement de la dette.



La décision du juge suspend les procédures d'exécution qui auraient été engagées par le créancier. Les majorations d'intérêts ou les pénalités prévues en cas de retard ne sont pas encourues pendant le délai fixé par le juge.



Toute stipulation contraire est réputée non écrite.



Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux dettes d'aliment'.



Il ressort des pièces versées aux débats :



- que le bail à titre commercial et de renouvellement d'espèce du 16 mai 2018 stipule la clause résolutoire ci-après : 'A défaut de paiement à son échéance exacte d'un seul terme de loyer ou de tout rappel de loyer consécutif à une augmentation de celui-ci, comme à défaut de remboursement de frais, taxes locatives, imposition, charges, ou prestations qui en constituent l'accessoire, ou enfin à défaut de l'exécution de l'une ou l'autre des clauses et conditions du présent bail ou du règlement de copropriété qui fait également la loi des parties (si les locaux loués sont soumis à ce régime), ou encore d'inexécution des obligations imposées au preneur par la loi ou les règlements, et un mois après un commandement de payer ou une sommation d'exécuter resté sans effet, le présent bail sera résilié de plein droit.



Si dans ce cas, le preneur se refusait à quitter les lieux loués, son expulsion, ainsi que celle de tous occupants de son chef, pourrait avoir lieu sans délai en vertu d'une simple ordonnance de référé rendue par M. le Président du tribunal de grande instance territorialement compétent, à qui compétence de juridiction est expressément attribuée aux termes des présentes';



- que le commandement de payer les loyers visant la clause résolutoire en matière commerciale du 9 décembre 2020 vise et reproduit la clause résolutoire du bail commercial litigieux, ainsi que les dispositions de l'article L.145-41 du code de commerce, porte sur une somme de 5.364,54 €, laquelle comprend les loyers et charges impayés pour les mois d'août à décembre 2020 à hauteur de 5.175 €, et avertit la SARL Popeye qu'à défaut de paiement sous huitaine des mesures d'exécution forcée pourront être diligentées à son encontre, étant précisé que ce commandement a été délivré dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile, lequel mentionne :



* qu'à l'adresse indiquée du siège se trouvent une vitrine opaque, une terrasse surélevée sur le domaine public, dont le plancher est en très mauvaise état, et des tables en fer fortement rouillées, l'ensemble paraissant abandonné;

* que le gérant d'un établissement voisin 'Générale d'optique' a indiqué à l'huissier instrumentaire que l'établissement de la SARL Popeye a cessé toute activité depuis novembre 2019;

* que le gérant de la SARL Popeye n'a pu être rencontré en personne à l'adresse de son domicile personnel, telle que figurant sur l'extrait Kbis de cette société;

* et que plusieurs tentatives d'appel au numéro de téléphone de la SARL Popeye sont restées infructueuses;



- et que les deux virements effectués par l'appelante pour une somme totale de [Adresse 5].360 euros, en remboursement de sa dette à l'égard du bailleur :

* sont intervenus postérieurement à l'expiration, le 9 janvier 2021, du délai d'un mois qui lui était imparti par le commandement de payer susmentionné, soit les 21 janvier et 29 mars 2021;

* étant observé qu'ils ne suffisaient pas à l'apurement de la dette de loyer et d'occupation de la SARL Popeye au jour de l'audience du 1er avril 2021, puisqu'à cette date, elle s'élevait à un montant de [1.035 x 5 (loyers et charges) + 1.552,50 x 3 (indemnités d'occupation) =] 9.832,50 €.



L'appelante ne justifie pas d'une demande de délais de paiement dans les formes et conditions de l'article 1343-5 du code civil, auquel renvoie l'article L145-17 du code de commerce.



Par suite, il convient de la débouter de sa demande tendant à l'infirmation de l'ordonnance entreprise en ce qu'elle a constaté l'acquisition, au 9 décembre 2020, de la clause résolutoire du bail litigieux.



L'ordonnance dont appel sera confirmée sur ce point.




Sur le montant de la dette de la SARL Popeye




Il ressort des pièces versées aux débats :



- que le bail à titre commercial et de renouvellement d'espèce du 16 mai 2018 stipule la clause pénale ci-après : 'A défaut de paiement du loyer, des accessoires et des sommes exigibles à chaque terme, quinze jours après réception par le locataire d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception demeurée sans effet, le dossier sera transmis à l'huissier et les sommes dues automatiquement majorées de 10% à titre d'indemnité forfaitaire de frais contentieux, et indépendamment de tous frais de commandement et de recette.



En outre, toute somme due en vertu du présent bail qui ne serait pas payée à son échéance exacte, porterait intérêt au taux de base de l'intérêt légal, majoré de 4 points, et ce sans qu'aucune mise en demeure préalable soit nécessaire, le preneur se trouvant en demeure par le seul effet de la survenance du terme.



En cas de résiliation de plein droit ou judiciaire, le montant total des loyers d'avance ainsi que le dépôt de garantie resteront acquis au bailleur à titre d'indemnisation forfaitaire et irréductible du seul préjudice résultant de cette résiliation, sans préjudice de tous autres dus ou dommages et intérêts en réparation du dommage résultant des agissements du preneur, ayant ou non provoqué cette résiliation.



L'indemnité d'occupation à la charge du preneur en cas de non délaissement des locaux après résiliation de plein droit ou judiciaire ou expiration du bail, sera établie forfaitairement sur la base du loyer global de la dernière année de location majorée de 50 %';



- qu'un premier règlement d'un montant de 2.090 € a été effectué le 21 janvier 2021 par virement 'Popeye' sur le compte 'CIC Nord Ouest' de M. [E];

- qu'un second règlement d'un montant de 6.270 € a été effectué le 29 mars 2021 par virement 'SARL Demlaz', depuis un compte 'CRCAM Brie Picardie' sur le compte 'CIC Nord Ouest' de M. [E];

- que la SARL Popeye a été expulsée des locaux loués le 18 mai 2021;

- qu'une mesure de saisie-attribution régularisée le même jour en exécution de l'ordonnance entreprise sur le compte bancaire 'CIC Nord Ouest' de la SARL Popeye a permis le recouvrement d'une somme de 5.428,34 €, étant observé que cette mesure a été dénoncée par acte d'huissier du 25 mai 2021, délivré dans les formes de l'article 659 du code de procédure civile, le procès-verbal de recherches infructueuses mentionnant :



* qu'à l'adresse indiquée du siège, l'établissement semble définitivement fermé, la porte d'entrée étant bâchée de l'intérieur;

* et que plusieurs tentatives d'appel au numéro de téléphone portable du gérant de l'appelante, M. [Y], sont restées infructueuses, alors que ce dernier avait été informé au préalable qu'un acte devait lui être remis;

- et que, selon un décompte arrêté au 8 juin 2021 par la SELARL Jurijust, intervenant en qualité d'huissier mandaté par M. [E], les sommes restant dues à cette date par l'appelante, au titre des loyers commerciaux et indemnités d'occupation pour la période d'août 2020 à mai 2021, outre les intérêts échus, frais d'huissier et condamnations judiciaires de première instance au titre de la clause pénale et de l'article 700 du code de procédure civile, s'élevaient à une somme totale de 7.209,02 euros.



L'ordonnance dont appel ayant fait une juste application de la clause pénale du bail commercial litigieux, il convient de la confirmer en ce qu'elle a condamné la SARL Popeye :

- au paiement des sommes de 1.285 €, au titre des loyers, charges et indemnités échus au 9 décembre 2020 avec intérêts au taux légal majoré de 4 points, et de 517,50 €, en application de la clause pénale contractuelle;

- ainsi qu'au versement mensuel d'une indemnité d'occupation de 1.552,50 € à compter du 9 janvier 2021 et jusqu'à complète libération des lieux.



L'appelante sera déboutée de ses demandes contraires.




Sur les autres demandes de M. [E]




L'intimé sollicite la condamnation de la SARL Popeye à lui payer une indemnité de 3.000 euros à titre de procédure abusive et dilatoire.

L'appelante prétend que l'appel incident de M. [E] est mal fondé en fait comme en droit.



Selon l'article 1240 du code civil : 'Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer'.



En l'absence de preuve d'une faute de la part de la SARL Popeye de nature à faire dégénérer en abus son droit d'user de la voie de recours qui lui était ouverte, la demande en dommages et intérêts de l'intimé pour procédure abusive n'est pas fondée.




Sur les demandes accessoires 




La SARL Popeye, qui succombe pour l'essentiel, sera condamnée aux dépens d'appel.



Enfin, il paraît inéquitable de laisser à la charge des appelantes leurs frais irrépétibles d'appel non compris dans les dépens, qu'il convient d'évaluer à la somme de 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, en sus de l'indemnité de procédure allouée en première instance, justement évaluée en équité à la somme de 800 € qu'il convient de confirmer.



PAR CES MOTIFS,



La cour, statuant par arrêt contradictoire, rendu par mise à disposition au greffe,



- CONFIRME en toutes ses dispositions l'ordonnance entreprise du 15 avril 2021;



- DEBOUTE la SARL Popeye de ses demandes contraires;



- DEBOUTE M. [E] de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive;



- CONDAMNE la SARL Popeye à payer à M. [P] [E] une somme de 2.000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.



- CONDAMNE la SARL Popeye aux dépens d'appel qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile au profit de la SCP Lebègue Pauwels Derbise, avocats, qui le demande.



Le Greffier, La Présidente,