Cour d'Appel · Sociale A salle 1 — 21 octobre 2022

ARRÊT DU 

21 Octobre 2022







N° 1708/22



N° RG 20/01960 - N° Portalis DBVT-V-B7E-TGJJ



OB/NB





























Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de LENS

en date du 

07 Septembre 2020

(RG F18/00406)







































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 21 Octobre 2022





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT :



M. [Z] [T]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Dominique SOMMEVILLE, avocat au barreau de DUNKERQUE

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178002/20/010276 du 15/12/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI)





INTIMÉE :



S.A.S.U. FUNECAP NORD

[Adresse 1]

[Localité 4]

représentée par Me Catherine CAMUS-DEMAILLY, avocat au barreau de DOUAI, assisté de Me BENJAMIN ELOI, avocat au barreau de PARIS





DÉBATS : à l'audience publique du 06 Septembre 2022 



Tenue par Olivier BECUWE

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Gaëlle LEMAITRE



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Olivier BECUWE



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Frédéric BURNIER



: CONSEILLER





Isabelle FACON



: CONSEILLER







ARRÊT : Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 21 Octobre 2022,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Olivier BECUWE, Président et par Angelique AZZOLINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 5 juillet 2022.

EXPOSE DU LITIGE :



M. [T] a été engagé par un contrat de travail intermittent à compter du 24 mai 2018 en qualité de chauffeur porteur, statut employé, par la société Funecap Nord (la société).



La convention collective applicable était celle, nationale, des pompes funèbres du 1er mars 1974 étendue.



Le contrat de travail prévoyait 'une durée de travail annuelle de 840 heures à raison d'une programmation mensuelle indicative de 70 heures' et précisait que le salarié s'engageait 'à intervenir selon les besoins de la société de jour comme de nuit y compris les dimanches et les jours fériés sans toutefois dépasser la limite annuelle de 840 heures et sans que la durée de travail sur le mois n'excède 70 heures'. 



Il stipulait une période d'essai de trois mois pouvant être renouvelée.



Le 7 août 2018, la société a notifié au salarié le renouvellement de la période d'essai lui indiquant que le contrat de travail ne deviendrait définitif qu'au terme de celle-ci, soit le 23 novembre 2018.



Le 24 août 2018, à l'issue de la journée de travail, l'employeur a indiqué à M. [T] que la période d'essai n'avait pas été concluante de sorte qu'il y était mis fin après expiration du délai de prévenance fixé par la société à deux semaines à compter du 6 septembre 2018, date de notification de la lettre de rupture de l'essai.



M. [T] a saisi le conseil de prud'hommes de Lens de demandes salariales et indemnitaires au titre de la requalification de son contrat de travail en un contrat à temps plein ainsi qu'au titre d'un licenciement sans cause et réelle et en paiement de rappels de salaire.



Par un jugement du 7 septembre 2020, la juridiction prud'homale l'en a intégralement débouté.



Par déclaration du 21 septembre 2020, le salarié a fait appel.



Par des conclusions récapitulatives, auxquelles il est référé pour l'exposé des moyens, il sollicite l'infirmation du jugement et réitère ses prétentions initiales, ce à quoi s'oppose la société par ses conclusions notifiées le 27 avril 2022, auxquelles il est renvoyé pour l'exposé des moyens, qui demande la confirmation de la décision entreprise.





MOTIVATION :



1°/ Sur le paiement des heures de travail :



Conformément à l'article L.3171-4 du code du travail, M. [T] produit un décompte hebdomadaire de ses heures de travail sur l'ensemble de la période de mai à août 2018, exclusion faite du préavis qu'il n'a pas eu à effectuer.



Il résulte de ce décompte que le salarié se prévaut de 417,583 heures.







Ce décompte apparaît suffisamment précis pour mettre l'employeur en mesure d'y répondre et, le cas échéant, de le réfuter, ce qu'il ne fait pas, se bornant à lui dénier toute portée.



Il ne ressort, par ailleurs, d'aucune des pièces versées aux débats que M. [T] aurait reçu interdiction de travailler au-delà de la durée contractuelle.



Les bulletins de salaire mentionnent expressément la réalisation de 184,006 heures, ce dont il se déduit que la différence, en l'espèce 233,577 heures (417,583 - 184,006), n'y figure pas et doit être payée au taux horaire contractuel applicable et revendiqué de 9,88 euros, soit la somme de 2 307,74 euros, outre congés payés, exactement calculée par le requérant.



Le jugement sera infirmé.



2°/ Sur le paiement de la majoration pour heures supplémentaires :



Il résulte de ce qui précède que la totalité des heures réputées accomplies par le salarié ouvre droit à des heures supplémentaires devant être majorées de 25 % puis de 50 % à partir de la 44ème heure, étant à juste titre observé par l'appelant que le lissage de la rémunération annuelle inhérente au contrat intermittent ne fait pas obstacle au paiement des heures supplémentaires si, sur une semaine donnée, une durée de travail supérieure à la durée légale hebdomadaire a été accomplie.



Compte tenu de la durée de travail effectuée sur les semaines 23, 25, 28 et 32, il est retenu, conformément à ce que calcule à bon droit M. [T], 21,50 heures supplémentaires à 25 % et 6,667 heures supplémentaires à 50 %, soit la somme de 37,24 euros, outre les congés payés afférents, au titre du paiement de la seule majoration, la totalité des heures de travail, y compris les heures supplémentaires, ayant en effet déjà été prises en compte au taux horaire de 9,88 euros pour la somme de 2 307,74 euros ainsi qu'il ressort du paragraphe précédent.



Le jugement sera infirmé.



3°/ Sur la requalification du contrat de travail intermittent en contrat à temps plein :



En droit interne, le travail intermittent, ici prévu par l'accord du 16 février 2000 attaché à la convention collective, doit être distingué du travail à temps partiel en ce qu'il est destiné à pourvoir des emplois permanents comportant une alternance de périodes travaillées et de périodes non travaillées.



Le salarié intermittent peut donc exécuter des horaires de travail inférieurs à la durée légale sans que la qualification de travail à temps partiel soit retenue.



Et à l'inverse, il est exact, comme le soutient l'employeur, que l'exécution d'horaires de travail au moins égaux à la durée légale n'entraîne pas en soi la requalification du contrat intermittent en un contrat à temps plein.











L'alternance de périodes travaillées et non travaillées qui conditionne la qualification de travail intermittent n'est, en effet, pas remise en cause, comme la Cour de cassation l'a d'ailleurs déjà dit (Soc., 2 mars 2016, n° 14-23.009).



Mais, comme l'expose avec pertinence l'appelant, la réalisation régulière d'au moins 35 heures de travail par semaine est susceptible de bouleverser les prévisions du contrat, la requalification en contrat de travail à temps complet pouvant alors être demandée.



En l'espèce, par l'importance des heures supplémentaires, par la nécessité d'intervenir la nuit et par la possibilité limitée de refuser des interventions de dernière minute qui faisaient l'objet d'un court délai de prévenance, le salarié apparaît être resté à la disposition permanente de l'employeur, ce qu'il appartient à ce dernier de réfuter.



Or, la société se borne à exciper de l'arrêt précité du 2 mars 2016 et de la particularité des fonctions exercées qui exigeaient une très grande réactivité, ce qui est toutefois insuffisant pour renverser la présomption.



Il s'ensuit que la requalification à temps complet est encourue et sera prononcée.



Le jugement sera infirmé.



4°/ Sur le rappel de salaire au titre de cette requalification :



C'est seulement dans une certaine limite que la créance de M. [T] ne fait pas double emploi avec le rappel de salaire au titre des heures travaillées.



Il s'agissait, dans ce dernier cas, de rémunérer un travail effectif qui avait été le plus souvent accompli sans atteindre la durée légale hebdomadaire alors qu'il s'agit ici de payer la mise à disposition permanente sur la base d'un temps plein, déduction à faire de ce qui a été déjà réglé.



Mais il est nécessaire d'opérer une ventilation.



M. [T] a droit, sur la base d'un temps complet accompli du 24 mai au 6 septembre, à la rémunération de 525,01 heures, étant observé qu'il sera payé, ainsi qu'il résulte des développements précédents, de 417,583 heures.



Il reste dû la différence au titre de la requalification, soit 107,427 heures (525,01 - 417,583) au taux horaire de 9,88 euros pour la somme finale de 1 061,37 euros, outre congés payés.



Le jugement sera infirmé.



5°/ Sur le paiement du délai de prévenance :



M. [T] est resté présent, dans les faits, plus de trois mois au sein de la société puisqu'engagé à compter du 24 mai 2018, il y était encore le 6 septembre lorsque lui a été notifiée la lettre de rupture de l'essai avec effet au 23 septembre.









Il s'en déduit que c'est à juste titre que l'appelant revendique le bénéfice du délai de prévenance d'un mois prévu par l'article 214 de la convention collective et applicable à partir de trois mois de présence.



Du fait de la requalification à temps complet, c'est donc à bon droit qu'il réclame l'équivalent de 151,67 heures de travail, déduction à faire de ce qui lui été réglé au titre du préavis, soit le solde final de 1 152,62 euros, outre les congés payés.



Le jugement sera infirmé.



6°/ Sur le travail dissimulé :



A - Sur la condamnation :



C'est à juste titre que l'appelant rappelle que le versement d'une prime dite exceptionnelle ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires, peu important que le montant de cette prime apparaisse correspondre à celui des heures supplémentaires effectuées, comme la Cour de cassation l'a d'ailleurs déjà jugé (Soc., 3 avril 2013, n° 12-10.092).



En effet, les heures supplémentaires ne donnent pas lieu uniquement au paiement d'un salaire majoré mais doivent s'exécuter dans le cadre d'un contingent annuel et ouvrent droit à contrepartie obligatoire en repos, étant ajouté que le paiement d'une prime dite exceptionnelle n'est pas nécessairement assujettie aux mêmes cotisations que celles assortissant un salaire.



Il s'ensuit qu'il importe de sanctionner le paiement d'une prime qui vise à éluder les dispositions protectrices en matière de temps de travail.



C'est donc à tort que la société se prévaut du paiement de la somme de 2 045 euros à titre de prime exceptionnelle pour échapper au grief de travail dissimulé, ce montant ne correspondant d'ailleurs pas au solde des heures de travail tel que calculé précédemment, étant ajouté qu'il résulte de l'ensemble des développements qui précèdent que de nombreuses heures de travail n'ont été ni déclarées ni payées à ce titre sous forme de salaire.



L'employeur soutient également que le logiciel de paie ne permettait pas de faire apparaître sur les bulletins de salaire autrement que sous la forme d'une prime exceptionnelle la rémunération des heures supplémentaires, ce qui est pourtant directement infirmé par ce dernier qui produit un bulletin de salaire rectifié.



C'est, en conséquence, à bon droit que M. [T] revendique la condamnation prévue à l'article L.8223-1 du code du travail qui sera fixée à la somme de 8 991 euros sur la base d'un taux plein, l'intégration des heures supplémentaires n'étant toutefois pas réclamée.



Le jugement sera infirmé.



B - Sur la compensation :



La somme de 2 045 euros qui a été payée ne pourra être déduite à aucun titre, le paiement d'une prime dite exceptionnelle ne répondant à aucun des chefs de demande. 









7°/ Sur le licenciement :



Pour conclure à un licenciement soumis à l'existence d'une cause réelle et sérieuse, ou à tout le moins à une rupture abusive génératrice de dommages-intérêts, et non à la rupture de l'essai soumise à la simple volonté de l'employeur, M. [T] soutient, d'abord, que la période d'essai était d'une durée déraisonnable au regard des principes posés par la convention n° 158 de l'Organisation internationale du travail (OIT) sur le licenciement adoptée à Genève le 22 juin 1982 et entrée en vigueur en France le 16 mars 1990 et la dérogation prévue en son article 2 paragraphe 2 b).



L'article 214 de la convention collective permet, pour les employés, une période d'essai de trois mois renouvelable une fois et le contrat de travail l'a reprise.



Une telle durée, supérieure au plafond légal de deux mois renouvelable une fois aménagé à l'article L.1221-19 du code du travail, est admise par l'article L.1221-22, s'agissant d'un accord collectif de 1974 postérieur à l'entrée en vigueur de l'article L.1221-19.



Cette validité légale ne saurait toutefois constituer un obstacle à l'examen de la compatibilité de la durée conventionnelle avec le texte international.



Mais c'est à tort que, se prévalant notamment d'un arrêt rendu par la Cour de cassation le 10 mai 2012 (n° 10-28.512), l'appelant estime qu'une période d'essai de six mois aurait été écartée comme déraisonnable en soi.



L'appréciation du caractère déraisonnable dépend de la nature des fonctions et de la catégorie d'emploi, la Cour de cassation ne disant d'ailleurs pas autre chose (Soc., 7 juillet 2021, n° 19-22.922).



Or M. [T] occupait les fonctions de chauffeur mortuaire, de jour et de nuit.



Il s'agit de fonctions particulières ayant mis le salarié en contact direct et régulier avec la mort et susceptible de revêtir à moyen terme un impact psychologique de sorte que la durée litigieuse ne saurait, en l'espèce, être considérée comme déraisonnable, comme l'observe avec pertinence l'employeur.



En outre, et quoi qu'il en soit, M. [T] n'a été employé que sur une durée d'environ trois mois de sorte que, dans les faits, sa période d'essai, indépendamment du cadre contractuel et conventionnel, n'a pas même excédé ce qui est prévu à l'article L.1221-19.



L'appelant soutient, ensuite, que la période d'essai ayant commencé le 24 mai 2018 devait s'achever le 23 août à minuit compte tenu du mode de calcul en jours calendaires posé par la Cour de cassation (Soc., 28 avril 2011, n° 09-72.165) de sorte qu'en lui notifiant la fin de l'essai le 24 août à 13 heures, celle-ci était tardive et, partant, entraînait la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée.



Néanmoins, l'employeur avait pris soin de notifier le renouvellement de l'essai le 7 août 2018 de sorte que le 24 août 2018, la rupture a été celle non pas de l'essai initial mais celle de l'essai renouvelé laquelle devait intervenir au plus tard le 23 novembre, ce qui a été le cas.











Le demandeur se prévaut, enfin, d'un abus de droit pour rupture fautive et précoce de l'essai, celle-ci étant intervenue le jour même du renouvellement de sorte que, selon M. [T], l'employeur ne lui aurait pas laissé la possibilité de démontrer ses qualités conformément à l'article L.1221-20 du code du travail.



Mais, comme l'expose exactement la société, la rupture de l'essai est intervenue au terme d'environ trois mois de travail de sorte qu'elle avait laissé au salarié le temps de justifier de ses compétences.



La circonstance que la rupture ait été notifiée le premier jour du renouvellement est donc indifférente, étant observé que l'employeur avait, deux semaines auparavant, expressément indiqué à M. [T] que l'essai devait être poursuivi, ce dont il se déduit qu'il n'était pas considéré jusque-là comme concluant.



La rupture de l'essai n'encourt donc aucune critique.



Bien que motivé de façon lacunaire, le jugement qui rejette les demandes de ce chef sera confirmé.



8°/ Sur les frais irrépétibles :



Il sera équitable de condamner la société intimée à payer la somme de 2 200 euros au titre des frais irrépétibles d'appel.



M. [T] ne réclame pas l'infirmation du jugement qui rejette sa demande de frais irrépétibles de première instance.





PAR CES MOTIFS :



La cour d'appel statuant publiquement, contradictoirement, et après en avoir délibéré conformément à la loi :



- confirme le jugement rendu le 7 septembre 2020, entre les parties, par le conseil de prud'hommes de Lens mais seulement en ce qu'il 'dit et juge que la rupture du contrat de travail de M. [T] est régulière et légale', déboute ce dernier de ses demandes au titre d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, du préavis afférent, d'une rupture abusive et de ses frais irrépétibles et déboute la société Funecap Nord de ses demandes ;



- l'infirme pour le surplus et, statuant à nouveau, ordonne la requalification du contrat intermittent en un contrat de travail à durée indéterminée et temps plein ;



- condamne la société Funecap Nord à payer à M. [T] :



* la somme de 2 307,74 euros, outre congés payés afférents, au titre des heures de travail ;



* la somme de 37,24 euros, outre les congés payés afférents, au titre de la majoration des heures supplémentaires ;



* la somme de 1 061,37 euros, outre congés payés, au titre de la requalification du contrat de travail ;





* la somme de 1 152,62 euros, outre les congés payés, au titre du délai de prévenance d'un mois ;



* la somme de 8 991 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé ;



- y ajoutant, la condamne à payer à M. [T] la somme de 2 200 euros au titre des frais irrépétibles d'appel ;



- rejette le surplus des prétentions ;



- condamne la société Funecap Nord aux dépens de première instance et d'appel.















LE GREFFIER







Angelique AZZOLINI







LE PRESIDENT







Olivier BECUWE