Cour d'Appel · Sociale C salle 1 — 21 octobre 2022

ARRÊT DU 

21 Octobre 2022







N° 1700/22



N° RG 20/01129 - N° Portalis DBVT-V-B7E-S7IN



SHF / GD











AJ





















Jugement du

Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVESNES SUR HELPE

en date du 

06 Mars 2020

(RG 19/00039 -section 2)











































GROSSE : 

 

aux avocats 



 le 21 Octobre 2022





République Française

Au nom du Peuple Français



COUR D'APPEL DE DOUAI

Chambre Sociale

- Prud'Hommes-





APPELANT :



M. [E] [X]

[Adresse 2]

[Localité 3]

représenté par Me Cedric BLIN, avocat au barreau de VALENCIENNES

(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 59178002/20/03582 du 11/06/2020 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de DOUAI)





INTIMÉE :



S.A.S. LE TERMINUS

[Adresse 1]

[Localité 3]

représentée par Me Anne sophie AUDEGOND-PRUD'HOMME, avocat au barreau de DOUAI substitué par Me Loic LANCIAUX, avocat au barreau de DOUAI







DÉBATS : à l'audience publique du 07 Septembre 2022 



Tenue par Muriel LE BELLEC

magistrat chargé d'instruire l'affaire qui a entendu seul les plaidoiries, les parties ou leurs représentants ne s'y étant pas opposés et qui en a rendu compte à la cour dans son délibéré,

les parties ayant été avisées à l'issue des débats que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe.



GREFFIER : Angelique AZZOLINI



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ







Soleine HUNTER-FALCK



: PRÉSIDENT DE CHAMBRE





Muriel LE BELLEC



: CONSEILLER





Gilles GUTIERREZ



: CONSEILLER









ARRÊT : Contradictoire 

prononcé par sa mise à disposition au greffe le 21 Octobre 2022,

les parties présentes en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 du code de procédure civile, signé par Soleine HUNTER-FALCK, Président et par Angelique AZZOLINI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





ORDONNANCE DE CLÔTURE : rendue le 17 aout 2022





EXPOSE DU LITIGE 



La SAS Le Terminus qui a une activité de hôtel, restaurant, café, salon de thé, brasserie, est soumise à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants ; elle comprend plus de 10 salariés (13).



M. [E] [X], né en 1989, a été engagé par contrat à durée indéterminée par la SARL Le Terminus sous l'enseigne 'Chez Ahmed' en qualité de cuisinier niveau 2 échelon 1 classification employé sous contrat à durée indéterminée le 01.12.2015 à temps complet.

La moyenne mensuelle des salaires de M. [E] [X] s'établit à 2.564 €.



Le 31.01.2016 la SARL Le Terminus a fait l'objet d'une radiation ; la SAS Le Terminus vient aux droits de cette société. 



Par LRAR du 10.09.2018, M. [E] [X] a demandé le paiement de 2109,97 heures supplémentaires effectuées entre le 01.12.2015 et le 24.08.2018.



Le 12.09.2018, il a dénoncé auprès de l'inspection du travail le non paiement d'heures supplémentaires, un harcèlement moral, l'absence de planning. 



Le 19.09.2018 la SAS Le Terminus a contesté cette demande ; M. [E] [X] a été convoqué à un entretien préalable fixé le 02.10.2018 à une sanction disciplinaire.

Puis le salarié est mis à pied disciplinaire le 24.09.2018 en raison de faits survenus le 23 septembre précédent, et convoqué à nouveau à un entretien fixé le 04.10.2019 en vue d'une sanction pouvant aller jusqu'au licenciement.

M. [E] [X] a été licencié par son employeur le 10.10.2018 pour faute grave ; il lui était reproché les faits suivants : 

'Mademoiselle [G], serveuse en salle de notre restaurant, m'a alerté ce 27 août 2018 au sujet de la persistance de vos propos et de votre comportement à connotation sexuelle totalement déplacés à son égard. 

Elle m'a rappelé que vous l'incommodiez depuis 2016 par des blagues inconvenantes puis par des contacts physiques indécents pendant son temps de travail. 

A cette époque après avoir surpris vos agissements, je vous avais rappelé à l'ordre. 

Puis Mademoiselle [G] m'a indiqué que vers la fin d'année 2017, vous avez tenté à nouveau des approches, relatant notamment une scène dans le local à torchons lors de laquelle elle a été contrainte de crier pour que vous la laissiez en sortir! 

Elle rapporte qu'en avril 2018, elle a de nouveau été dans l'obligation de vous rappeler à l'ordre, ce qui a eu pour effet des injures ouvertes tant à son égard qu'au mien du genre : « toi et [B] vous pouvez aller vous faire enculer» (sic) 

Depuis vous avez cessé toute communication avec elle au sein du service, rendant son travail pénible. Le dernier exemple est celui survenu le 24 août en ma présence lorsqu'elle a tenté de vous demander un renseignement sur une commande. Pour toute réponse, vous vous êtes emporté, avez jeté votre tablier et quitté l'établissement!! 

Enfin, il apparaît que vous ayez tenté d'intimider Melle [G] le 23 septembre sur son lieu de travail après avoir reçu notre convocation du 19 septembre à entretien préalable et alors que vous étiez en congés payés. 

Compte tenu des faits qui précèdent, je constate que vous avez engagé votre responsabilité à l'égard de notre collaboratrice à qui vous avez fait subir intentionnellement des agissements répétés de harcèlement à la fois moral et sexuel entraînant la dégradation de ses conditions de travail et portant atteinte à sa dignité. 

Ayant une obligation de prévention, je vous avais vainement mis en garde à cet égard. 

La mise à pied conservatoire qui vous a été notifiée le 24 septembre à effet immédiat, se trouve confirmée sans salaire depuis cette date.'



Le 05.03.2019, le conseil des prud'hommes de Avesnes sur Helpe a été saisi par M. [E] [X] en contestation de cette décision, indemnisation des préjudices subis et pour diverses demandes liées à l'exécution du contrat de travail. 



Un appel a été interjeté régulièrement devant la cour d'appel de Douai le 24.03.2020 par M. [E] [X] à l'encontre du jugement rendu le 06.03.2020 par le conseil de prud'hommes de Avesnes sur Helpe section Commerce, qui a :

- Débouté Monsieur [E] [X] de sa demande de constater l'existence d'un travail dissimulé et de condamner la SAS le Terminus à lui payer la somme de 10 146,54 € ;

- Débouté Monsieur [E] [X] de ses demandes de condamner la SAS LE Terminus à lui payer la somme de 25 851,54 € à titre d'heures supplémentaires et 2565, 15 € de congés payés y afférents ;

- Débouté Monsieur [E] [X] de sa demande de condamner la SAS LE Terminus à lui payer la somme de 5 000 € au titre de dommages et intérêts pour le rythme de travail imposé;

- Débouté Monsieur [E] [X] de sa demande de congés payés afférents au rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire ;

- Limité la condamnation de la SAS le Terminus à payer à Monsieur [E] [X] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 5 073,27 €, alors que Monsieur [X] sollicitait une condamnation à hauteur de 8 974 € ;

- Limité la condamnation de la SAS Le Terminus à verser à Monsieur [E] [X] la somme de 3 382,18 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis, alors que Monsieur [X] sollicitait une condamnation à hauteur de 5 128 € ;

- Débouté Monsieur [E] [X] de sa demande de congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis ;

- Jugé mal fondée en fait la demande de condamner la SAS Le Terminus à verser à Monsieur [E] [X] la somme de 2 047,34 € à titre d'indemnité de licenciement ;

- Condamné la SAS Le Terminus à payer à M. [E] [X] au titre de l'article 700 du code de procédure civile la somme de 1.000 € ;

- Laissé les dépens aux parties qui les ont exposés. 



Vu les conclusions transmises par RPVA le 15.12.2020 par M. [E] [X] qui demande à la cour de :

Infirmer le jugement du Conseil de Prud'hommes d'AVESNES SUR HELPE en ce qu'il a :

- Débouté Monsieur [E] [X] de sa demande de constater l'existence d'un travail dissimulé et de condamner la SAS le Terminus à lui payer la somme de 10 146,54 € ;

- Débouté Monsieur [E] [X] de ses demandes de condamner la SAS Le Terminus à lui payer la somme de 25 851,54 € à titre d'heures supplémentaires et 2565, 15 € de congés payés y afférents ;

- Débouté Monsieur [E] [X] de sa demande de condamner la SAS Le Terminus à lui payer la somme de 5 000 € au titre de dommages et intérêts pour le rythme de travail imposé;

- Débouté Monsieur [E] [X] de sa demande de congés payés afférents au rappel de salaire sur la mise à pied conservatoire ;

- Limité la condamnation de la SAS le Terminus à payer à Monsieur [E] [X] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à hauteur de 5 073,27 €, alors que Monsieur [X] sollicitait une condamnation à hauteur de 8 974 € ;

- Limité la condamnation de la SAS Le Terminus à verser à Monsieur [E] [X] la somme de 3 382,18 € au titre d'indemnité compensatrice de préavis, alors que Monsieur [X] sollicitait une condamnation à hauteur de 5 128 € ;

- Débouté Monsieur [E] [X] de sa demande de congés payés afférents à l'indemnité compensatrice de préavis ;

- Jugé mal fondée en fait la demande de condamner la SAS Le Terminus à verser à Monsieur [E] [X] la somme de 2 047,34 € à titre d'indemnité de licenciement et l'a débouté.

Statuant à nouveau :

- Constater l'existence d'un travail dissimulé

- Condamner la Société Le Terminus à payer la somme de 10.146,54 € à Monsieur [X] au titre du travail dissimulé ;

- Condamner la Société Le Terminus à payer à Monsieur [X] la somme de 25.651,54 €, outre 2565,15 € de congés payés y afférents au titre des heures supplémentaires effectuées ;

- Condamner la Société Le Terminus à payer à Monsieur [X] la somme de 5000 € à titre de dommages et intérêts pour le rythme de travail imposé ;

- Condamner la Société Le Terminus à payer à Monsieur [X] les sommes suivantes:

o Rappel mise à pied à titre conservatoire du 24 septembre au 10 octobre : 134,50 € de congés payés afférents :

o Dommages et intérêts pour licenciement abusif : 3,5 mois soit 8974 €

o Indemnité compensatrice de préavis : 2 mois (art.30 de la CCN HCR) : 5128 €, outre 512 € de congés payés afférents ;

o Indemnité de licenciement : 3 ans, deux mois et 10 jours d'ancienneté après réintégration du préavis : 2047,34 €.

Y ajoutant :

- Condamner la Société Le Terminus à payer à Monsieur [X] la somme de 2000 € au titre de l'article 700 du CPC, outre les dépens ;



Vu les conclusions transmises par RPVA le 01.07.2020 par la SARL Le Terminus qui demande de :

- confirmer le jugement entrepris sur le travail dissimulé ;

- pour le surplus débouter Monsieur [X] de toutes ses demandes relatives au licenciement et dire que le licenciement intervenu est bien un licenciement pour faute grave ;

- débouter Monsieur [X] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions contraires aux présentes ; 

- le condamner à une indemnité procédurale de 3.500 € en application de l'article 700 du C.P.C., 

- le condamner aux entiers dépens ;



Vu l'ordonnance de clôture en date du 17.08.2022 prise au visa de l'article 907 du code de procédure civile ;



Pour un exposé complet des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, la cour se réfère aux conclusions écrites transmises par RPVA et dont un exemplaire a été déposé à l'audience de plaidoirie. 

A l'issue de cette audience, les parties présentes ont été avisées que la décision était mise en délibéré pour être rendue par mise à disposition au greffe.



MOTIFS DE LA DECISION : 



Sur l'exécution du contrat de travail :



a) Sur les heures supplémentaires :



M. [E] [X] déclare avoir été contraint de travailler 7 jours sur 7 en prenant son poste à 9h30 ou 10 h le matin et jusqu'à 18h30 ou plus tard en fonction des nécessités du service ; il produit un décompte précis des heures supplémentaires dont il a réclamé le paiement à son employeur ; il conteste avoir bénéficié de repos venant compenser ces heures supplémentaires en l'absence de suivi, de même que les attestations de ses collègues travaillant en salle, et le fait d'inclure le temps de prise d'un café avant son service, sous réserve d'une erreur relative au 07.01.2018.

La SAS Le Terminus a réfuté dans son courrier du 19.09.2018 les heures supplémentaires que lui réclamait son salarié ; il était convenu avec les salariés d'un temps de travail hebdomadaire de 35 heures, les heures supplémentaires étant récupérées sur le mois en cours ou le suivant, ce qu'ils confirment ; dans son décompte, M. [E] [X] n'a pas tenu compte des congés payés ni des jours de récupération, ni du café pris avant le service, ni même des pauses d'1/2 heure du matin et du soir effectuées par roulement ; l'inspection du travail a réalisé un contrôle sur le temps de travail dans l'entreprise et a dressé un procès verbal uniquement pour absence d'affichage de décompte journalier des horaires hebdomadaires ; le société produit des témoignages qui confirment ses allégations ; M. [E] [X] a commis des erreurs dans son décompte.



En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié.

Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



Il résulte des dispositions des articles 3, 5 et 6 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, lus à la lumière de l'article 31, paragraphe 2, de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ainsi que de l'article 4, paragraphe 1, de l'article 11, paragraphe 3, et de l'article 16, paragraphe 3, de la directive 89/391/CEE du Conseil, du 12 juin 1989, qu'il incombe à l'employeur, l'obligation de mettre en place un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par chaque travailleur.



Il appartient au salarié de présenter à l'appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences aux dispositions légales et réglementaires déjà rappelées.



Le contrat de travail de M. [E] [X] stipulait un horaire hebdomadaire de 35 h de travail effectif en précisant qu'il pourrait être amené à effectuer des heures supplémentaires pour les besoins de l'entreprise.

M. [E] [X] verse aux débats un décompte réalisé de façon quotidienne du 01.12.2015 au 24.09.2018, qui précise ses horaires du matin et du soir et le total des heures réalisées chaque jour de la semaine ; il a également réalisé un tableau Excel hebdomadaire de janvier 2018 à fin août 2018.

Il produit ses bulletins de paie jusqu'au mois de août 2018 dont il ressort le paiement de 17,33 heures supplémentaires majorées à 10% et de 8h à 20% en décembre 2015 ; les bulletins de paie suivants ne font mention d'aucune heure supplémentaire.

Dans un sms du 27.08.2018, M. [E] [X] évoque le paiement d'heures supplémentairesque ne reconnait pas son employeur et dans son courrier de mise en demeure du 10.09.2018, le salarié réclame le paiement d'heures supplémentaires et la régularisation de sa situation ; le 11.09.2018 par sms il demande : 'Bonjour patron, jusqu'à ce jour vous ne m'avez jamais communiqué mon planning avec les horaires que je dois effectuer en semaine, pouvez vous m'en préparer un pour ma reprise après mes congés'', ce message a été réitéré le 15 et le 18 suivants.



Il a saisi l'inspection du travail de la question le 12.09.2018, qui a réalisé un contrôle dans l'entreprise. 



Le 19.09.2018, la SAS Le Terminus a contesté cette demande et convoqué le salarié à un entretien préalable. 



Il s'agissait d'éléments suffisamment précis qui permettaient à son employeur de les contrôler et d'y répondre.



La SAS Le Terminus se borne à répliquer qu'elle contestait la demande et que les heures supplémentaires étaient récupérées sur le mois en cours ou le suivant.



Elle a précisé que le travail était réparti du lundi au dimanche avec 1 1/2 de repos par semaine voire 2, le service du matin débutant à 10h et du soir à 18h30.



Elle communique des attestations de salariés selon lesquels :

- M. [L], serveur, n'a pas remarqué que M. [E] [X] effectuait 'plus d'heures supplémentaires en cuisine que ses autres collègues cuisiniers', il avait ses journées de repos par semaine ; il précise être en contact étroit avec les cuisiniers et remplacer son patron lors de ses absences ;

- M. [O], cuisinier, déclare que son collègue n'a pas fait d'heures supplémentaires supérieures aux siennes ou des 4 autres cuisiniers ; il a 1 1/2 ou 2 jours de repos par semaine et récupère 10 à 15h par mois ;

- M [H], cuisinier, indique que son collègue n'a jamais effectué plus de 10 à 15h supplémentaires par mois et qu'il avait ses jours de repos hebdomadaires, les horaires démarrant à 10h le matin et 18h30 le soir ; 

- ce qu'a confirmé son collègue M. [P] qui a précisé qu'ils faisaient chaque mois quelques heures supplémentaires, environ 10h, qui étaient récupérées en fonction de l'activité du restaurant en accord avec le patron et M. [K]. 



L'employeur a la possibilité de faire récupérer, en sus de l'horaire normal de travail, des heures collectivement perdues ; ainsi, les heures non travaillées dans certaines circonstances (accidents survenus au matériel, intempéries, sinistres') peuvent être récupérées par l'entreprise ; ce sont des heures déplacées, déjà payées, qui ne sont pas des heures supplémentaires. La récupération constitue donc une dérogation à la durée légale hebdomadaire du travail.



En application de l'avenant du 05.02.20017 dans les hôtels, cafés, restaurants, les salariés ont droit à des heures supplémentaires à partir de la 36e heure hebdomadaire. Ces heures supplémentaires peuvent être payées à un taux majoré ou donner lieu en tout ou partie à un repos compensateur de remplacement.

Cet avenant prévoit qu'à l'intérieur d'une période de 12 mois consécutifs ou de 52 semaines, le paiement des heures supplémentaires et de leurs majorations peut être remplacé en tout ou partie par un repos compensateur. Il est également prévu que l'employeur doit noter sur un registre ou tout autre document l'horaire nominatif et individuel de chaque salarié ainsi que les périodes de travail qu'il a réellement effectuées pour chacun des jours où il n'est pas fait une stricte application de cet horaire ; ce document est émargé par le salarié au moins une fois par semaine et tenu à la disposition de l'inspecteur du travail.



Par suite, la SAS Le Terminus n'a pas respecté les dispositions légales en ne réglant pas les heures supplémentaires effectuées par M. [E] [X] à défaut de proposer un repos compensateur de remplacement.



Néanmoins, c'est à juste titre que la SAS Le Terminus oppose que M. [E] [X] n'a pas tenu compte du café pris par les salariés avant leur travail ni des pauses journalières qui paraissent avoir été mises en place ; des erreurs ont également été commises dans son décompte.



En conséquence il convient de condamner la SAS Le Terminus à lui payer la somme de 19.000 € outre les congés payés.

Le jugement sera infirmé. 



b) Sur le travail dissimulé :



Est interdit le travail totalement ou partiellement dissimulé tel que défini aux articles L 8221-3 et L 8221-5 du code du travail. Cependant il appartient au salarié de démontrer l'intention frauduleuse de l'employeur ce qu'il ne fait pas, cette intention frauduleuse ne pouvant découler du seul fait que le salarié a accompli des heures supplémentaires.



Ainsi est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestations de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations, n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur (art L 8221-3).



Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur (1°) de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l'embauche d'une part et d'autre part (2°) de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L 3243-2 relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du Titre II du Livre Ier de la 3è partie du code du travail ; et enfin (3°) de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement de contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux ci (art 8221-5).



En application de l'article L 8823-1, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Caractérise l'élément intentionnel du travail dissimulé la cour d'appel qui constate que l'employeur mentionnait en toute connaissance de cause sur les bulletins de salaire un nombre d'heures de travail inférieur au nombre d'heures réellement exécutées.



En l'espèce les heures supplémentaires n'ont pas figuré sur les bulletins de paie du salarié à partir de janvier 2016 et n'ont fait l'objet d'aucun suivi.



En outre, il est exact que la SARL Le Terminus a fait l'objet d'une radiation le 31.01.2016 et que la SAS Le Terminus, qui est une personne morale distincte, a pris sa suite en qualité d'employeur de M. [E] [X] ; qu'il n'est pas justifié d'une déclaration préalable à l'embauche par cette nouvelle société. 



La dissimulation d'emploi est caractérisée et la SAS Le Terminus sera condamnée au paiement de 10.146,54 €.



Le jugement sera infirmé.



c) Sur les dommages intérêts pour rythme de travail imposé : 



En revanche, M. [E] [X] fait valoir le préjudice nécessairement subi du fait des heures supplémentaires réalisées sans précision ; cette demande sera rejetée

En conséquence le jugement rendu sera confirmé.



Sur le bien fondé et les conséquences du licenciement :



La lettre de licenciement, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs du litige qui peuvent être éventuellement précisés par l'employeur. Dès lors que l'employeur et le salarié sont d'accord pour admettre que le contrat de travail a été rompu, chacune des parties imputant à l'autre la responsabilité de cette rupture, il incombe au juge de trancher le litige en décidant quelle est la partie qui a rompu.



Il appartient au juge d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur. En principe, la charge de la preuve du caractère réel et sérieux du motif n'incombe pas spécialement à l'une ou à l'autre des parties. Le juge forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, si besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; les faits invoqués doivent être matériellement vérifiables ; afin de déterminer si les faits imputés au salarié sont ou non établis, les juges du fond apprécient souverainement la régularité et la valeur probante des éléments de preuve qui leur sont soumis. Le doute sur la réalité des faits invoqués doit profiter au salarié.



La faute grave est entendue comme la faute imputable au salarié constituant une violation de des obligations découlant de son contrat de travail ou de ses fonctions, qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis et impose son départ immédiat ; les juges du fond, pour retenir la faute grave, doivent caractériser en quoi le ou les faits reprochés au salarié rendent impossible son maintien dans l'entreprise pendant la durée du préavis. Alors que la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n'incombe pas particulièrement à l'une ou l'autre des parties, il revient en revanche à l'employeur d'apporter la preuve de la faute grave qu'il reproche au salarié ; en cas de doute il profite au salarié. 



Lorsque qu'une faute grave n'est pas caractérisée, les juges du fond disposent d'un pouvoir souverain pour apprécier si les faits initialement qualifiés de faute grave par l'employeur constituent ou non une cause réelle et sérieuse de licenciement.



La SAS Le Terminus reproche au salarié des faits de harcèlement moral et sexuel à l'encontre d'une de ses collègues, Mme [G], serveuse en salle depuis 2016, et d'avoir quitté brusquement l'établissement le 24.08.2018, avant de tenter d'intimider la salariée le 23.09.2018 sur le lieu de travail alors qu'il était en congés payés et avait été convoqué à un entretien préalable. 



Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral. 



Par ailleurs aux termes de l'article 1153-1 du code du travail dans sa version applicable, aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un tiers. 



La preuve est libre en matière prud'homale.



L'employeur fait valoir les faits suivants :

- la dénonciation émanant de Mme [C] [G] le 27.08.2018 qui rappelle les difficultés rencontrées en 2016 avec le cuisinier, M. [E] [X], et indique qu'après quelques blagues, il 'y a eu des contacts physiques anodins (une main sur l'épaule, sur le bras, etc...) puis c'est arrivé qu'il aille plus loin (une main aux fesses) jusqu'au jour où monsieur [A] [B] nous a surpri' ; elle déclare que le salarié lui avait fait connaître ses sentiments à son égard, qu'elle a 'repoussé' courant 2017 et que fin 2017 lorsqu'elle s'est rendue au local de stock, il a voulu l'y rejoindre mais elle a haussé le ton pour qu'il la laisse sortir ; elle l'a rappelé à l'ordre en mars 2018, et il lui a répliqué : 'toi et [B] vous pouvez aller vous faire enculer', ce qu'elle a fait savoir à son employeur ; ses relations avec lui se sont dégradées depuis jusqu'au 24.08.2018 : 'j'ai voulu demander à [E] un renseignement sur commande mais ce dernier devant le patron ne m'a pas répondu. Le patron lui a demandé pourquoi. [E] s'est énervé et a jetté son tablier puis il est parti' ;

- cette salariée a indiqué confirmer les termes de ce courrier le 21.10.2019 ; 

- dans une attestation du 13.05.2019, Mme [G] affirme que le 23.09.2018 son collègue lui a présenté des excuses et lui avait dit qu'il avait agit 'pour rigoler', il lui a demandé de retirer sa lettre de peur de perdre son emploi ;

- M. [L] déclare avoir été témoin à plusieurs reprises de mises en garde de son employeur vis à vis de M. [E] [X] au 'sujet des contacts rapprocher et perturbateur' qu'il avait envers Mme [G] notamment en mars 2018 ; il confirme que le 24 août son collègue n'a pas voulu servir les grillades qu'elle avait commandées, M. [A] l'a rappelé à l'ordre et le salarié 'jeta son tablier et lui demanda son solde de tout compte en quittant son poste de travail sans autorisation' sans se représenter le lendemain ; il s'est présenté le 23.09.2018 pendant ses congés et il a interpellé Mme [G] pendant son service ; 

- M. [F], serveur, a confirmé qu'il n'a pas voulu servir la commande de grillades passée par Mme [G] le 24.08.2018, le responsable lui a demandé de sortir et M. [E] [X] a jeté son tablier en demandant son solde de tout compte, il ne s'est pas présenté le jour suivant ; il confirme également le passage du salarié le 27.09.2018 qui a dérangé Mme [G] qui est apparue mal à l'aise ;

- M. [H], cuisinier, confirme également avoir vu son collègue se faire rappeler à l'ordre à plusieurs reprises par l'employeur 'au sujet de [C], Comme le soir du 24 août 2018 quand il n'a pas voulu servir la commande des grillades pour [C]', il a jeté son tablier et a demandé son solde de tout compte ;

- M. [P], cuisinier, évoque le comportement de M. [E] [X] le 24.08.2018 envers Mme [G] 'qui durait déjà depuis quelques temps, du refus de la servir dans ses commandes de grillades' ce qui lui a valu un rappel à l'ordre, M. [X] quittant le restaurant. 



En réplique M. [E] [X] relève que la procédure de licenciement a été initiée le 19.09.2018 après qu'il ait formé une réclamation au sujet des heures supplémentaires non réglées et que Mme [G] se plaint de son comportement depuis 2016 sans qu'il y ait eu de recadrage ; il a été mis à pied conservatoire tardivement le 24.09.2018 alors que sa collègue avait dénoncé son comportement le 27.08.2018. 

Il invoque la prescription des faits de 2016 et 2017 en se fondant sur l'article L1332-4 du code du travail.

Il entretenait des relations amicales avec Mme [G] et conteste tout comportement déplacé ; il déclare que leurs relations se sont dégradées lorsqu'il lui a fait des observations sur sa lenteur, leurs relations sont restées cordiales. Il était en congé le 24.08.2018 et un incident est survenu la veille dont il n'était pas responsable mais son employeur lui a demandé de partir. Il constate que les griefs sont contradictoires et qu'il n'y a pas eu de confrontation ; il reconnaît s'être présenté au restaurant pendans ses congés le 23.09.2018 pour s'excuser à toutes fins utiles sans la perturber. Il s'appuie sur la chronologie des faits pour contester le licenciement. 



En ce qui concerne la prescription, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l'exercice de poursuites pénales.

Il est constant que Mme [G], collègue de travail de M. [E] [X], a dénoncé auprès de son employeur le comportement qu'aurait eu celui ci courant 2016 et 2017, le 27.08.2018. 



M. [L] évoque des 'mises en garde' de l'employeur en raison du comportement de son salarié en mars 2018, tel qu'évoqué par Mme [G], sans que cet élément suffise à établir les faits reprochés. 



Ces faits reprochés par cette dernière, qui ne se sont pas passés devant témoins et ne sont donc pas sérieusement établis, sont en effet prescrits dès lors que des faits de nature différente lui sont reprochés par la suite.



Il ressort du planning produit par M. [E] [X] que le 24.08.2018, il était en congé et en effet son bulletin de paie du mois d'aôut mentionne la prise de 5 jours de congés payés.



Il reconnaît néanmoins un incident survenu le 23 août dans le restaurant. 



Il ressort des témoignages de MM. [L], [P] et [H] que M. [E] [X] a quitté son service après une réprimande de son employeur car il avait refusé de servir les commandes de grillades de Mme [G], et qu'il n'est pas venu l'assurer le lendemain. Ce seul grief ne peut en soi constituer un harcèlement moral ou sexuel.



Par ailleurs, le salarié est venu pendant ses congés pour s'excuser auprès de sa collègue, et il n'est pas démontré qu'elle en ait été dérangée.



Au vu de ces éléments il apparaît que le harcèlement moral à connotation sexuelle qui lui est reproché dans ces conditions n'est pas démontré.



En conséquence les griefs mentionnés dans la lettre de licenciement ne sont pas prouvés, le licenciement de ce fait est sans cause réelle et sérieuse.



Par suite les demandes de M. [E] [X] seront accueillies. 



Compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée, de l'âge de M. [E] [X], de son ancienneté dans l'entreprise, de sa capacité à retrouver un emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle, et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces communiquées et des explications fournies à la cour, mais également compte tenu des nouvelles dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, la SARL Le Terminus sera condamnée à verser au salarié à titre de dommages intérêts la somme de 8.974 € ; cette somme à caractère indemnitaire est nette de tous prélèvements sociaux ; ce, outre les indemnités de rupture et le rappel de mise à pied ainsi qu'il est précisé au dispositif.

Il convient de faire droit à la demande d'indemnités de rupture tel que calculé dès lors que le salaire moyen doit être revu en tenant compte des heures supplémentaires effectuées.



Le jugement sera infirmé sur le quantum accordé.



Dans les cas de nullité du licenciement prévus aux articles L. 1132-4 (discrimination), L. 1134-4 (action du salarié fondée sur les dispositions du principe de non discrimination), L. 1144-3 (égalité professionnelle hommes/femmes), L. 1152-3 (harcèlement moral), L. 1153-4 (harcèlement sexuel), et lorsque le licenciement illégitime est indemnisé en application L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l'employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage par salarié intéressé.



Ce remboursement est ordonné d'office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l'instance ou n'ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.



Il serait inéquitable que M. [E] [X] supporte l'intégralité des frais non compris dans les dépens tandis que la SARL Le Terminus qui succombe doit en être déboutée.

PAR CES MOTIFS



La cour, statuant publiquement contradictoirement : 



Déclare l'appel recevable ;



Confirme le jugement rendu le 06.03.2020 par le conseil de prud'hommes de Avesnes sur Helpe section Commerce en ce qu'il a dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et a rejeté la demande relative à des dommages intérêts pour le rythme imposé et en ce qu'il a condamné la société au paiement de 1.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile ; 



L'infirme pour le surplus, 



Statuant à nouveau,



Condamne la SARL Le Terminus à payer à M. [E] [X] les sommes de :

- 1.344,96 € pour rappel de salaire sur mise à pied conservatoire et 134,50 € pour congés payés afférents ;

- 5.128 € pour indemnité compensatrice de préavis et 512 € pour congés payés afférents ;

- 2.047,34 € pour indemnité de licenciement ;

- 8.974 € pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 10.146,54 € au titre du travail dissimulé ;

- 19.000 € au titre des heures supplémentaires effectuées outre 1.900 € de congés payés y afférents;



Dit que les sommes à caractère salarial porteront intérêts au taux légal à compter du jour où l'employeur a eu connaissance de leur demande, et les sommes à caractère indemnitaire, à compter du présent arrêt ;



Ordonne, dans les limites de l'article L 1235-4 du code du travail, le remboursement par la SARL Le Terminus à l'organisme social concerné des indemnités de chômage payées à M. [E] [X] à concurrence de un mois de salaire ;



Rejette les autres demandes ;



Vu l'article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL Le Terminus à payer à M. [E] [X] la somme de 2.000 € en vertu de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel; 



Condamne la SARL Le Terminus aux dépens d'appel.









LE GREFFIER





Angelique AZZOLINI







LE PRESIDENT





Soleine HUNTER-FALCK