Cour d'Appel · 17e chambre — 4 janvier 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80A



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 4 JANVIER 2023



N° RG 20/02935 

N° Portalis DBV3-V-B7E-UHII



AFFAIRE :



SARL B2CEXPERTISES



C/



[N] [R]









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 décembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de NANTERRE

Section : E

N° RG : F 20/00362



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Mélina PEDROLETTI



Me Sylvie KONG THONG







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE QUATRE JANVIER DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant, dont la mise à disposition a été fixée au 14 décembre 2022, puis prorogée au 4 janvier 2023, dans l'affaire entre : 



SARL B2CEXPERTISES

N° SIRET : 528 976 384

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentant : Me Jean CAGNE de la SELARL BONNA AUZAS AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS et Me Mélina PEDROLETTI, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire: 626



APPELANTE

****************





Monsieur [N] [R]

né le 4 mai 1984 à [Localité 7] (75)

de nationalité française

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentant : Me Sylvie KONG THONG de l'AARPI Dominique OLIVIER - Sylvie KONG THONG, Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : L0069 et Me Louis MARION, Plaidant, avocat au barreau de PARIS



INTIME

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 26 octobre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller,



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK

















RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



M. [R] a été engagé par la société B2Cexpertises, en qualité d'expert dommages, par contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 13 octobre 2014.



Cette société est spécialisée dans l'évaluation des risques et dommages en immobilier et mobilier. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale des expertises en matière d'évaluations industrielles et commerciales. 



Le salarié percevait une rémunération brute mensuelle de 5 230,56 euros (selon le salarié).



A compter du 19 avril 2019, le salarié a été placé en arrêt maladie qui s'est prolongé pendant quatre mois. 



Par courrier du 9 juillet 2019, toujours en arrêt maladie, le salarié a dénoncé les agissements de harcèlement moral qu'il a estimé subir depuis le début de l'année 2019.



Le 31 août 2019, le salarié à informé la société B2Cexpertise de la fin de son arrêt maladie. La société l'a dispensé alors d'activité jusqu'à la visite médicale de reprise.



Le 6 septembre 2019, le salarié s'est rendu à sa visite médicale de reprise et a été déclaré apte sans réserve. 



Le 7 octobre 2019, il a été placé en arrêt maladie par son médecin. 



Par lettre du 11 octobre 2019, le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l' employeur en raison des manquements graves de la société B2Cexpertises dans les termes suivants : 



« ['] j'ai donné entière satisfaction, ne recevant aucune critique, à tel point que vous m'avez proposé de prendre en charge l'ouverture d'un bureau à [Localité 6] à la fin de l'année dernière. 

 

Or, à compter du mois de février 2019, juste après que j'ai dénoncé l'inaction de B2CEXPERTISES concernant l'agression sexuelle subie par [X], pour laquelle elle a déposé une plainte pénale, j'ai été confronté à un brusque changement de comportement de votre part, qui a consisté à me reprocher soudainement une mauvaise gestion de mes dossiers, alors que vous aviez jusqu'alors toujours salué mes résultats. 

J'ai alors vécu l'enfer, une pression insoutenable, marquée par des échanges d'e-mails incessants, de plus en plus virulents et menaçants à mon encontre, mais aussi marquée par votre refus catégorique de me régler les heures supplémentaires qui me sont dues, m'affectant à un point tel que j'étais contraint d'être arrêté par mon médecin à compter du 19 avril 2019. 



Durant mon arrêt maladie, vous avez continué à me harceler à chaque envoi de mes arrêts maladie, me poussant à dénoncer le harcèlement que je subissais depuis plusieurs mois, par un courrier du 9 juillet 2019. Je vous confirmais également que j'allais faire valoir mes droits devant la justice. 



Vous m'avez répondu lapidairement, le 22 juillet 2019, que vous contestiez les faits que je dénonçais, sans à aucun moment leur apporter le moindre crédit, ni lancer la moindre enquête. 



Mon retour dans la Société après mon arrêt maladie, au début du mois de septembre 2019, a été sans commune mesure avec ce que vous m'aviez fait endurer jusqu'à présent et vos manquements à mon encontre n'ont fait qu'empirer, notamment : 



- Aucune mesure n'avait été prise pour mon retour, aucun accueil ne m'a été fait ; 



- Je n'avais plus de bureau à mon arrivée dès lors qu'il était occupé par [A] [Y], un nouvel expert embauché en CDI pendant mon arrêt maladie, très vraisemblablement pour me remplacer définitivement. 

Ma crainte a été confirmée par les dossiers qui m'ont été attribués qui n'avaient vocation qu'à dépanner les autres experts du Cabinet, vous ne m'avez donc jamais rendu mon poste de façon pérenne ; 



- Mon bureau ne m'a jamais été rendu et en arrivant un lundi matin j'ai constaté que pendant le weekend mes dossiers avaient été déplacés sur un autre bureau, me mettant physiquement à l'écart et sans que j'en sois informé ; 



- Mes affaires personnelles avaient disparu et ne m'ont jamais été rendues ; 

Etc. 

 

Au-delà de ces conditions matérielles dégradées et vexatoires, vous avez également diminué drastiquement mes responsabilités puisque, notamment : 

 

- Vous m'avez imposé une cosignature sur l'ensemble de mes e-mails, courriers et rapports, alors même qu'avant mon arrêt maladie je signais même certains rapports des experts indépendants: 

 

- Vous m'avez retiré toute la gestion de mon agenda. 

 

J'ai eu beau dénoncer l'ensemble de ces faits à de nombreuses reprises, contester avec des éléments précis chaque critique infondée qui était formulée sur ma gestion des dossiers, aucune mesure n'a été prise, si ce n'est de continuer à m'accabler davantage de façon totalement injustifiée, en m'accusant en plus, lors d'un entretien, de lancer une procédure prud'homale qui pourrait mettre en péril la Société. ['] » 



Le 19 février 2020, le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de Nanterre de demandes tendant, à titre principal, à ce que sa prise d'acte soit jugée comme devant produire les effets d'un licenciement nul, ou, à titre subsidiaire, sans cause réelle et sérieuse, outre des demandes indemnitaires et salariales, notamment au titre d'heures supplémentaires. 



Par jugement du 15 décembre 2020, le conseil de prud'hommes de Nanterre (section encadrement) a :

- fixé la moyenne mensuelle de salaire de M. [R] à 5 182,60 euros, 

- débouté M. [R] de sa demande au titre des heures supplémentaires,

- débouté M. [R] de sa demande au titre du travail dissimulé, 

- débouté M. [R] de sa demande au titre du temps de déplacement,

- dit que la société B2Cexpertises n'a pas rempli son obligation de conseil et d'information sur la prévoyance,

- condamné la société B2Cexpertises à payer à M. [R] la somme de 7 000 euros en réparation de son préjudice avec intérêts légaux à compter de la date de la décision, 

- dit que M. [R] a le droit au paiement de sa prime annuelle contractuelle au prorata temporis, 

- en conséquence, condamné la société B2Cexpertises à payer à M. [R] la somme de 767,63 euros au titre de sa prime annuelle avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020,

- dit que l'employeur n'a pas manqué à son obligation de préserver la santé physique et mentale de M. [R], 

- débouté M. [R] de sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre, 

- dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [R] ne s'analyse pas en un licenciement nul, 

- en conséquence, débouté M. [R] de ses demandes : 

. au titre d'indemnité pour licenciement nul, 

. à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

. à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

. à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 

- dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [R] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date de la prise d'acte soit le 11 octobre 2019, 

- en conséquence, condamné la société B2Cexpertises à payer à M. [R] les sommes de : 

. 15 691,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020,

. 1 569,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congé payés afférents avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020,

. 7 845,84 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020,

. 30 000 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts légaux à compter de la date de la décision, 

. 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil, 

- ordonné l'exécution provisoire en application de l'article 515 du code de procédure civile, 

- débouté la société B2Cexpertises de ses demandes ainsi que de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code de procédure civile. 



Par déclaration adressée au greffe le 28 décembre 2020, la société B2Cexpertises a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 6 septembre 2022.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 23 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société B2Cexpertises demande à la cour de:

- d'infirmer le jugement en ce qu'il a : 

. dit qu'elle n'a pas rempli son obligation de conseil et d'information sur la prévoyance, 

. l'a condamnée à payer à M. [R] la somme de 7 000 euros en réparation de son préjudice avec intérêts légaux à compter de la date de la décision, 

. dit que M. [R] a le droit au paiement de sa prime annuelle contractuelle au prorata temporis, 

. l'a condamnée à payer à payer à M. [R] la somme de 767,63 euros au titre de sa prime annuelle avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020,

. dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail de M. [R] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à la date de la prise d'acte soit le 11 octobre 2019, 

. en conséquence, l'a condamnée à payer à M. [R] : 

* 15 691,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020, 

* 1 569,50 à titre d'indemnité compensatrice de congé payés afférents avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020, 

* 7 845,84 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020, 

* 30 000 euros au titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse avec intérêts légaux à compter de la date de la décision, 

* 3 000 euros au titre de l'article 700 du code procédure civile,

. dit que les intérêts seront capitalisés dans les conditions de l'article 1343-2 du code civil,

. l'a déboutée de ses demandes ainsi que de sa demande reconventionnelle au titre de l'article 700 du code procédure civile,

- confirmer le jugement en ce qu'il a : 

. débouté M. [R] de sa demande au titre des heures supplémentaires, 

. débouté M. [R] de sa demande au titre du travail dissimulé, 

. débouté M. [R] de sa demande au titre du temps de déplacement, 

. dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par M. [R] ne s'analyse pas en un licenciement nul, 

. en conséquence, l'a débouté de ses demandes, 

* au titre d'indemnité pour licenciement nul, 

* à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, 

* à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 

* à titre de d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, 

statuant à nouveau,

à titre principal, 

- dire que la prise d'acte par M. [R] de la rupture de son contrat de travail doit produire les effet d'une démission, 

- condamner M. [R] à lui payer la somme de 15 691,68 euros à titre d'indemnité au titre du non-respect par M. [R] du préavis conventionnel, 

à titre subsidiaire, pour le cas où la cour de céans dirait que la prise d'acte par M. [R] de la rupture de son contrat de travail doit produire les effet d'un licenciement infondé, 

- limiter le montant des dommages-intérêts alloués à M. [R] à une somme égale à un mois et demi de salaire brut, 

en tout état de cause,

- débouter M. [R] de son appel incident, 

- débouter M. [R] de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- condamner M. [R] à lui payer la somme de 2 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [R] aux entiers dépens, dont le montant sera recouvré par Me Mélina Pedroletti, avocat, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. 

 

Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 15 juillet 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles M. [R] demande à la cour de :

- déclarer l'appel incident recevable et bien fondé, 

- confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société B2Cexpertises au paiement des sommes suivantes : 

. 7 845,84 euros à titre d'indemnité légale de licenciement, 

. 15 691,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 569,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

. à titre subsidiaire, 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

. 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses demandes : 

. tendant à faire produire à sa prise d'acte les effets d'un licenciement nul,

. de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et aux congés payés afférents,

. d'indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé,

. au titre de l'indemnisation de ses temps de déplacements,

. de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral subi,

. de dommages et intérêts en réparation de la violation par l'employeur de son obligation de préserver la santé physique et mentale de ses salariés,

- réformer le jugement entrepris s'agissant du quantum des demandes suivantes : 

. la fixation de la moyenne de salaire,

. les dommages et intérêts en réparation de la violation par la société B2Cexpertises de son obligation d'information et de conseil en matière de prévoyance,

. le reliquat de la prime de 13ème mois au titre de l'année 2019,

en conséquence, 

statuant à nouveau, 

- fixer la moyenne de salaire à la somme de 5 230,56 euros,

à titre principal, 

- dire que la prise d'acte de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement nul en ce qu'elle fait suite au harcèlement moral subi et dénoncé par le salarié ainsi qu'à des faits discriminatoires en raison de son état de santé, 

- condamner la société B2Cexpertises à lui verser 62 766,72 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société B2Cexpertises à lui verser les sommes de : 

. 7 845,84 euros à titre d'indemnité légale de licenciement avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020,

. 15 691,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 569,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020,

à titre subsidiaire,

- confirmer le jugement entrepris ce qu'il a déclaré que la prise d'acte de son contrat de travail doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société B2Cexpertises à lui verser les sommes de : 

. 7 845,84 euros à titre d'indemnité légale de licenciement avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020,

. 15 691,68 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1.569,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents, avec intérêts légaux à compter du 19 février 2020, 

. 30 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

en tout état de cause, 

- condamner la société B2Cexpertises à lui verser à les sommes suivantes : 

. 15 691,68 euros au titre de dommages et intérêts en réparation du harcèlement moral subi,

. 15 691,68 euros au titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice au titre de la violation par la société B2Cexpertises de son obligation de préserver la santé physique et mentale du salarié,

. à titre principal, 20 000 euros au titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice au titre de la violation par la société B2Cexpertises de son obligation d'information et de conseil en matière de prévoyance, à titre subsidiaire, confirmer le jugement en ce qu'il lui a alloué 7 000 euros,

. 5 234,84 euros bruts d'heures supplémentaires pour l'année 2016 outre 523,48 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 7 564,55 euros bruts d'heures supplémentaires pour l'année 2017 outre 756,46 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 9 929,12 euros bruts d'heures supplémentaires pour l'année 2018 outre 992,91 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 8 297,10 euros bruts d'heures supplémentaires pour l'année 2019 outre 829,71 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 31 383,36 euros au titre d'indemnité pour travail dissimulé,

. 15 691,68 euros au titre de dommages et intérêts en réparation de la violation par B2Cexpertises de son obligation d'indemnisation des temps de déplacement du salarié,

. à titre principal, 2 302,87 euros bruts au titre de sa prime annuelle 2019, et, à titre subsidiaire, 1 343,34 euros bruts, à titre infiniment subsidiaire, confirmer la condamnation à hauteur de 767,63 euros bruts,

. 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- assortir les condamnations des intérêts au taux légal et prononcer la capitalisation des intérêts en application des dispositions de l'article 1343-2 du code civil, 

- débouter la société B2Cexpertises de sa demande tendant à faire produire à la prise d'acte les effets d'une démission et, en conséquence, débouter la société B2Cexpertises de sa demande reconventionnelle au titre de l'indemnité de préavis,

- débouter la société B2Cexpertises de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- débouter la société B2Cexpertises du surplus de ses demandes, fins et conclusions,

- débouter la société B2Cexpertises aux entiers dépens. 



Par conclusions du 17 octobre 2022, l'appelant a sollicité la révocation de l'ordonnance de clôture, au motif, grave selon lui, qu'il est dans l'attente de la réponse pénale sur la plainte déposée par une salariée contre l'un des associés de la société, et qui serait à l'origine du différent entre les parties. 



Par conclusions en réplique du 21 octobre 2022, l'intimé s'est opposé à la demande de révocation de l'ordonnance de clôture. Il fait valoir que le seul élément postérieur à la clôture invoqué par la société B2Cexpertises est sa nouvelle lettre du 11 octobre 2022 adressée au parquet et qui n'est qu'une redite de la lettre du 14 mars 2022 déjà produite au soutien de sa demande de report de clôture en septembre dernier, à laquelle le conseiller de la mise en état n'a, à juste titre, pas fait droit. 



MOTIFS



Sur la révocation de l'ordonnance de clôture



L'article 784 du code de procédure civile dispose que l'ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s'il se révèle une cause grave depuis qu'elle a été rendue.



A l'appui de sa demande de révocation de l'ordonnance de clôture prononcée le 6 septembre 2022, l'appelante n'invoque aucune cause grave au sens de l'article 784 du code de procédure civile. 



Elle se contente en effet d'évoquer l'importance, selon elle, de connaître la suite pénale donnée à une plainte déposée par une autre salariée à l'encontre d'un des associés, cette plainte étant sans lien de droit, ni de fait, avec le présent litige qui oppose un autre salarié avec la société dont il est sollicité, notamment, la condamnation au paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et de dommages-intérêts au titre d'un harcèlement moral allégué, aucun motif grave susceptible d'avoir une influence sur la solution du litige soumis à la présente cour, n'étant donc invoqué. 



En conséquence, il convient de rejeter la demande de révocation de l'ordonnance de clôture formée par la société B2Cexpertises. 



Sur les heures supplémentaires



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Sont versés aux débats par le salarié :



- un courriel du salarié du 27 mars à M. [B] dans lequel il indique l'avoir alerté dès le 3 décembre 2018 sur sa charge de travail



- un agenda collaborateur figurant sur l'intranet de la société (pièce 38) mentionnant des plages horaires de rendez-vous ou présence au bureau entre 9h et 17h30,



- les relevés GPS de son véhicule professionnel pour les années 2017 à 2019 dont il ressort qu'il partait de chez lui vers 7h30, pour un temps de trajet d'environ 1h jusqu'au siège de la société, et une arrivée entre 8h30 et 9h, excepté certains jours, où il arrivait vers 8h (ex le 27 novembre 2017) et un départ en fin de journée entre 17h30 et 18h30, pour une arrivée au domicile 45 mns plus tard. Les relevés établissent également un déplacement certains jours entre midi et quatorze heures, par exemple à nouveau le 27 novembre 2017, et, certains jours, des déplacements en journée. 



Si l'un des tableaux produit par le salarié indique seulement, pour chaque année, de 2016 à 2019, le montant valorisé des heures supplémentaires prétendument accomplies, sans aucune mention des horaires effectués, il produit également un tableau récapitulatif des heures effectuées chaque jour entre 2016 et 2019. 



Ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.



En l'espèce, l'employeur se borne à objecter que le salarié avait la complète liberté de gestion de son agenda, ne travaillait pas plus de 35 heures par semaine et ne prouve pas qu'il aurait effectué des heures supplémentaires. Il ne formule aucune critique des tableaux dressés par le salarié, qui sont concordants avec ses agendas et les relevés GPS de son véhicule professionnel. 



En définitive, l'employeur ne verse aux débats aucun élément objectif permettant de quantifier le nombre d'heures de travail effectivement accomplies par le salarié sur l'intégralité de la période litigieuse.



Or, la cour relève que le salarié n'était pas soumis à une convention de forfait en jours mais à la durée légale du travail de 35 heures, et que les relevés qu'il produit établissent que cet horaire hebdomadaire était régulièrement dépassé, sans qu'aucun paiement d'heures supplémentaires n'apparaisse sur ses bulletins de paie.



Après examen des pièces produites tant par le salarié que par l'employeur, il y a lieu de considérer que le salarié a accompli des heures supplémentaires n'ayant pas donné lieu à rémunération ou récupération.



Par voie d'infirmation du jugement, et compte tenu des majorations applicables, il y a lieu de condamner en conséquence la société B2C Expertises à payer au salarié une somme à titre de rappel d'heures supplémentaires pour la période non prescrite, du 1er janvier 2016 au 21 avril 2019, que la cour évalue aux sommes sollicitées par le salarié et se décomposant comme suit : 



. 5 234,84 euros bruts d'heures supplémentaires pour l'année 2016 outre 523,48 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 7 564,55 euros bruts d'heures supplémentaires pour l'année 2017 outre 756,46 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 9 929,12 euros bruts d'heures supplémentaires pour l'année 2018 outre 992,91 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 8 297,10 euros bruts d'heures supplémentaires pour l'année 2019 outre 829,71 euros bruts au titre des congés payés afférents,



Sur le travail dissimulé



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



En l'occurrence, il n'est pas discuté que le salarié, engagé en qualité d' 'expert dommage' statut cadre, disposait, d'une autonomie dans l'exercice et l'organisation de ses fonctions et rendez-vous. 



Aucune pièce ne permet d'établir que l'employeur avait connaissance de l'importance des heures de travail effectuées par le salarié et qu'il ait eu l'intention de se soustraire à ses obligations déclaratives en ne faisant pas figurer sur les bulletins de paie des heures de travail qu'il savait avoir été été accomplies.



En conséquence, l'élément intentionnel n'étant pas caractérisé, il y a lieu, par voie de confirmation du jugement, de débouter le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.



Sur le temps de déplacement



Le salarié sollicite des dommages et intérêts en réparation de la violation par l'employeur de son obligation d'indemnisation des temps de déplacement du salarié. La société se borne à conclure, dans le dispositif de ses dernières écritures, à la confirmation du jugement ayant débouté le salarié de cette demande, de sorte qu'il est réputé s'en approprier les motifs. 



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La CJUE, saisie d'une question préjudicielle, a dit pour droit que " l'article 2, point 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, doit être interprété en ce sens que, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, dans lesquelles les travailleurs n'ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, constitue du «temps de travail», au sens de l'article 2, point 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail cette disposition, le temps de déplacement que ces travailleurs consacrent aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier clients désignés par leur employeur." (CJUE, 10 septembre 2015, Tyco, C-266/14). 



Si les temps de déplacement sont accomplis dans de telles conditions qu'ils correspondent à la définition du temps de travail effectif au sens de l'article L.3121-1 du code du travail, alors les dispositions de l'article L.3121-4 ne trouvent pas à s'appliquer.



En l'espèce, il n'est pas contesté que le salarié avait un lieu de travail fixe, à [Localité 5], mais qu'il pouvait, sur ses horaires habituels de travail, être amené à effectuer, en partant de son domicile, des déplacements pour des rendez-vous chez des clients, avec le véhicule professionnel mis à sa disposition, ainsi que cela résulte tant des agendas que des relevés GPS produits. 





Ce faisant, le salarié qui sollicite en réalité la rémunération d'un temps de travail effectif, déjà indemnisé au titre du rappel de salaire sur les heures supplémentaires, sera en conséquence débouté de sa demande de dommages-intérêts au titre des temps de déplacement. 



Sur l'obligation de conseil et d'information sur la prévoyance



L'employeur fait valoir que la convention collective applicable ne prévoit l'obligation pour lui de souscrire à une prévoyance, ce qui n'est pas contesté, le salarié demandant réparation du fait qu'il a été induit en erreur sur la souscription de cette prévoyance par les mentions figurant à ses bulletins de paie. 



En effet, le préjudice résulte non pas dans le fait que le salarié n'ait pu bénéficié d'une telle prévoyance mais dans le fait qu'il ait pu penser légitimement être couvert pour un tel risque et avoir cotisé pour sa prévoyance à la lecture de ses bulletins de paie, mentionnant un prélèvement à ce titre. 



Par des motifs qui seront adoptés le jugement ayant retenu l'existence d'un préjudice du salarié et l'ayant évalué à la somme de 7 000 euros sera confirmé. 



Sur le paiement de la prime annuelle contractuelle 



En l'espèce, l'article 7 du contrat de travail prévoyait que s'ajoutait à la rémunération prévue « une prime annuelle représentant le salaire de base brut mensuel vous sera versée. Elle sera versée en deux fois sur l'année» . 



Il ne s'agit donc pas d'une prime sur objectifs mais d'une gratification annuelle, comparable à une prime de treizième mois. Or, en l'absence de disposition conventionnelle, le droit au paiement prorata temporis d'une telle prime à un membre du personnel ayant quitté l'entreprise, quel qu'en soit le motif, avant la date de son versement, ne peut, résulter que d'une convention ou d'un usage dont il appartient au salarié de rapporter la preuve (Ass. plén., 5 mars 1993, pourvoi n° 89-43.464, Bulletin 1993 A P N° 6, Soc., 28 mai 2003, pourvoi n° 01-40.591, Bulletin civil 2003, V, n° 179), 



Ayant pris acte de la rupture de son contrat de travail le 11 octobre 2019, requalifiée en licenciement nul, il n'est pas contesté que le salarié n'a pas perçu le second versement prévu contractuellement. Toutefois, il ne rapporte pas la preuve de la convention ou de l'usage selon lequel il a droit au paiement de cette prime en totalité ou au prorata temporis de sa présence dans la société.



Il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement entrepris, de débouter le salarié de cette demande. 



Sur le harcèlement moral et la discrimination en raison de l'état de santé 



Aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



En vertu de l'article L. 1154-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



En vertu de l'article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable au litige, 'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mours, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé (...).'



Selon l'article L. 1134-1 du code du travail, 'lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.



Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.'



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A l'appui de ses allégations de harcèlement moral et de discrimination en raison de son état de santé, le salarié invoque les éléments suivants : 



- des 'critiques soudaines et infondées envers le salarié à compter de sa dénonciation de la passivité de la Société après la déclaration d'agression sexuelle de Mme [U]'



Le salarié produit ses différents échanges avec M. [B], dirigeant de la société, et avec M. [C], autre expert de la société, au sujet de l'incident à caractère sexuel du 14 décembre 2018 ayant eu lieu entre l'un des associés, qui a formulé des excuses pour ces faits, et une salariée, ancienne compagne de M. [R], hors la présence de ce dernier, et dont il importe peu de savoir, dans le cadre du présent litige qui n'oppose pas les mêmes parties, si les faits dénoncés sont ou non établis. 



Il ne ressort des échanges qui ont suivi entre le salarié et son employeur aucune critique 'soudaine et infondée' de la part de M. [B] qui, d'une part, d'abord en l'absence de plainte, finalement déposée par la salariée le 18 février 2019, et ensuite dans l'attente des suites pénales, s'est contenté de lui demander à veiller au respect de la présomption d'innocence dans cette affaire, face à laquelle l'employeur admettait être démuni, sans que cela ne caractérise l'organisation de sa part d'une situation conflictuelle, mais seulement des divergences de vue sur la façon, pour un employeur, de gérer cette situation, comme l'a souligné, à juste titre, la décision des premiers juges.



D'autre part, dans ce contexte, le courriel du 13 février 2019 de M. [B] au salarié lui rappelle qu'il a pris du retard dans le traitement de ses dossiers et lui recommande de davantage solliciter l'aide de son assistante, ce qui ne saurait davantage s'analyser en une critique soudaine et infondée mais constitue l'exercice normal par l'employeur de son pouvoir de direction. 

 

- 'les menaces proférées par la société à compter de l'annonce par le salarié de sa volonté de saisir la justice et de réclamer ses heures supplémentaires que la société refusait de régulariser'



Le salarié établit qu'à sa demande de paiement d'heures supplémentaires, laquelle ne figure pas formellement dans les courriels produits, l'employeur a répliqué par courriel du 6 mars 2019 qu'il considérait qu'aucune heure supplémentaire n'avait été réalisée, au regard du nombre de dossiers attribués, permettant leur traitement dans le cadre des 35 heures contractuelles. Ce courriel indique seulement que le salarié lui a 'fait part d'une demande de rupture conventionnelle mais (il) précise que celle-ci est assortie des conditions légales et cette demande doit être formalisée par un courrier.' 





Le salarié établit avoir demandé, par courriel du 7 mars 2019, la régularisation des heures supplémentaires, indiquant qu'à défaut de règlement amiable, il se verrait dans l'obligation de faire appel à un avocat et à la justice, ce qui constitue donc, mais de la part du salarié, une menace de saisir la justice. 



Le courriel de M. [B] du 13 mars 2019 ne contient aucune menace puisqu'au contraire il indique au salarié qu'il a 'entière liberté de saisir les juridictions compétentes', en lui indiquant compter sur lui-même 'même si nous ne pouvons souscrire à ta demande qui n'a aucun sens objectif', réitérant ensuite sa demande de 'garder la mesure dans (ses) propos/écrits indépendamment du différend en cause car 'dans le cas contraire, dans l'intérêt supérieur de l'entreprise et de l'impérieux respect de la présomption d'innocence, (il sera) contraint d'en tirer les conséquences qui s'imposent.'



Ces propos ne s'analysent pas en des menaces de l'employeur en réaction à la menace du salarié de saisir la justice faute de règlement amiable des heures supplémentaires réclamées, refusé par la société, ce qui, à ce stade et en l'absence de formalisation précise de la demande par le salarié, lui appartenait. 



- les reproches faits par la société pendant l'arrêt maladie du salarié 



Le salarié invoque le fait que M. [B] lui ait reproché des envois tardifs de l'arrêtde travail initial et de prolongation, les SMS de l'employeur indiquant ainsi 'merci [N] de me prévenir aussi tardivement' ou 'merci de me prévenir un vendredi à 18h55" , ce qui est conforme à la réalité de la situation face à laquelle se trouve l'employeur de devoir gérer une absence dont il est informé dans des conditions ne lui permettant pas de l'anticiper, sans pour autant que ces propos caractérisent un reproche à l'égard du salarié concerné. 



- les conditions matérielles du retour d'arrêt maladie du salarié et la cosignature imposée au salarié sur l'ensemble de ses envois à compter de son retour d'arrêt maladie 



Le salarié établit avoir informé par SMS du vendredi 27 août 2019 que son arrêt maladie se terminait le 1er septembre et qu'il serait de retour au bureau le lundi matin, M. [B] lui répondant que son message arrive un peu tardivement pour s'organiser et lui demandant, avant d'envisager sa reprise, de lui adresser un certificat de la médecine du travail attestant son aptitude à reprendre son poste.



Conformément à ses obligations, cette visite a été in fine organisée par l'employeur et réalisée le 6 septembre à 10h, l'employeur indiquant par SMS de ce même jour prendre note de son retour ce jour et lui demandant à être le signataire de tous ses envois (mails et courriers), auquel le salarié répliquait par courriel émis de sa messagerie personnelle, ne pas comprendre ce que cette demande implique : 'est-ce à dire que je ne dois plus apparaître dans les dossiers '' , sans réponse de la part de l'employeur. 



Le salarié établit que son bureau avait été vidé de ses affaires personnelles et son poste de travail attribué à un autre expert, au nom duquel son ordinateur avait été affecté. 



Ces faits sont établis. 



- son absence de repositionnement pérenne et la mainmise sur son agenda lui retirant toute autonomie 



Le salarié établit que par courriel du 30 septembre 2019 M. [B] lui a indiqué rester vigilant sur le rendu de ses rapports et conserver la gestion de son planning, les courriels de M. [B] antérieurs à l'arrêt de travail, notamment celui précité du 6 mars 2019, lui indiquant au contraire qu'il est libre de la gestion de son agenda et l'organisation de son planning. 



Ce fait est établi. 



- les propos humiliants tenus par la société, ses accusations d'absences infondées envers son salarié et sa mise sous surveillance par les autres salariés de la société à la demande de l'employeur 



Le salarié établit que l'employeur lui a reproché par courriel du 30 septembre 2019 précité, de ne pas avoir rejoint son bureau après ses rendez-vous, alors que, pour l'ensemble des dates invoquées, le salarié avait soit rejoint le bureau, soit justifié d'une raison valable, l'employeur reconnaissant en partie ses erreurs par courriel du 2 octobre 2019. 



Les accusations d'absences infondées sont établies, sans toutefois qu'elles constituent des propos humiliants ni qu'elles fassent suite à une mise sous surveillance par les autres salariés de la société, dont l'effectif est inférieur à 11. 



- l'ultimatum posé au salarié, pour la première fois depuis son embauche, l'obligeant à poser deux semaines de congés payés à son retour d'arrêt maladie 



Le salarié établit que l'employeur lui a demandé de poser ses congés d'étés avant la fin octobre, et lui a ensuite transmis un article de la convention collectif relatif aux congés d'été, qui doivent être pris avant le 31 octobre de l'année en cours, sans pour autant que les échanges ne traduisent l'existence de l' 'ultimatum' invoqué par le salarié, mais l'exercice par l'employeur de son pouvoir de direction et d'organisation du service. 



En définitive, sont établies les accusations d'absences infondées, son absence de repositionnement pérenne et la mainmise sur son agenda lui retirant toute autonomie, les conditions matérielles de son retour d'arrêt maladie du salarié et la cosignature imposée au salarié sur l'ensemble de ses envois à compter de son retour d'arrêt maladie. 



Par ailleurs, le salarié établit avoir été en arrêt maladie du 19 avril au 1er septembre 2019, les arrêts de travail mentionnant un 'burn out', puis, il a de nouveau été arrêté à compter du 7 octobre 2019. 



Ces éléments invoqués par le salarié, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement moral au sens de l'article L. 1152-1 du code du travail mais nond'une discrimination en raison de l'état de santé au sens de l'article L. 1132-1 du code du travail.



Il appartient dès lors à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs à tout harcèlement.



- S'agissant des conditions matérielles de son retour d'arrêt maladie du salarié 



L'employeur soutient que si un autre expert, M. [A] [W] [I], a en effet occupé le bureau du salarié pendant son arrêt de travail, M. [R], arrivé à 11h le vendredi 6 septembre après la visite médicale de reprise organisée à 10h, a pu récupérer un poste dès la pause déjeuner. Cependant, il n'est pas établi qu'il s'agissait du poste du salarié, mais il ressort des explications des parties qu'il s'agissait de celui occupé par un expert non salarié, indépendant, prénommé '[O]', et situé à l'écart. L'employeur n'établit pas davantage qu'il a mis en mesure le salarié, le jour de son retour d'arrêt de travail, annoncé une semaine auparavant, de retrouver ses accès informatiques et à ses dossiers. 



- S'agissant de la cosignature imposée au salarié sur l'ensemble de ses envois à compter de son retour d'arrêt maladie. 



L'employeur soutient qu'il était normal de réduire les responsabilités du salarié à son retour d'arrêt maladie, compte des nombreuses relances qualités reçues par un important client courant 2019, dépourvues d'offre de preuve.



- S'agissant de son absence de repositionnement pérenne et la mainmise sur son agenda lui retirant toute autonomie 



L'employeur soutient à juste titre qu'après 4 mois d'absence, il était naturel que le salarié ne récupère pas du jour au lendemain sa charge de travail antérieure puisque, par la force des choses, une partie de ces dossiers avaient dû être reprise par ses collègues et que le salarié 'qui n'avait de cesse de se plaindre de sa charge de travail et du stress qu'elle générait, est mal venu à se plaindre de ce que son employeur se soit efforcé d'alléger provisoirement son emploi du temps.' 







- S'agissant des accusations d'absences infondées, 



L'employeur ne répond pas sur ce point. 



L'employeur échoue donc à prouver que ces agissements soient exclusifs de tout harcèlement moral ou justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral, lequel est donc établi.



Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande au titre du harcèlement moral, qui sera réparé par la condamnation de l'employeur à verser au salarié la somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts . 



Sur la prise d'acte 



Le salarié qui reproche à l'employeur des manquements suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail peut prendre acte de la rupture de son contrat. C'est au salarié, qui reproche les manquements à l'employeur, de démontrer les griefs qu'il invoque et le doute profite à l'employeur. Ces manquements doivent empêcher la poursuite du contrat de travail.



Il résulte par ailleurs de l'article 1152-3 du code du travail que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions relatives au harcèlement moral est nul.



En l'espèce, la prise d'acte de rupture du contrat de travail par le salarié a été motivée par les faits de harcèlement moral qui ont été établis.



Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande visant à ce que la prise d'acte de rupture du contrat de travail produise les effets d'un licenciement nul. Statuant à nouveau, il conviendra de dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement nul.



Sur les conséquences financières de la prise d'acte de rupture du contrat de travail produisant les effets d'un licenciement nul



La fixation du salaire mensuel brut à la somme de 5 230,56 euros n'est pas critiquée par l'employeur. Il conviendra de retenir ce montant, sur lequel s'est d'ailleurs fondé le conseil de prud'hommes, comme base de calcul des différentes indemnités de rupture, le jugement étant infirmé de ce chef.



Sur l'indemnité de préavis et les congés payés afférents



L'article L.1234-5 du code du travail prévoit que l'indemnité de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise.



Au vu des bulletins de salaire produits, l'indemnité de préavis allouée au salarié, équivalente à trois mois de salaire, sera fixée, par voie de confirmation du jugement, à la somme de 15 691,68 euros, et l'indemnité de congés payés afférents à la somme de 1 569,50 euros.



Le jugement sera également confirmé en ce qu'il a débouté l'employeur de sa demande au titre du non-respect par M. [R] du préavis conventionnel, qui est dû au salarié dès lors que la prise d'acte est requalifiée en licenciement nul.



Sur l'indemnité de licenciement 



Les articles L.1234-9 et R.1234-2 du code du travail, dans leur version issue de l'ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable à l'espèce, prévoient une indemnité de licenciement égale à 1/4 de mois de salaire par année d'ancienneté, pour les années jusqu'à 10 ans.



Conformément au calcul opéré par le salarié, qui n'est pas critiqué en son quantum par l'employeur, la somme de 7 845,84 euros d'indemnité de licenciement lui sera allouée, le jugement étant également confirmé de ce chef.



Sur l'indemnité pour licenciement nul 



L'article L.1235-3-1 du code du travail exclut l'application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail lorsque, comme en l'espèce, le licenciement est entaché d'une nullité en raison de faits de harcèlement moral, l'indemnité alors allouée au salarié ne pouvant être inférieure aux 6 derniers mois de salaire. 



Au regard des éléments soumis à la cour, compte tenu de l'âge du salarié, de son ancienneté, de sa rémunération, de ses perspectives de retrouver un emploi, et de l'absence de justification de sa situation professionnelle actuelle, il y a lieu d'évaluer à la somme de 35 000 euros le préjudice consécutif au licenciement nul, le jugement étant infirmé en ce qu'il a débouté le salarié de cette demande et lui a alloué une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En application de l'article L. 1235-4 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, il convient d'ordonner à la société de rembourser à Pôle emploi les indemnités chômages éventuellement versées au salarié dans les limites de six mois d'indemnité.



Sur la violation par l'employeur de son obligation de préserver la santé physique et mentale



Ne méconnaît pas l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, l'employeur qui ju