Cour d'Appel · Chambre 1-9 — 5 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 1-9



ARRÊT AU FOND 

DU 05 JANVIER 2023



N° 2023/012 













Rôle N° RG 19/05170 N° Portalis DBVB-V-B7D-BEBBK







[G] [I] épouse [X]

[Y] [I]

[A] [I]

[B] [E]

[D] [X]

[T] [J]





C/



SARL LE BIOVES















Copie exécutoire délivrée 

le :

à :





Me Sébastien BADIE



Me David VARAPODIO











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Tribunal de Grande Instance de Nice en date du 22 Mars 2019 enregistré au répertoire général sous le n° 18/02246.





APPELANTS



Madame [G] [I] épouse [X] en sa qualité de co-tuteur de Monsieur [Y] [I] désignée à ces fonctions par jugement rendu par le Juge des tutelles près le Tribunal d'Instance de NICE en date du 28 Juin 2018, puis désignée à ces fonctions par ordonnance du 19 Janvier 20 21 rendue par le Tribunal Judiciaire de NICE en remplacement de Madame [B] [E] [W] [S],

née le [Date naissance 8] 1965 à [Localité 14]

demeurant [Adresse 3]

INTERVENANTE VOLONTAIRE



demeurant [Adresse 2]



Monsieur [Y] [I]

né le [Date naissance 1] 1936 à MAROC, 

demeurant [Adresse 6]



Monsieur [A] [I]

né le [Date naissance 9] 1976 à [Localité 13]

de nationalité Française, demeurant [Adresse 4]



Madame [B] [E] 

en sa qualité de co-tuteur de Monsieur [Y] [I] désignée à ces fonctions par jugement rendu par le Juge des tutell es près le Tribunal d'Instance de NICE en date du 28 Juin 2018, 

demeurant [Adresse 7]



Monsieur [D] [X] 

agissant en sa qualité de co-tutueur de M. [Y] [I] en remplacement de Madame [B] [E] [W] [S], désigné à ces fonctions par ordonnance du 19 Janvier 2 021 rendue par le Tribunal Judiciaire de NICE

INTERVENANT VOLONTAIRE

demeurant [Adresse 10]



Madame [T] [J] 

agissant en qualité de subrogé tutueur, désigné à ces fonctions par ordonnance du 19 Janvier 2021 rendue par le Tribunal Judiciaire de NICE.

INTERVENANTE VOLONTAIRE

demeurant [Adresse 12]



Tous représentés par Me Sébastien BADIE de la SCP BADIE SIMON-THIBAUD JUSTON, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE

assistés de Me Audrey KEBAYA, avocat au barreau de PARIS, 





INTIMÉE



SARL LE BIOVES 

immatriculée au RCS de NICE sous le n° 341 694 503

prise en la personne de son représentant légal en exercice, domicilié en cette qualité au siège [Adresse 5]



représentée et assistée par Me David VARAPODIO, avocat au barreau de NICE











*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 09 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile, Madame Pascale POCHIC, Conseiller, a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Evelyne THOMASSIN, Président

Madame Pascale POCHIC, Conseiller

Monsieur Ambroise CATTEAU, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Josiane BOMEA.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 05 Janvier 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 05 Janvier 2023.



Signé par Madame Evelyne THOMASSIN, Président et Madame Josiane BOMEA, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***



Faits, procédure et prétentions des parties



Ainsi que rappelé par arrêt de sursis à statuer rendu le 15 avril 2021 par la présente cour, selon ordonnance réputée contradictoire rendue le 5 avril 2016, signifiée le 12 avril suivant à M. [Y] [I], le juge des référés du tribunal de grande instance de Nice, saisi par la SARLLe Bioves, locataire d'un local commercial situé au [Adresse 11], propriété de M. [I], a condamné celui-ci à faire exécuter sur la toiture terrasse et la toiture tuiles, tous les travaux nécessaires à mettre fin aux infiltrations affectant les locaux commerciaux exploités par la demanderesse, tels qu'ils ont été constatés et analysés par huissier de justice, selon acte dressé le 28 septembre 2015 par maître [U] et le rapport établi le 3 novembre 2015 par la société Saretac Monaco, ce sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard, passé le délai de huit jours à compter de la signification de l'ordonnance, pour une durée de trois mois.



L'astreinte a été liquidée par jugement contradictoire rendu le 25 septembre 2017 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice qui a fixé une nouvelle astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision, pour une durée de trois mois. L'appel de cette décision, interjeté par M. [I], a fait l'objet d'une ordonnance de radiation le 12 avril 2018 en application de l'article 526 du code de procédure civile, puis d'une remise au rôle au mois d'août 2020, après paiement des causes du jugement déféré.

Dans l'intervalle M. [I] a fait l'objet d'une mesure de protection judiciaire et ses deux enfants [A] et [G] [I] ont été désignés co-tuteurs avant d'être remplacés, à la demande de l'un d'eux, par Mme [B] [E], mandataire judiciaire à la protection des majeurs suivant ordonnance du juge des tutelles du tribunal d'instance de Nice en date du 5 octobre 2018.





Par assignations des 11 mai 2018, 21 août 2018 et 13 décembre 2018 délivrées à M. [I]

puis à ses tuteurs successifs, la société Le Bioves a engagé une action en liquidation de l'astreinte ordonnée le 25 septembre 2017 et a sollicité une nouvelle astreinte majorée, demandes auxquelles se sont opposés les défendeurs affirmant qu'il avait été satisfait à l'injonction de travaux.



Par jugement du 22 mars 2019 le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice, après jonction des différentes procédures, a :

' rejeté l'exception de procédure tirée de la nullité de l'assignation sur laquelle est mentionné le nom de maître [K] [F], avocat, pourtant admis à l'honorariat depuis le mois d'octobre 2017,

' liquidé l'astreinte fixée par jugement du 25 septembre 2017 à la somme de 9100 euros pour la période de 27 septembre 2017 au 27 décembre 2017 et condamné M. [I] au paiement de cette somme,

' fixé une nouvelle astreinte de 300 euros par jour de retard, pour une durée de trois mois passé le délai de 15 jours suivant la signification du jugement,

' condamné M. [I] au paiement de la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens en ce compris les frais de constat d'huissier de justice du 3 avril 2018 à hauteur de 341 euros.



M. [I], ses enfants [G] et [A] [I] ainsi que Mme [E] es-qualités de co-tuteurs ont interjeté appel de cette décision dans le délai de quinze jours de sa notification, par déclaration du 29 mars 2019 visant l'ensemble des chefs du dispositif du jugement. Ils ont notifié leurs dernière écritures le 24 mars 2020 auxquelles la société Le Bioves a répondu par conclusions du même jour.

Des conclusions d'intervention volontaire ont été notifiées le 24 février 2021, par Mme [G] [I] épouse [X], son fils M. [D] [X], tous deux es-qualités de co-tuteurs de Mme [R] [M] épouse de M. [Y] [I], et Mme [T] [J] ès qualités de subrogé tuteur de cette majeure protégée, désignés par ordonnance du juge des tutelles le 19 janvier 2021, qui se sont associés aux demandes précédemment présentées par les appelants.



Par arrêt précité du 15 avril 2021 la présente cour a :

' reçu l'intervention volontaire de Mme [G] [I] épouse [X], M. [D] [X] et Mme [T] [J] ès qualités de co-tuteurs et subrogé tuteur de M. [Y] [I],

' mis hors de cause Mme [B] [E] et M. [A] [I],

' sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'appel formé à l'encontre du jugement rendu le 25 septembre 2017 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice,

' dit que l'instance sera poursuivie à la requête de la partie la plus diligente sur justification de

la décision prononcée,

' réservé les dépens.



Par arrêt du 3 juin 2021 la cour de céans a confirmé le jugement rendu le 25 septembre 2017 par le juge de l'exécution du tribunal de grande instance de Nice en ce qu'il a liquidé l'astreinte à la somme de 20 000 euros et fixé une nouvelle astreinte provisoire de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision, ce pour une durée de trois mois, nouvelle astreinte dont la liquidation est l'objet de la présente action.



Les consorts [I] n'ont pas notifié de nouvelles écritures à l'issue de l'arrêt de sursis à statuer. 



Aux termes de leurs précédentes conclusions notifiées le 24 mars 2020, auxquelles il est expressément fait référence pour plus ample exposé de leurs moyens en application de l'article 455 du code de procédure civile, reprenant sous forme de demande de constat les moyens soutenus à l'appui de leurs prétentions, ils sollicitaient de la cour, au visa des articles 13 du RIN, L 131 et suivants du code des procédures civiles d'exécution et 32-1, 122 et 378 du code de procédure civile, de :

- juger l'appel recevable,

- infirmer le jugement querellé dans son intégralité, puis par décision nouvelle,



In limine litis,

- ordonner le sursis à statuer de la présente procédure le temps qu'un arrêt soit rendu dans le cadre de la première procédure d'appel sur jugement fixant la première astreinte en date du 25

septembre 2017 et enrôlée par devant cette chambre sous le n° RG 17/17576,

- constater qu'au jour de l'audience de première instance, le dossier de M. [I] avait fait l'objet d'un changement de co-tuteurs au profit de Madame [B] [E],

- constater que maître [K] [F] est devenu avocat honoraire depuis octobre 2017 et que

l'AARPI [K] [F] - [Z] [O] n'existe plus depuis le mois de septembre 2017,

- constater que malgré tout, continue d'apparaître sur le papier en-tête ainsi que sur la première

page de conclusions, le nom de maître [K] [F], sans que la mention avocat honoraire n'apparaisse et ce en contradiction avec le RIN,

En conséquence,

- mettre hors de cause Mme [G] [I] épouse [X] et M. [A] [I],

- juger nul ou irrecevable l'exploit introductif d'instance délivré par Maître [K] [F] en

qualité de conseil de la société Le Bioves à l'enseigne le Golden, ainsi que tous les actes subséquents qui s'y rattachent comme par exemple les assignations en intervention forcée des

tuteurs ou les conclusions aux fins de jonction, ainsi que le jugement querellé,

A défaut, au fond :

- constater que M. [Y] [I] n'était ni présent, ni représenté à l'audience de référé qui a abouti à une ordonnance le condamnant à exécuter de lourdes réparations de toiture qui n'auraient pas du lui incomber,

- constater qu'il s'est rapidement exécuté,

- constater qu'au jour du premier jugement rendu par le juge de l'exécution, seule la partie relative à la cuisine (créée sur la cour sans autorisation) était dépourvue de tuiles, la toiture terrasse (permettant l'activité) étant réparée depuis longtemps,

- constater que l'abandon de chantier et l'impossibilité financière de payer une nouvelle entreprise a constitué des causes étrangères n'ayant pas permis à M. [I] de s'exécuter totalement,

- constater qu'il est prouvé que les travaux ont rapidement été débutés, mais qu'ils ont entièrement été terminés le 4 avril 2018, soit plus d'un mois après la délivrance de l'exploit introductif de la présente instance,

- constater que la société Le Bioves n'hésite pourtant pas à réclamer une nouvelle astreinte de 500 euros par jour de non faire, versant dans un premier temps aux débats des pièces antérieures à l'attestation précitée ou même antérieures au dernier procès-verbal de constat produit par M. [I],

- constater que la société Le Bioves n'a jamais entretenu le local et n'exerce plus l'activité de brasserie depuis de très nombreuses années,

- constater que malgré les indemnités d'assurance, elle n'a jamais cherché à résoudre son problème d'étanchéité de cuisine, préférant s'acharner procéduralement sur le bailleur dont l'état

de santé psychiatrique est déplorable,

En conséquence,

- la débouter de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ainsi que de son appel incident

présent et futur,

- juger que la présente procédure est dilatoire et abusive,

- condamner la société Le Bioves à une amende civile d'un montant de 3 000 euros,

- la condamner à payer à M. [I] représenté par Mme [B] [E], la somme de 4 000 euros à titre de justes dommages et intérêts et la somme de 2 500 euros conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'en tous les dépens au profit de la SCP Badie -Simon-Thibaud & Juston ainsi qu'au coût du procès-verbal de constat du 30 mai 2018, mais cette fois-ci au profit de M. [Y].



La société Le Bioves a notifié de nouvelles écritures le 28 février 2022, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'exposé complet de ses moyens, par lesquelles reprenant les moyens et prétentions exposés par ses précédentes écritures notifiées le 24 mars 2020, elle demande à la cour de :

- rejeter la demande de sursis à statuer,

- déclarer infondé M. [I] en ses demandes, fins et conclusions,





- confirmer le jugement déféré en ce qu'il a liquidé l'astreinte fixée le 27 septembre 2017 pour

la période du 28 septembre 2017 au 29 décembre 2017 et en ce qu'il a fixé une nouvelle astreinte

de 300 euros par jour de non-faire, courant pendant 3 mois, 15 jours après la signification du jugement rendu le 22 mars 2019,

Y ajoutant,

- condamner le requis au paiement d'une indemnité d'un montant de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance, qui incluront le coût du procès-verbal de constat en date du 3 avril 2018 et du 10 septembre 2019.



Sur la demande de nullité de l'assignation qu'elle a délivrée devant le juge de l'exécution elle estime que le vice de forme invoqué a été couvert par les écritures et appels en causes postérieurs, notifiés et délivrés par maître [Z] [O], à qui l'appelant a d'ailleurs régulièrement communiqué conclusions et pièces, ajoutant qu'une Association d'Avocats à Responsabilité Professionnelle Individuelle (A.A.R.P.I) n'a jamais été admise à la postulation et aucune assignation n'a jamais été délivrée pour son compte et qu'enfin ainsi que relevé par le premier juge, il n'existe aucun grief, d'autant plus que le ministère d'avocat n'est pas obligatoire devant le juge de l'exécution.



Au fond elle soutient pour l'essentiel l'absence d'exécution de l'obligation de travaux assortie d'astreinte, ainsi qu'il ressort des énonciations des procès verbaux de constat d'huissier de justice des 3 avril 2018 et 10 septembre 2019 et elle conteste les attestations et le constat d'huissier de justice du 30 mai 2018 versés au dossier par ses adversaires.



L'instruction de l'affaire a été déclarée close par ordonnance du 11 octobre 2022.



A l'audience fixée au 9 novembre 2022 la cour a invité les parties à justifier en cours de délibéré de l'identité des tuteur et subrogé tuteur actuels de M. [Y] [I].



En réponse les appelants ont communiqués le 5 décembre 2022, copie de la carte nationale d'identité de M. [D] [X].





MOTIVATION DE LA DÉCISION



Sur la procédure :



Les demandes de constat présentées par l'appelant et les intervenants volontaires ne constituent pas des prétentions au sens de l'article 4 du code de procédure civile, mais la reprise de leurs moyens. Par conséquent la cour n'a pas à y répondre. 



Ils n'ont pas actualisé leurs écritures suite à l'arrêt de sursis à statuer rendu par cette cour le 15 avril 2021, conclusions notifiées le 24 février 2021 par lesquelles ils concluaient à un sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'appel du jugement du 25 septembre 2017 prononçant la nouvelle astreinte dont la liquidation est l'objet du présent litige ;



Il avait été fait droit à cette exception de procédure par arrêt précité du 15 avril 2021 en sorte que la demande est devenue sans objet ;



Le même arrêt a reçu l'intervention volontaire de Mme [G] [I] épouse [X], M. [D] [X] et Mme [T] [J] ès qualités de co-tuteurs et subrogé tuteur de M. [Y] [I], situation qui à ce jour n'apparaît pas avoir été modifiée.



Sur la nullité de l'assignation à comparaître devant le juge de l'exécution délivrée à M. [Y] [I] le 11 mai 2018 à la requête de la société Le Bioves :



Cette assignation a été délivrée sous la constitution , par la société Le Bioves, de maître Thierry Giogio, avocat au barreau de Nice dont il n'est pas discuté qu'il avait été admis à l'honorariat depuis le mois d'octobre 2017 et était en conséquence dépourvu de la capacité d'assister et de représenter une partie en justice ;









En vertu des articles 117 et 119 du code de procédure civile constitue une irrégularité de fond le défaut de capacité d'une personne assurant la représentation d'une partie en justice, sans que celui qui l'invoque ait à justifier d'un grief ;



Et selon l'article 121 du même code, cette irrégularité peut être couverte si la cause de cette nullité a disparu au moment où le juge statue ;



Tel est le cas en l'espèce, dès lors que les dénonces de l'assignation faites le 20 août 2018 aux co-tuteurs de M. [Y] [I], l'ont été par la société Le Bioves sous la constitution de maître David Varapodio, avocat au barreau de Nice ayant le pouvoir de la représenter devant le juge de l'exécution et qui a par ailleurs conclu dans les intérêts de cette société, en première instance;



Il s'ensuit la confirmation du rejet de cette demande.



Sur la liquidation de l'astreinte :



Selon l'article L.131-4 du code des procédures civiles d'exécution le montant de l'astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l'injonction a été adressée et des difficultés qu'il a rencontrées pour l'exécuter, l'astreinte pouvant être supprimée en tout ou partie s'il est établi que l'inexécution ou le retard dans l'exécution provient en tout ou partie d'une cause étrangère ;



Le jugement entrepris a liquidé à la somme de 9100 euros la nouvelle astreinte provisoire d'un montant de 100 euros par jour de retard, prononcée par jugement du 25 septembre 2017 notifié le 27 septembre 2017, qui a été confirmé en toutes ses dispositions par arrêt de cette cour du 3 juin 2021 ;



Il n'est pas discuté que cette nouvelle astreinte à durée limitée à trois mois, assortissant l'obligation de travaux mise à la charge de M. [I] par ordonnance de référé du 5 avril 2016 non frappée d'appel, a couru sur la période du 27 septembre 2017 au 27 décembre 2017;



En conséquence la circonstance que lesdits travaux auraient été terminés le 4 avril 2018, ce que conteste l'intimée, est sans incidence sur la demande de liquidation de l'astreinte, dès lors que tout retard dans l'exécution d'une injonction assortie d'astreinte peut justifier la liquidation de celle-ci (2e Civ., 21 mars 2019, n°18-13.260) ;



Par ailleurs, les appelants qui affirment pour expliquer ce retard que M. [I] a été victime d'une escroquerie de la part de l'artisan, M.[P] auquel il avait confié les travaux selon devis du 3 juin 2016 et qui aurait abandonné le chantier après lui avoir soutiré de l'argent, n'en font pas la preuve par la production de la plainte pénale déposée par M. [I] le 18 août 2016 à l'encontre de cet artisan dont la suite n'est pas justifiée, ni par la lettre simple datée du 28 novembre 2016 adressée par son ancien conseil à M. [P], dès lors que nul ne peut se constituer une preuve à soi même ;



En outre l'impécuniosité alléguée pour la reprise des travaux n'est justifiée par aucun document sur la situation patrimoniale et de revenus de M. [I] ;



Enfin il n'est nullement démontré que la société Le Bioves ait refusé l'accès de ses locaux à l'artisan chargé des travaux en dehors des horaires d'ouverture de son établissement, accueillant la clientèle uniquement le soir à compter de 20h30 ;



Ainsi faute de démonstration d'une cause étrangère ou de difficultés d'exécution, c'est par une exacte application des dispositions de l'article L.131-4 précité que le premier juge a liquidé l'astreinte ainsi qu' il l'a fait ;



Il s'ensuit la confirmation de son jugement de ce chef .





Sur le prononcé d'une nouvelle astreinte :



Pour prétendre au rejet de cette demande les appelants soutiennent qu'il a été satisfait à l'injonction de travaux en produisant une attestation de M. [P], qui a finalement repris le chantier, et indique le 4 avril 2018 que « les travaux effectués sur le toit du Golden sont terminés » , ainsi qu'un procès verbal d'huissier de justice daté du 30 mai 2018 qui constate que « la toiture de la cuisine du restaurant Le Bioves est revêtue de tuiles sur toute sa surface » ;



Toutefois l'obligation assortie d'astreinte, mise à la charge de M. [I], consiste à faire exécuter sur la toiture terrasse et la toiture tuiles tous les travaux nécessaires à mettre fin aux infiltrations affectant les locaux commerciaux exploités par la société Le Bioves.



Or ces infiltrations ont perduré ainsi que constaté par huissier de justice selon procès verbal du 10 septembre 2019 qui relève notamment que la cuisine de l'établissement n'est pas hors d'eau, cette humidité étant visible au sol devant la porte et que la pluie s'écoule par le toit, le mur sud-est au dessous de la charpente étant mouillé à trois endroits. Ces constatations confirment la couverture intégrale du toit par des tuiles plates, mais l'huissier observe que l'extrémité nord-ouest est toujours démunie de bande de solin, qu'en extrémité sud-est un solin à bavette a été installé et un porte solin a été vissé au mur mais la bavette est décollée à plusieurs endroits, et la sortie de cheminée est démunie de chapeau et la toiture, de gouttière ;



D'ailleurs l'appelant et ses co-tuteurs concèdent qu'une reprise des travaux a été effectuée au mois d'octobre 2019, à l'initiative de la tutrice de M. [I], pour remédier « aux quelques petites imperfections au niveau de l'étanchéité » et il produisent la facture payée pour ce faire datée du 6 octobre 2019 ;



Enfin c'est vainement qu'ils reprochent à la société Le Bioves un défaut de mise hors norme et d'entretien et de réparation de l'immeuble loué, moyens qu'il appartenait au bailleur d'opposer dans le cadre de la procédure de référé, étant rappelé que conformément à l'article R. 121-1 du code des procédures civiles d'exécution, le juge de l'exécution est tenu par le dispositif de la décision qui sert de fondement aux poursuites ;



Le prononcé d'une nouvelle astreinte provisoire à durée limitée mérite donc approbation.



Sur les demandes accessoires :



La solution donnée au litige emporte rejet de la demande d'amende civile et de dommages et intérêts présentées par l'appelant ;



Succombant dans son recours il supportera les dépens d'appel et sera tenu d'indemniser l'intimée des nouveaux frais exposés pour sa défense à hauteur de la somme de 3000 euros, incluant les frais des procès verbaux de constat dressés les 3 avril 2018 et 10 septembre 2019, par un huissier non désigné à cet effet par décision de justice qui ne peuvent donc être inclus dans les dépens;



Enfin partie perdante, M. [I] sera débouté de sa demande fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS

 

La cour statuant après en avoir délibéré, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, 



Vu l'arrêt de sursis à statuer rendu le 15 avril 2021 ;



DIT devenue sans objet la demande de sursis à statuer ;



CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions ;



Y ajoutant,



CONDAMNE M. [Y] [I] représenté pas ses co-tuteurs à payer à la SARL Le Bioves la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile;



REJETTE les autres demandes ;



CONDAMNE M. [Y] [I] représenté pas ses co-tuteurs aux dépens d'appel.





LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE