Cour d'Appel · CHAMBRE DES REFERES — 5 janvier 2023

RÉFÉRÉ N° RG 22/00194 - N° Portalis DBVJ-V-B7G-NANB

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[R] [D], [U] [D]



c/



[N] [D], [U] [M], S.A. BNP PARIBAS, S.A.R.L. LLP, S.E.L.A.R.L. EKIP'



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DU 05 JANVIER 2023

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Grosse délivrée



le : 











Rendu par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.





Le 05 JANVIER 2023





Paule POIREL, Présidente de Chambre à la Cour d'Appel de BORDEAUX, désignée en l'empêchement légitime de la Première Présidente par ordonnance en date du 7 janvier 2022, assistée de Séverine ROMA, Greffière, 



 dans l'affaire opposant : 



Madame [R] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la SARL LLP, domiciliée au siège de son liquidateur la SELARL EKIP', [Adresse 5]

née le [Date naissance 7] 1958 à [Localité 13], de nationalité Française, demeurant [Adresse 8]



Monsieur [U] [D]

né le [Date naissance 3] 1984 à [Localité 11], de nationalité Française, demeurant [Adresse 12]



S.A.R.L. LLP prise en la personne de son liquidateur amiable madame [R] [D], domiciliée [Adresse 8]



Absents 



représentés par Me Eléonore TROUVE, avocat au barreau de BORDEAUX



Demandeurs en référé suivant assignation en date du 24 octobre 2022,



à :



Madame [N] [D]

née le [Date naissance 9] 1987 à [Localité 11], de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]



Absente



représentée par Me Guillaume HARPILLARD de la SELARL HARNO & ASSOCIES, avocat au barreau de BORDEAUX, substitué par Me Magali LE NAY, avocat au barreau de BORDEAUX



Monsieur [U] [M]

né le [Date naissance 10] 1985 à [Localité 13], de nationalité Française, demeurant [Adresse 2]



Absent, ni comparant, ni représenté



S.A. BNP PARIBAS prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 4]



Absente



représentée par Me Arnaud FLEURY de la SELAS DEFIS AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX, subsituée par Me Nadia CHEKLI, avocat au barreau de BORDEAUX



S.E.L.A.R.L. EKIP' prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité [Adresse 6]



Absente, ni comparante, ni représentée



Défendeurs,





A rendu l'ordonnance contradictoire suivante après que la cause a été débattue en audience publique devant nous, assistée de Séverine Roma, Greffière, le 22 décembre 2022 :



Exposé du litige:



Par jugement en date du 7 mars 2022, le tribunal de commerce de Bordeaux a :



In limine litis:

-débouté Mme [R] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP Sarl, Mme [N] [D] et M. [U] [M] de leur demande de sursis à statuer,

Au fond:

-débouté Mme [R] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP Sarl de ses demandes visant :

*la qualité de la pièce n°5 du demandeur,

*le calcul du TEG,

*la résolution judiciaire du contrat pour défaut de délivrance de l'exigibilité du prêt,

*la résolution judiciaire du contrat de nantissement de fond,

-condamné Mme [R] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP Sarl à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 11 615,54 euros au titre du solde de compte bancaire n°0174/10123129, outre intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2018,

-condamné Mme [R] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP Sarl à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 140 659,07 euros au titre du solde du prêt du 6 mai 2018, augmentée des intérêts au taux contractuel de 2,3 % à compter du 16 novembre 2018,

-débouté Mme [R] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP Sarl du surplus de ses demandes,

-condamné Mme [N] [D], en qualité de caution, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 28 011,44 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2018,

-condamné Monsieur [U] [M], en qualité de caution, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 21 008,58 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2018,

-condamné Mme [R] [D], en qualité de liquidateur amiable de la société LLP, Sarl à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné la Selarl EKIP' ès qualités de liquidateur de M. [U] [D] à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, somme qui sera inscrite au passif de la liquidation judiciaire de M. [U] [D],

-condamné [N] [D], ès qualités, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné [U] [M], ès qualités, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

-condamné solidairement aux dépens Mme [R] [D] ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP Sarl, la Selarl EKIP' ès qualités de liquidateur de M. [U] [D], M. [U] [M] et Mme [N] [D].

-dit que l'exécution provisoire est de droit.

-condamné M. [U] [D] à relever indemne M. [U] [M] et Mme [N] [D] de toutes leurs condamnations.



Par déclaration électronique en date du 4 mai 2022, Mme [N] [D] et M. [U] [M] ont interjeté appel limité de ce jugement en ce qu'il a:



-débouté Mme [N] [D] et M. [U] [M] de leurs demandes relatives aux manquements de la banque,

Et par conséquent en ce qu'il a:

-condamné Mme [N] [D], en qualité de caution, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 28 011,44 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2018,

-condamné Monsieur [U] [M], en qualité de caution, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 21 008,58 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 16 novembre 2018,

-condamné [N] [D], ès qualités, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile

-condamné [U] [M], ès qualités, à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 1 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Il n'y ont intimé que la SA BNP PARIBAS.



Les appelants ont déposé leurs conclusions au fond le 20 juillet 2022.



Le 3 août 2022, Mme [R] [D], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société LLP, M. [U] [D] et la société LLP, pris en la personne de son liquidateur amiable, ont signifié des 'conclusions en appel provoqué' contre la société BNP PARIBAS.



Le 29 septembre 2022, le greffe de la 4ème chambre de la cour d'appel de Bordeaux à laquelle l'appel a été soumis a avisé les parties que l'affaire serait appelée à l'audience de mise en état du 25 octobre 2022 pour être statué sur la recevabilité des conclusions (en appel provoqué) déposées le 5 août 2022 par Mme [R] [D], es qualités, M. [U] [D] et la société LLP, prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [R] [D]. 



L'affaire a été renvoyée à l'audience d'incidents de la 4ème chambre du 24 janvier 2023 pour être statué sur l'incident d'irrecevabilité des conclusions en appel provoqué mais également sur la radiation du rôle de l'appel principal à défaut pour les appelants d'avoir exécuté le jugement dont appel, ainsi qu'il a été conclu par la SA BNP PARIBAS.



C'est dans ce contexte qu'est intervenue, entre temps, l'assignation en référé délivrée le 24 octobre 2022 à la SA BNP Paribas, à la requête de Mme [R] [D], ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP, de M. [U] [D] et de la société LLP, prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [R] [D], devant le premier président de la cour d'appel de Bordeaux, aux fins d'arrêt de l'exécution provisoire attachée au jugement du tribunal de commerce de Bordeaux du 7 mars 2022.



Mme [R] [D], en sa qualité de liquidateur amiable de la société LLP, M. [U] [D] et la Sarl LLP, prise en la personne de son liquidateur amiable, dans leurs dernières conclusions responsives du 20 décembre 2022 demandent au premier président de :



In Limine litis

-Débouter la SA BNP PARIBAS de sa demande de sursis à statuer,

-Constater la recevabilité de l'action de Mme [R] [D], en sa qualité de liquidateur amiable de la société LLP, M. [U] [D],

A titre principal:

-Constater que le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux n'est pas exécutoire de droit, 

Et par voie de conséquence, arrêter l'exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 7 mars 2022,

A titre subsidiaire:

-Constater que l'exécution de droit du jugement du tribunal de commerce de Bordeaux entraînerait des conséquences manifestement excessives pour les parties condamnées et qu'elle a été prise en violation du principe du contradictoire,

Et par voie de conséquence, arrêter l'exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 7 mars 2022,

En toute hypothèse:

-Débouter la SA BNP PARIBAS de l'ensemble de ses demandes,

-Débouter la SA BNP PARIBAS de ses demandes au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Ils font valoir que l'examen de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire n'est pas lié à celui de la recevabilité de l'appel pour laquelle la juridiction du premier président n'est pas compétente et que l'audience devant le conseiller de la mise en état n'étant fixée que le 24 janvier 2023, il est dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice que le débat sur l'exécution provisoire auquel se sont joints Mme [N] [D] et M. [U] [M] soit tranché, alors que le conseiller de la mise en état est également saisi d'un incident de radiation du rôle de l'affaire à défaut d'exécution du jugement dont appel.



Sur la qualité à agir de Mme [R] [D], ils insistent sur le fait que seul le liquidateur amiable peut se prévaloir de la règle du dessaisissement visé à l'article L 649-1 du code de commerce, que celui-ci conserve sa qualité pour agir pour la société en liquidation lorsque le mandataire judiciaire est lui même défaillant et que l'intérêt et la qualité à agir en justice s'apprécient au jour de l'introduction de l'instance, que la société BNP PARIBAS n'a pas davantage qualité à se prévaloir de la règle du dessaisissement s'agissant de la qualité à agir de [U] [D] et que là encore, du fait de la défaillance du liquidateur judiciaire devant les juges du fond, le débiteur comme le liquidateur amiable conservaient qualité à agir, qu'enfin, Mme [R] [D] ayant été condamnée par le tribunal de commerce en qualité de liquidateur amiable de la société LLP est parfaitement recevable à agir en cette qualité.





Sur le fond, ils insistent sur le fait que c'est dans la plus totale illégalité qu'il a été retenu par le tribunal de commerce que l'exécution provisoire était de droit alors que l'instance a été initiée avant l'entrée en vigueur au 1e janvier 2020 du décret du 11 décembre 2019, que c'est en non respect du principe du contradictoire qu'il a été statué de ce chef et qu'il existe des moyens sérieux de réformation de la décision en ce qu'elle n'a pas condamné la société LLP mais Mme [R] [D], ès qualités, en ce qu'ont été condamnées les cautions aux lieu et place de la société LLP alors qu'elles ne viennent qu'en garantie de la dette, en ce qu'il n'a pas été retenu de manquement de la banque à son devoir de conseil, en ce que la déchéance du terme n'a pas été jugée nulle, ni la résiliation du contrat autorisant le découvert en compte, en ce qu'il a été rejeté la demande de déchéance du droit aux intérêts du fait du calcul erroné du TEG et en ce qu'il n'a pas été constaté la déchéance de l'avenant du 22 août 2016.





Mme [N] [D] et M. [U] [M], dans leurs dernières conclusions n° 2 devant le premier président du 21 décembre 2022, au visa des articles 514 et 524 anciens du code de procédure civile, de :

In limine litis:

-Débouter la SA BNP PARIBAS de sa demande de sursis à statuer,

-Déclarer recevables et bien fondées les demandes de [N] [D] et M. [U] [M],

En conséquence:

-Juger ce que de droit sur les demandes de [R] [D], [U] [D] et de la Sarl LLP,

A titre reconventionnel:

-Constater que l'exécution provisoire prononcée par le jugement du tribunal de commerce de Bordeaux le 7 mars 2022 est interdite par la loi, risquent d'entraîner des conséquences manifestement excessives pour Mme [N] [D] et M.[U] [M] et intervient en méconnaissance du principe du contradictoire et de l'article 12 du code de procédure civile,

En conséquence:

-Prononcer l'arrêt de l'exécution provisoire du jugement rendu par le tribunal de commerce de Bordeaux le 7 mars 2022,

En toute hypothèse:

-Débouter la SA BNP PARIBAS de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

-Débouter la SA BNP PARIBAS de ses demandes au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

-Statuer ce que de droit sur les dépens.



Ils font valoir à l'encontre de la demande de sursis à statuer formulée par la banque qu'il est au contraire pertinent que le premier président statue sur la légalité de l'exécution provisoire et rende son arrêt avant que le conseiller de la mise en état ne statue sur la demande de radiation du rôle de l'affaire formulée à leur encontre, en sorte que la demande de sursis à statuer ne peut qu'être rejetée.



Et sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire, ils rappellent également que le régime applicable est celui antérieur au décret du 11 décembre 2019 au regard de la date de l'introduction de l'instance devant les premiers juges en sorte que le premier président peut arrêter l'exécution provisoire lorsque celle ci a été ordonnée, conformément aux dispositions de l'article 524 ancien, dès lors qu'elle est interdite par la loi ou risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives. Il le peut aussi lorsque l'exécution provisoire est de droit en cas de violation manifeste du principe du contradictoire ou de l'article 12 et lorsque l'exécution provisoire risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives et ils font valoir que, quelque soit le fondement retenu, l'exécution provisoire doit être arrêtée dès lors qu'en l'espèce tous les critères sont réunis.





La SA BNP PARIBAS, dans ses conclusions du 19 décembre 2022 demande au premier président de :

In limine litis

A titre principal:

au visa des articles 73, 74 et 378 et suivants du code de procédure civile 

-Surseoir à statuer dans l'attente de la décision définitive rendue par le conseiller de la mise en état de la 4ème chambre commerciale de la cour d'appel de Bordeaux sur la recevabilité de l'appel provoqué formé par Mme [R] [D], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société LLP, M. [U] [D] et la société LLP, prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [R] [D].

A titre subsidiaire:

au visa de articles 117 et 122 du code de procédure civile et de l'article L 641-9 du code de commerce,

-Juger sans qualité à agir de Mme [R] [D], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société LLP, M. [U] [D],

En conséquence:

-Déclarer irrecevables les demandes formées dans l'intérêt de:

 *Mme [R] [D], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société LLP, 

 *M. [U] [D],

 *la société LLP, pris en la personne de son liquidateur amiable, Mme [R] [D]

A titre infiniment subsidiaire:

au visa des articles 515 et 524 du code de procédure civile dans leur version antérieure au 1er janvier 2020, 

-Débouter Mme [R] [D], agissant en qualité de liquidateur amiable de la société LLP, M. [U] [D] et la société LLP, prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [R] [D] de toutes leurs demandes fins et conclusions.

En tout état de cause:

-Condamner toutes parties succombantes à payer à la SA BNP PARIBAS la somme de 4 000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



Elle fait valoir que la recevabilité de l'appel provoqué de Mme [R] [D] agissant ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP, de M. [U] [D] et de la société LLP, prise en la personne de son liquidateur amiable, Mme [R] [D], a nécessairement une incidence sur la recevabilité de la demande d'arrêt de l'exécution provisoire, en sorte que le sursis à statuer s'impose dans l'attente qu'il soit statué sur la recevabilité des conclusions en appel provoqué déposées le 5 août 2022.



 Elle rappelle encore que la qualité des parties à agir est appréciée au moment de l'appel et non au moment de l'introduction de la première instance, que le défaut de capacité ou de pouvoir constitue une irrégularité de fond sanctionnée par une fin de non recevoir et que les dispositions de l'article L 641-9 du code de commerce trouvent à s'appliquer en l'espèce alors que l'arrêt de la cour d'appel de Bordeaux du 9 novembre 2021 à mis fin à la période d'observation pour M. [U] [D] et que le jugement du 17 novembre 2021 a désigné la Selarl Ekip' en qualité de liquidateur judiciaire, en sorte que celui-ci était dessaisi de ses droits et que seule la Selarl Ekip avait vocation à le représenter comme il l'avait été devant le tribunal de commerce de Bordeaux et que M. [D] n'ayant pas été partie en première instance, M. [D] n'avait pas qualité à saisir le premier président.



S'agissant de Mme [D], le jugement du 2 février 2022 ayant prononcé l'ouverture de la liquidation judiciaire de la société LLP et désigné la Selarl Ekip' en qualité de liquidateur judiciaire, elle n'avait plus davantage qualité à représenter la société LLP au jour de la saisine du premier président en sorte que sa demande est irrecevable.



Enfin, elle observe que lorsque l'exécution provisoire a été ordonnée, ainsi qu'il résulte des motifs du jugement du tribunal de commerce, l'exécution provisoire ne peut être arrêtée que sur la preuve que celle ci entraînerait des conséquences manifestement excessives, ce qui n'est nullement établi en l'espèce.





SUR CE :



S'il est exact qu'il appartient au premier président saisi d'une demande d'arrêt de l'exécution provisoire de se prononcer avant le conseiller de la mise en état saisi d'un incident de radiation du rôle de l'affaire, l'affaire a cependant été appelée en incident d'office par le conseiller de la mise en état de la quatrième chambre de la cour d'appel de Bordeaux afin qu'il soit statué sur la recevabilité des conclusions d'appel provoqué prises par Mme [R] [D], ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP, M. [U] [D] et la société LLP prise en la personne de son liquidateur amiable.



Or, il est constant que l'appel est une condition préalable de la saisine du premier président pour arrêter l'exécution provisoire d'un jugement, de sorte que la décision à intervenir sur la recevabilité des conclusions d'appel provoqué est de nature à remettre en cause tant la qualité de partie à la procédure d'appel de Mme [R] [D], ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP, de M. [U] [D] et de la société LLP prise en la personne de son liquidateur amiable, à laquelle ils n'ont pas été intimés et contre lesquels il n'apparaît pas qu'il ait été pris des conclusions d'appel incident et partant, l'existence même d'un appel 'provoqué' dirigé contre la BNP PARIBAS, en sorte qu'un sursis à statuer s'impose.



Si le premier président est également saisi par Mme [N] [D] et M. [U] [M] d'une demande 'reconventionnelle' d'arrêt de l'exécution provisoire, force est de constater que leur intervention volontaire devant le premier président suit nécessairement le sort qui sera réservé à la recevabilité de la demande principale en arrêt de l'exécution provisoire de [R] [D], ès qualités de liquidateur amiable de la société LLP, de M. [U] [D] et de la société LLP prise en la personne de son liquidateur amiable, en sorte qu'il y a lieu de surseoir à statuer pour le tout, les dermandes au titre des dépens et de l'article 700 du code de procédure civile étant en conséquence réservées.



PAR CES MOTIFS



Ordonnons un sursis à statuer sur la demande d'arrêt de l'exécution provisoire dans l'attente de la décision définitive du conseiller de la mise en état de la quatrième chambre de la cour d'appel de Bordeaux à intervenir sur la recevabilité des conclusions en appel provoqué prises par les requérants à l'encontre de la SA BNP PARIBAS.



 Disons qu'il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir à nouveau le premier président dès que cette décision à intervenir sera définitive.



Réservons les dépens et demandes au titre des frais irrépétibles.



La présente ordonnance est signée par Paule POIREL, Présidente de Chambre et par Séverine ROMA, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

 

La greffière La présidente