Cour d'Appel · Chambre sociale — 5 janvier 2023

ME/EL



Numéro 23/0036





COUR D'APPEL DE PAU 

Chambre sociale 

 





ARRÊT DU 05/01/2023

 







 Dossier : N° RG 21/01009 - N° Portalis DBVV-V-B7F-H2G2 





Nature affaire :



Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail















Affaire :



[O] [R]



C/



AGENCE D'ATTRACTIVITE ET DE DEVELOPPEMENT TOURISTIQUES BEARN PAYS BASQUE (AADT64)















Grosse délivrée le

à :













RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











A R R Ê T



Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 05 Janvier 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de Procédure Civile.







* * * * * 







APRES DÉBATS



à l'audience publique tenue le 02 Novembre 2022, devant :







Madame CAUTRES, Présidente



Mme PACTEAU, Conseiller



Mme ESARTE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles



assistées de Madame LAUBIE, Greffière.



Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi. 























dans l'affaire opposant :









APPELANT :



Monsieur [O] [R]

né le 10 Août 1971 à [Localité 4]

de nationalité Française

[Adresse 7]

[Adresse 7]





Représenté par Me Elisabeth DE BRISIS de la SCP CABINET DE BRISIS & DEL ALAMO, avocat au barreau de DAX et Me Léon NGAKO-DJEUKAM de la SELARL BORGIA & CO, AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX









INTIMEE :



AGENCE D'ATTRACTIVITE ET DE DEVELOPPEMENT TOURISTIQUES BEARN PYRENEES PAYS BASQUE (AADT64) (anciennement Comité Départemental du Tourisme Béarn-Pays Basque)

[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représentée par Me Jean-marc CHONNIER de la SELAS FIDAL, avocat au barreau de BAYONNE

















sur appel de la décision 

en date du 26 FEVRIER 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE BAYONNE

RG numéro : 19/00050 





































EXPOSÉ DU LITIGE



M. [O] [R] a été embauché le 25 avril 2016 par l'association Comité départemental du tourisme du Béarn, devenue l'association Agence d'attractivité et de développement touristiques Béarn Pays Basque et ci-après désignée l'AADT 64, en qualité de directeur adjoint, statut cadre, échelon 3.3, indice 4 753, suivant contrat à durée indéterminée régi par la convention collective nationale des organismes de tourisme à but non lucratif.



En fin d'année 2017, l'AADT 64 a changé de président.



Le 22 décembre 2017, un entretien a eu lieu avec le président et le directeur. Au cours de cet entretien M. [O] [R] a formulé une demande d'augmentation de salaire qui lui a été refusée.



Du 11 juin au 24 septembre 2018, il a été placé en arrêt de travail.



Le 2 octobre 2018, il a été convoqué à un entretien préalable fixé le 10 octobre suivant et reporté à sa demande au 16 octobre 2018 par courrier du 9 octobre 2018.



Le 19 octobre 2018, il a été licencié au motif que la productivité et la qualité de son travail sont insuffisantes et inadaptées à la fonction de directeur adjoint.



Le 8 février 2019, il a saisi la juridiction prud'homale.



Par jugement du 26 février 2021, le conseil de prud'hommes de Bayonne a notamment':

- débouté M. [O] [R] de l'ensemble de ses demandes au principal,

- le reconnaissant fondé en sa demande subsidiaire, déclaré le licenciement intervenu sans cause réelle et, évaluant le préjudice :

- condamné l'association Comité départemental du tourisme du Béarn ' Pays Basque à payer à M. [O] [R] une somme de 16 155,45 € à titre de dommages et intérêts,

- dit n'avoir pas lieu à exécution provisoire,

- condamné l'association Comité départemental du tourisme du Béarn ' Pays Basque aux entiers dépens de l'instance,

- condamné l'association Comité départemental du tourisme du Béarn ' Pays Basque à payer à M. [O] [R] une somme de 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Le 24 mars 2021, M. [O] [R] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 16 février 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, M. [O] [R] demande à la cour de :

- le déclarer recevable et bien-fondé en son appel,

- y faisant droit,

- à titre principal,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 5 791,54 € au titre des dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat,

- juger qu'il a été victime d'un harcèlement moral au travail de la part de son employeur,

- juger par conséquent que le licenciement prononcé le 19 octobre 2018 est nul car consécutif à un harcèlement moral,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 138'996,96 € à titre de dommages et intérêts pour la réparation de son préjudice à ce titre,

- juger que la clause de forfait-jours inscrite à son contrat de travail est irrégulière et lui est inopposable,

- constater qu'il a effectué des dizaines d'heures supplémentaires durant son contrat de travail,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 50'893,46 € au titre du paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 5'089,346 € au titre de congés payés afférents aux heures supplémentaires qu'il a effectuées,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 32 310,90 € au titre de l'indemnisation forfaitaire pour travail dissimulé,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 10'000 € au titre de dommages et intérêts au titre de la violation d'une obligation de santé et sécurité au travail,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 5'000 € au titre paiement de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire,

- à titre subsidiaire,

- confirmer que le licenciement prononcé le 19 octobre 2018 est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

- confirmer la condamnation de l'AADT 64 au paiement de la somme de 16'155,45 € à titre de dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- statuant à nouveau,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 5 791,54 € au titre des dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat,

- constater qu'il a effectué des dizaines d'heures supplémentaires durant son contrat de travail,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 50'893,46 € au titre du paiement des heures supplémentaires qu'il a effectuées,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 5'089,346 € au titre de congés payés afférents aux heures supplémentaires qu'il a effectuées,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 32 310,90 € au titre de l'indemnisation forfaitaire pour travail dissimulé,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 10'000 € au titre de dommages et intérêts au titre de la violation d'une obligation de santé et sécurité au travail,

- en toute hypothèse,

- condamner l'AADT 64 au paiement de la somme de 3 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par voie électronique le 24 janvier 2022, auxquelles il y a lieu de se référer pour l'exposé des faits et des moyens, l'AADT 64 demande à la cour de':

- confirmer le jugement entrepris sauf en ce qu'il a dit le licenciement de M. [O] [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse et l'a condamnée à verser à ce dernier 16 155,45 € à titre de dommages-intérêts outre 1 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouter M. [O] [R] de l'ensemble de ses demandes,

- le condamner à lui verser la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

- le condamner aux entiers dépens.



L'ordonnance de clôture est intervenue le 3 octobre 2022.





MOTIFS DE LA DÉCISION



Sur les heures supplémentaires':



M. [R], cadre, a signé un contrat de travail relevant de la convention collective nationale des organismes de tourisme dont le numéro de brochure est 3175 et le numéro IDCC 1909. Le nom de l'employeur a changé et n'est plus Le Comité Départemental du Tourisme Béarn Pays mais l'Agence d'attractivité et de développement touristiques Béarn Pyrénées Pays Basque (ci 'après l'Agence)



L'article 5 du contrat de travail est ainsi rédigé':

«'Monsieur [R] [O] accepte la possibilité qui est offerte par le Comité Départemental du Tourisme Béarn Pays Basque de bénéficier d'un forfait de 211 jours au titre de l'A.R.T.T., car ses fonctions et attributions de cadre répondent aux exigences prévues par la CCN des organismes de tourisme.

Le Comité Départemental du Tourisme Béarn Pays Basque est tenu de respecter le repos quotidien et hebdomadaire de l'intéressé tels que définis dans le Code du Travail.'»



Tel que libellé, cet article, que M. [R] a accepté expressément en signant le contrat, répond à l'exigence d'un écrit dument accepté par le salarié et pour lequel le nombre de jours est également précisé et licite (210 jours + la journée de solidarité) soit le maximum prévu par la convention collective.



En revanche, si c'est à tort que l'appelant évoque un article abrogé du code du Travail pour faire valoir l'absence de tout entretien annuel sur la charge de travail ,l'article L3121-60 du code du travail dispose que l'employeur s'assure régulièrement que la charge de travail est raisonnable et l'article L3121-64 du même code ,applicable au litige , énonce que l'accord prévoyant la conclusions de conventions individuelles de forfait en heures ou en jours détermine':[']les modalités selon lesquelles l'employeur et le salarié communiquent périodiquement sur la charge de travail du salarié ,sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelles ,sur sa rémunération ainsi que sur l'organisation du travail dans l'entreprise.



A cet égard la convention collective , dont l'employeur lui-même indique qu'elle est d'application directe, énonce expressément dans l'article XIII bis de l'accord du 30 mars 1999 relatif à la réduction du temps de travail ( modifié par avenant numéro 4 du 25 septembre 2006 étendu par arrêté du 8 février 2007':

Le forfait jour est une possibilité offerte aux cadres volontaires ; il doit faire l'objet d'un avenant au contrat de travail des salariés volontaires.

a) Personnel concerné

Les cadres souhaitant bénéficier d'un forfait en jours au titre de la RTT doivent être autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps (cf. degré d'autonomie dans la grille de qualification) et sans horaire prédéterminé.

b) Modalités de mise en 'uvre

Les salariés optant pour le forfait travailleront au maximum 210 jours par an.

Le cas échéant, les jours de congés payés supplémentaires liés à un usage ou à un accord d'entreprise seront déduits des 210 jours maximums travaillés.

c) Modalités de contrôle

Afin de décompter le nombre de journées ou demi-journées travaillées, ainsi que celui des journées de repos prises, l'employeur est tenu d'établir mensuellement un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées, ainsi que le positionnement et la qualification des jours de repos (repos hebdomadaires, congés payés, congés conventionnels ou jours de RTT). Ce document établi sous la responsabilité de l'employeur sera cosigné par le salarié.

Le supérieur hiérarchique du salarié sous convention de forfait en jours assure le suivi mensuel de l'organisation du travail de l'intéressé et de sa charge de travail.

Si le nombre de jours travaillés dépasse 210 jours après réduction éventuelle du nombre de jours de congés reportés dans les conditions prévues à l'article L. 223-9 du code du travail, le salarié bénéficiera au cours des 3 premiers mois de l'année suivante d'un nombre de jours de repos égal à ce dépassement.

Le salarié devra bénéficier d'un temps de repos hebdomadaire de 48 heures, auquel s'ajoute le repos quotidien de 11 heures.

Le salarié ayant conclu une convention de forfait en jours aura, chaque année, un entretien avec son supérieur hiérarchique au cours duquel seront évoquées l'organisation et la charge de travail de l'intéressé et l'amplitude de ses journées d'activité.

 

L'Agence ne justifie d'aucun entretien relatif à ce dernier point fût-ce à la faveur d'un entretien annuel d'évaluation. Le seul entretien produit aux débats et qui est en date du 9 janvier 2018 n'est signé ni de l'employeur ni du salarié et ne contient en tout état de cause aucune mention sur la charge de travail et l'amplitude des journées.



Il en résulte que l'Agence ne démontre pas qu'elle a respecté les stipulations conventionnelles destinées à assurer la protection de la santé et de la sécurité de son salarié soumis au forfait en jours.



Dans ces conditions la cour dira que la convention de forfait en jours est inopposable à M. [R] et infirmera le jugement de ce chef.

****

Dès lors que la convention de forfait en jours est déclarée inopposable à M. [R], celui-ci est fondé à revendiquer le décompte de son temps de travail selon les règles du droit commun.

La durée légale du travail effectif des salariés est fixée à 35 heures par semaine. Les heures effectuées au-delà sont des heures supplémentaires.

En application des articles L. 3171-2 alinéa 1er et L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard de ces exigences légales et réglementaires. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



En l'espèce, M. [R] réclame 50893,46 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires.Il produit des tableaux par années travaillées soit la période de mai 2016 à avril 2017 et la période du 9 mai 2017 au 22 octobre 2018.

La lecture des mails avec le Directeur de l'Agence ou d'autres membres de l'équipe montre qu'il y avait des échanges de messages très tôt le matin et tout au long de la journée ce qui est en faveur des horaires évoqués par l'appelant de prise de poste tôt le matin et de départ en soirée.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. L'agence fait seulement valoir que son salarié ne fournit aucun élément pertinent puisque justiciable d'un forfait jour.

La cour dira en conséquence que le salarié a accompli des heures supplémentaires non rémunérées et qu'il est fondé à en solliciter paiement mais pour un montant moindre que celui réclamé notamment pour tenir compte des pauses déjeuner insuffisamment précisées sur les décomptes, de ses congés et de ses absences pour maladie.



Ainsi la cour dira que l'Agence est redevable de la somme de 10 000 euros au titre des heures supplémentaires de mai 2016 au 22 octobre 2018 et celle de 1000 euros pour les congés payés afférents.



Sur le harcèlement moral':



L'article L1152-1 du code du travail dispose: ' aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'



M. [R] se doit par suite de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement et c'est au vu de ces éléments qu'il incombe à l'Agence de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



M. [R] explique que le harcèlement moral aurait débuté en décembre 2017 date à laquelle il aurait réclamé vainement une augmentation de salaire et qui correspond également au moment où le président de l'Agence a changé en sorte que le Directeur [W] [A] ,son supérieur hiérarchique direct ,aurait changé de comportement à son égard.



Il fait valoir à cet égard :

-qu'il a été mis à l'écart par M. [A] 

-qu'il a été dénigré, victime de brimades et de critiques infondées de la part de M. [A], rabaissé au niveau de simple secrétaire.

-qu'il a sombré dans une dépression sévère et une grande détresse psychologique à cause de M. [A] .



Il présente les éléments suivants que la cour reclasse par ordre chronologique pour avoir une vision d'ensemble précise des éléments allégués :





-un échange de correspondance courant juin 2016 entre une société mécontente et M. [R] ainsi que le Président de l'Agence, échange sans intervention de M. [A] dont l'incompétence aurait été à l'origine du mécontentement de la société.

Cette affirmation n'est pas étayée



-un courrier polémique en date du16 décembre 2016 d'un des membres politiques de l'Agence critiquant vertement le nouveau Président.

Aucune allusion n'y est faite au Directeur M. [A] ou à M. [R].



-un échange de mails entre [W] [A] et [O] [R] entre le mardi 24 janvier 2017 et le jeudi 26 janvier 2017 relativement à des éditions de cartons de v'ux pour 2017':

[W] [A] écrit à [O] [R]':'«'[O] STP il faudrait envoyer un mail aux directeurs des OT sur les éditions (cf. ci-joint). Est-il possible que tu l'envoies à mon nom ou pour mon compte'' merci à toi.'»

[O] [R] répond le mercredi 25 janvier': Re-bonjour [W], j'ai repris le projet de courrier pour les OT concernant les éditions. J'attends ton retour pour validation et envoi. Bien à toi.'»

[W] [A] reprend le lendemain':'«'Bonjour, existe-t-il un entête de courrier en bonne forme': logo en haut et ref. En bas ce n'est pas très top. Faudrait voir qu'il s'agit du CDT et une signature «'Directeur'» suffirait.'»

La cour ne voit pas dans cet échange isolé, un travail de petit secrétariat dans lequel aurai été confiné l'appelant mais une discussion sur la présentation de documents destinés aux correspondants extérieurs. La fiche de poste de M. [R] fixe que l'intéressé assure la supervision le pilotage et la gestion générales des moyens internes et qu'il se doit d'être en relations avec tous les partenaires pertinents.



-un échange de mails le 11 janvier 2018 de M. [A] avec ses collaborateurs dont [O] [R] dans lequel il est question de préparer une prochaine réunion'; saisi par une collaboratrice d'une série de questions notamment d'une surcharge de travail il n'y répond point par point. Enfin, M. [A] qui indique qu'il ne sera pas présent à la réunion fait valoir qu'il a travaillé [les questions] avec [O] qui vous apportera nos réponses.

La place institutionnelle de M. [R] est confortée et non rabaissée.



-Un échange de mails en avril 2018 entre plusieurs membres de l'équipe dont [W] [A] et [O] [R] sur le retro-planning au cours duquel M [A] pose des questions. M. [R] n'est pas interpellé directement et son travail n'est pas en cause.



-un mail de [W] [A] à [O] [R] le 9 mai 2018 ainsi libellé':

Bonjour [O],

SVP penser à':

-courrier au CD64 sur les «'fonds dédiés'»': envoyer copie par mail à GF Nieto et dès qu'il est prêt inviter Présidents et Directeurs des OT pour l'AG

-faire un «'save the date'» au plus vite afin que chacun soit averti pour s'assurer le quorum à l'AG

Où en est-on de la salle'' [J] et [X] devaient faire un retour. Le Président n'aime pas l'amphi et préfère la Rotonde'; quitte à faire le buffet dans le hall d'entrée (assez spacieux et permet au traiteur de préparer pendant la tenue de l'AG) sinon les «'cottage du Saleys'» (mais service'')

Merci



Cet échange ne traduit pas une volonté de discréditer l'appelant.



-deux mails en date du 18 mai 2018 de [W] [A] à son équipe dont [O] [R] pour activer un A.O. (un appel d'offre).

Ces messages purement techniques ne sont pas spécialement dirigés contre le travail de [O] [R].



-un échange de mails entre [W] [A] et [O] [R] le 4 juin 2018 entre 16 heures 07 et 17 heures 10'; A 16 heures 07 [W] [A] indique à [R] qu'il ne peut se rendre à une assemblée générale à [Localité 2] car il doit aller à [Localité 3] pour une autre assemblée générale le lendemain matin et qu'il allait donc partir directement de [Localité 6]. Il lui demande':'«'peux-tu nous y représenter stp'' cf copie invitation sur mon agenda. Merci à toi.'»



[O] [R] répond à 16 heures 30':'«'[W], malgré cette demande tardive qui me contraint à annuler un rendez-vous personnel, je vous confirme que je représenterai l'Aadt ce soir à l'AG de l'OT de [Localité 2]. Par ailleurs pouvez-vous me faire passer les éléments en votre possession sur le sujet'' je crois savoir que vous avez demandé aux équipes de préparer une note concernant l'ensemble de nos partenariats avec l'OT. Bien à vous'»

A 17 heures 08 [W] [A] répond':'«'vous avez vu ensemble ladite note sur la base des propositions de [F] la semaine dernière. Vous en savez plus que moi.'»



A 17 heures 10 [O] [R] rétorque':'«'[W] j'ai communiqué les conventions à ma disposition à [F] mais je n'ai pas été destinataire de la note finale. Je vais me débrouiller.'»



La fiche de poste de M. [R] prévoit expressément qu'il est amené en sa qualité de directeur adjoint à remplacer le directeur et le Président en externe. Cette même fiche énonce que la résidence administrative de M. [R] est [Localité 2] en sorte qu'une réunion dans cette ville rentre dans sa sphère géographique étant précisé dans cette même fiche qu'il peut être amené à se déplacer en Pyrénées atlantiques, Aquitaine voire [Localité 5] et régions transfrontalières et que les réunions sont fréquentes. 



M. [R] admet avoir eu en main les conventions utiles pour la réunion et l'existence de la note finale n'est pas avérée dans l'état des pièces produites. Enfin ,M. [R] lui-même produit copie de son agenda électronique d'où il ressort que la réunion a bien eu lieu le lundi juin à partir de 18 heures à [Localité 2] ,heure à laquelle il avait manifestement programmé un rendez-vous professionnel et non pas privé dans cette même ville .



-un long échange de mails des 5, 6 et 7 juin 2018 entre [W] [A] et plusieurs membres de son équipe dont [O] [R] relativement à des marchés publics.



Si [O] [R] soutient expressément par mail du 7 juin que la démarche de [W] [A] d'accélérer la procédure aboutit à rendre conforme à postériori des documents de la commission des achats, en réalité la lecture attentive de ces messages et notamment de ceux de [W] [A] montre qu'il s'agissait d'envisager une dématérialisation du processus et non de falsifier des pièces.



-la retranscription d'un SMS de [O] [R] à [W] [A] en date du 9 juin 2018 «'[W] ,je sors à l'instant du rendez-vous avec Mme [K].Je ne sais pas ce que vous aviez convenu téléphoniquement avec elle pour qu'elle régularise a posteriori et séparément de monsieur le Président les éléments du marché sur la commercialisation .Mais elle vient de me passer un savon sur le fait qu'il est inadmissible que je lui présente des documents qu'elle ne peut pas signer (feuille de présence) car elle était retenue professionnellement par ailleurs .Elle veut écrire au Président et à Monsieur [U] et à vous , pour vous faire part de son indignation .J'ai le sentiment que vous m'avez piégé'.'»

-la réponse le même jour de [W] [A]':'«'je ne comprends pas. Voir le mail que j'ai envoyé. Je viens de l'appeler elle n'avait pas ouvert les pièces du mail. Donc pas compris et en effet pas d'accord. On attend donc la commission des achats du 21. J'ai averti le président. C'est mon initiative que j'assume. Pour le reste on en parle à la semaine. Tu récupéreras le temps perdu pour le rdv. Désolé pour le dérangement .et je lui ai dit que le soufflon c à moi qu'elle le devait et pas à toi elle était désolée d'avoir réagi ainsi avec toi. A lundi.'»



Cet échange n'apporte pas d'éléments précis sur la falsification alléguée d'un document imputable à M [A] dans le cadre d'un marché public que lui-même [O] [R] aurait détecté et signalé à Mme [K] laquelle dans son attestation se borne à faire l'éloge de M. [R] sans évoquer une quelconque tromperie de la part de M. [A].



-un échange de mails dans la journée du 26 septembre 2018 aux termes duquel [O] [R] qui rentre de congé-maladie se plaint que l'avocat de l'agence lui a indiqué ne pas pouvoir discuter avec lui des dossiers en cours sans en référer à [W] [A]. M. [R] rappelle que le suivi de ces affaires au prud'hommes rentre dans ses fonctions. [W] [A] lui répond 20 minutes plus tard pour dire qu'il y a un quiproquo et qu'il est en train de préparer l'ensemble des dossiers traités pendant les trois à quatre mois d'absence pour que [O] [R] puisse prendre la suite, que parmi ces dossiers une seule affaire a été traitée entièrement pendant l'absence de [O] [R] avec leur avocat. [W] [A] ajoute':'«'c'est à moi de te le transmettre [ce dossier] (pas à un prestataire externe)'; cela dit nul besoin puisque tous les éléments sont dans le dossier à la même place dans l'armoire de ton bureau.'»



M. [R] n'apparait pas dépossédé du suivi des dossiers prud'homaux.



-la suite de ce dernier échange en date du 28 septembre 2018 relatif aux dossiers traités en l'absence de M. [R] et aux réunions à venir.



M. [R] est mis au courant de ce qui a été fait pendant son absence et de ce qu'il convient de faire.



-un message le 28 septembre 2018 de [W] [A] à [O] [R] lui faisant une observation sur le fait de poser des congés personnels': le mail est ainsi rédigé':

«'[O], avant de poser nos congés personnels, nos fonctions me semblent exiger que nous organisions d'abord la présence/absence des équipes afin de gérer l'organisation astreinte/permanence de la Direction comme on l'a fait cet été. Merci donc de coordonner la remontée des congés, et donc l'organisation des équipes, pour les périodes de vacances à venir, à savoir Toussaint et fin d'année. Nous nous organiserons ensuite en conséquence';

Il n'y aura à mon avis pas de problèmes mais je souhaite que nous y veillions en amont, comme on l'a fait jusqu'à présent.

Merci à toi.'»

Il s'agit d'un message argumenté sur l'organisation du service pendant les vacances qui n'exprime pas la méchanceté alléguée par l'appelant d'autant qu'en sa qualité de directeur adjoint M. [R] encadre le personnel. 



La circonstance que M. [A] ,Directeur, relève d'un autre processus pour la demande de ses propres congés n'est pas un élément en faveur d'un harcèlement de son subordonné.



-un mail en date du 2 octobre 2018 de [W] [A] à [O] [R] et deux collaboratrices dans lequel il indique que le projet de courrier de relance est trop administratif et juridique et pas assez imprégné du nouveau positionnement stratégique de l'Agence'; il fait en conséquence à la suite de son mail des propositions de lettres aux élus pour les convaincre d'adhérer à l'agence et de layer leur cotisation.



M [A] est dans son rôle de direction en critiquant un projet destiné aux élus'; cette critique est argumentée et s'accompagne de deux projets précis à destination le premier des élus et le second des autres adhérents. Un tel message n'est pas dénigrant ou méprisant.



*****

Par ailleurs, l'appelant produit son dossier médical composé de divers documents et certificats':

-un certificat du 25 septembre 2018 du docteur [G] qui indique avoir suivi son patient pendant un peu moins de trois mois «'pour les raisons suivantes':

-état anxio-dépressif sévère en relation avec un harcèlement répété depuis plusieurs semaines sur les lieux de travail de la part d'un supérieur hiérarchique 

-cette situation a nécessité une prise en charge de la part d'un psychiatre (toujours en cours) avec traitement pharmaceutique en rapport.

Tout cela a un retentissement sur la vie familiale de monsieur [R] et un préjudice personnel non négligeable.

Ce certificat porte un jugement téméraire sur les causes de l'état dépressif de son patient, ce praticien se bornant à relayer les propos de M [R] alors qu'il ne connait rien de l'Agence. 



-Le dossier de médecine du travail qui comporte un volet psychologique et un volet médical':



Le volet psychologique est constitué de trois compte-rendu d'entretiens avec la psychologue les 17 avril 2018 ,15 mai 2018 et 13 aout 2018 dont il est expressément dit qu'ils seront transmis au médecin du travail.



a)le commentaire du rendez-vous du 17 avril 2018 est le suivant':Monsieur vient me voir dans une situation complexe': sa situation se dégrade depuis quelques mois'.Des incidents relationnels multiples avec son directeur ou la trésorière, des conflits de valeurs ou d'éthiques, des objectifs demandés sans moyens correspondants , pas de reconnaissance(demande d'augmentation refusée) ,de la disponibilité demandée au-delà du possible (alors que cadre forfait jour ) pas de soutien du CA, une «'chasse» aux salariés qui n'ont pas «'le bon esprit'»''De sa part beaucoup de tensions , une baisse importante de la confiance en soi, une irritabilité, une forte altération du sommeil et une perte de concentration .

La situation semble aussi se dégrader sur [Localité 6] puisque des salariés de [Localité 6] expriment aussi un malaise 

Il a peur de ne pas pouvoir tenir dans le temps et doit apprendre à prendre du recul pour s'en sortir. Je lui propose un rdv dans 15 j pour voir.



Ce compte rendu contient une phrase finale pré-imprimée': ce document est basé sur les propos tenus par le salarié. Le médecin du travail pourra en apprécier la pertinence au vu de sa connaissance du milieu du travail 



b)Le commentaire du rendez-vous du 15 mai 2018 est le suivant':

M. [R] indique que sa situation ne s'est pas améliorée.il ressent beaucoup de colère et de frustration dans son poste actuel': il est en conflits de valeur, pense que l'on cherche à le piéger, ne se sent plus écouté ni considéré dans sa fonction de direction.

L'impact sur sa santé psychologique augmente': sommeil altéré, irritabilité, estime de soi en baisse, difficulté à couper avec le travail. Cela a aussi des impacts sur sa vie familiale et personnelle';

De plus sa candidature n'a pas été retenue sur le poste qu'il visait';

Nous discutons sur la nécessité de trouver un équilibre avec sa famille, de travailler avec eux des moyens pour couper le soir en rentrant et mieux gérer son agressivité.

Il n'est pas prêt pour l'instant à partir (rupture conventionnelle'') nous parlons aussi bilan compétences mais il ne le souhaite pas.

Je dois le revoir dans un mois pour faire le point.

La même phrase d'avertissement que dessus figure au bas de cet écrit.



 c)Le commentaire du rendez-vous du 13 aout 2018 est le suivant':

M. [R] vient me voir dans une logique de reprise dans 3 semaines.

Sa situation psychologique semble s'être améliorée'; il a repris une activité sportive, il a recouvré le sommeil. Pour autant sa colère envers son employeur est toujours présente et son accompagnement psychologique mené par le Dr [Z], s'il l'a calmé, ne lui a pas encore amené les ressources pour y faire face.

Il travaille en parallèle un autre projet professionnel, mais qui exige du temps et de l'engagement. Qui Ne peut être opérationnel de suite.

Il explique avoir toujours des émotions fortes en pensant à son travail (colère, envie de «'taper'» son supérieur, bouffées d'angoisse peut être à la reprise,) et avoir le sentiment d'être une cible.

Il doit reprendre lundi 20 mais a choisi de oser 3 semaines de congés .

dans tous les cas je ne suis pas sûre qu'il soit en capacité de reprendre sans que cela ait un impact sur sa santé rapidement 

Je lui demande de prendre contact avec vous pour visite de pré-reprise, lui conseille de refaire le point avec son médecin pour vois si nécessité de prolonger l'AM ou pas.

La même phrase d'avertissement que dessus figure au bas de cet écrit.



Ces documents sont peu pertinents en ce que la psychologue fait siens les propos de M. [R] sans apporter sa propre analyse de l'état de son patient.



Le volet médical porte recension d'une visite du 18 décembre 2018'; les notes du médecin le docteur [M] [D], retranscrites telles quelles, sont les suivantes':

Visite à notre demande afin de valoriser son état actuel après la reprise':depuis le premier jour de son retour , il raconte avoir eu une relation difficile avec son supérieur hiérarchique où n'aurait pas montré de disposition favorable à la reprise plutôt qu'à partir .il déclare avoir eu des sentiments de dévalorisation , refusement à continuer .son état actuel montre un bon équilibre psyco(bien habillé, discours cohérent , pas d'angoisse , sommeil pas altéré, habitudes de vie bien gardées) mais, logiquement , affecté par les circonstances.

Au début de l'année il raconte avoir eu une consommation excessive de l'alcool mais il a réussi à le laisser sans aide professionnel. Actuellement pas de consommation d'alcool ou drogues. Pas d'idées suicidaires pour passer à l'act, mais certaines idées de préjudice. Après les deux premiers avis de notre psycologue en avril et mai 18, M. avait été convoqué en visite à notre demande le 31/05/18 mais finallement il n'est pas venu (en arrêt). A la reprise il était dans les conditions pour reprendre, mais on dirait que le conflit relationnel n'a pas amélioré. Je ne trouve pas de contre-indications de santé à faire son travail, il est capable de faire son travail mais les difficultées relationnelles l'empechent de développer sa capacité.il parle du harcèlement, je lui conseille d'en parler à l'Inspection du Travail. Sa situation actuelle c'est du lycencement en cours pour le 19/1/19 du 18/12/2018

En arrêt travail depuis quelques mois à cause d'une fatigue au poste suite aux contraintes du poste. Actuellement bien, il faudrait recommencer le travail et voir l'évolution au poste. Projet de future. Du 24/09/2018

 

Le médecin du travail se montre prudent sur le lien entre l'état de son patient, au demeurant en voie d'amélioration et le harcèlement décrit par l'intéressé.Le praticien considère qu'il n'y a pas de contre-indication au poste de travail .



-Un certificat d'un psychiatre le docteur [Z] en date du 19 octobre 2021 attestant avoir suivi M. [R] du 21 juin 2018 au 5 novembre 2019 à raison de 27 consultations.



Les autres éléments annoncés par M [R] ne sont pas objectivés .il n'y a rien dans les pièces produites sur les conditions du refus d'augmentation, sur les entretiens avec M. [A] au cours desquels il aurait été dénigré, sur son éviction des réunions avec le président et le vice-président de l'association, sur un déjeuner avec le président à la suite duquel M. [A] aurait changé d'attitude à son égard, sur des scènes de dénigrement publiques.

Au total, s'il est exact que M'[R] a présenté un état anxio-dépressif, le médecin du travail le met en rapport avec les contraintes du poste en se bornant à relater les dires de l'intéressé et en estimant en décembre 2018 que cette personne était en capacité de reprendre son travail. Ainsi, les éléments repris ci-dessus ne permettent pas dans leur ensemble de présumer ou laisser supposer l'existence d'un harcèlement moral à son encontre.



Par suite le jugement est confirmé de ce chef.



Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle':



Si l'insuffisance professionnelle peut constituer une cause légitime de licenciement, l'incompétence alléguée doit cependant reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur, étant rappelé qu'il suffit à l'employeur d'invoquer le grief d'insuffisance professionnelle, motif matériellement vérifiable, pour que la lettre soit dûment motivée. Par suite la motivation retenue par le Conseil de Prud'hommes est erronée.

Aux termes de l'article L. 1232-1 du code du travail, le licenciement pour motif personnel doit être justifié par une cause réelle et sérieuse. 

L'insuffisance professionnelle se définit comme l'incapacité objective et durable d'un salarié à exécuter de façon satisfaisante un emploi correspondant à sa qualification. Elle se caractérise par une mauvaise qualité du travail due soit à une incompétence professionnelle, soit à une inadaptation à l'emploi. 

Si l'appréciation des aptitudes professionnelles et de l'adaptation à l'emploi relève du pouvoir de l'employeur, pour justifier le licenciement, les griefs doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci. 

Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, le juge, pour apprécier le caractère réel et sérieux des motifs de licenciement invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, et au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles, et, si un doute persiste, il profite au salarié. 



- En l'espèce, la lettre de licenciement du 19 octobre 2018, qui fixe les limites du litige en application des dispositions de l'article L.1232-6 du code du travail, est rédigée de la manière suivante':

 «'Monsieur, suite à notre entretien du 16 octobre 2018 au cours duquel vous étiez assisté par Mme [H] [I], nous avons décidé de vous notifier par la présente votre licenciement.

En effet , après un peu plus de deux ans d'exercice dont dix-huit mois avec la nouvelle direction ,et sans aucune évolution malgré plusieurs rappels et demandes de la part du Directeur , nous considérons que la productivité et la qualité de votre travail sont insuffisants et inadaptés à la fonction de Directeur adjoint .Aussi , les quelques éléments que vous avez exprimés lors de l'entretien ne nous permettent pas de changer notre appréciation .en conséquence nous vous notifions par la présente lettre notre décision définitive de licenciement .'»



La fiche de poste de M. [R] édicte que le directeur adjoint seconde le directeur, supervise la gestion de tous les moyens interne, assure la sécurisation des fonctions ressources et de leurs mises en 'uvre.



Plus précisément ce même document décrit les missions principales comme suit':

Pilotage et coordination

-seconde le directeur 

-assure la supervision, le pilotage et la gestion des moyens internes 

-pilote et coordonnes les études, stratégies et actions de l'équipe Gestion et Ressources 

-assure la cohérence de ces interventions avec le Plan d'Actions



Encadrement':

-encadre les personnels concernés et les chefs de projet correspondants 

-manage et coordonne l'équipe Gestion et Ressources 

-accompagne et anime les équipes avec pour objectif d'améliorer et partager les outils méthodes, expériences dans les différents domaines concernés 

-organise, supervise et assure le suivi des démarches et équipes projets internes 

Onctions institutionnelles 

-organisation des différents évènements institutionnels (AG, CA')



Fonctions administratives et juridiques 

-définit et assure le suivi opérationnel du programme de sécurisation juridique, financière, comptable et fiscale 

-prend en charge les relations aux tiers': avocats, experts comptables et commissaires aux comptes, banques, percepteurs 

-développe l'indépendance financière de la structure 

Missions connexes':

-peut être emmené à conduire directement des actions opérationnelles 

-pourra représenter le Directeur ou/et le Président en externe.

 En l'espèce, l'Agence fait valoir que son salarié présentait':

-une carence dans l'organisation et le suivi des instances': statuts, assemblées générales, conseils d'administration': 

Il est établi par production de l'attestation de l'assistante de direction que c'est cette dernière qui a rédigé les procès-verbaux des conseil d'administration et de l'assemblée générale de mai 2018 et que le Procès-verbal de l'AG du 23 mai 2017 était introuvable 

-une carence dans la gestion générale des affaires en cours':

L'employeur justifie de plusieurs rappels Les 15 mars ,20 mars et 3 avril 2018 relatifs à une liste d'affaires en souffrance'; l'assistante de direction atteste que le procès-verbal CODIR du 22 mars 2018 n'a pas été établi par M. [R] 



-une carence dans la gestion financière.': la responsable communication marketing indique que le suivi budgétaire a dû été finalement assuré par le Directeur'; le responsable ingénierie développement a constaté que M. [R] n'avait fait aucune proposition en matière de suivi budgétaire non plus qu'à propos de la tarification des services de l'Agence au point de devoir prendre contact avec un avocat fiscaliste.

-une carence dans le management et la gestion des ressources humaines': il est produit un mail d'une collaboratrice qui demande à M [R] la marche à suivre pour obtenir un congé parental mais au rien au dossier ne permet de s'assurer de la suite réservée par l'intéressé. Il est également produit une attestation d'une salariée évoquant le désintérêt de M [R] son supérieur direct pour le management de l'équipe, l'absence de réunions. La carence alléguée apparait donc peu documentée.

-une carence dans la gestion de la surcharge de la chargée d'affaire «'finance-juridique-gestion sociale':

L'agence produit un mail du Directeur à destination de [O] [R] en date du 27 avril réclamant une réunion du personnel et le mail de relance au même pus d'un mois après le 30 mai 2018. La carence alléguée apparait donc peu documentée.

-carence dans la gestion logistique':

Il est produit un mail en date du 26 avril 2018 de M. [A] à M. [R] relatif à la logistique des véhicules toujours en souffrance. La carence alléguées apparait donc peu documentée.



Au total, seuls les reproches énumérés par l'employeur pour ce qui concerne la carence dans l'organisation et le suivi des instances ainsi que la gestion financière sont corroborés par des éléments objectifs matériellement vérifiables par la cour .



En revanche, ce même employeur ne justifie en aucune façon qu'il a accompagné son salarié de manière concrète dans l'exercice de son poste'dès son arrivée et tout au long de sa présence dans le service de sorte qu'il n'est pas fondé à alléguer des insuffisances qu'il n'a pas corrigées par une guidance effective.



A cet égard, M. [R] produit de son côté un échange de messages électroniques entre M. [A] et le président de l'Agence en décembre 2017 relative à la notation des collaborateurs et de laquelle il ressort que M. [A] fait valoir que M. [R] a été «'globalement très engagé et en particulier très présent sur la restructuration statutaire, les marchés, les finances, la mutualisation avec le département, l'encadrement de certains personnels'. Qui présentaient de gros enjeux. Une prime serait à mon avis justifiée.'»Ce à quoi le président répond qu'il valide la note de S.C. ([O] [R]). Cette appréciation élogieuse n'est à l'évidence pas en cohérence avec les carences sus-indiquées .

Il résulte de ce qui précède que le licenciement ne peut être considéré comme reposant sur une cause réelle et sérieuse et le jugement entrepris sera confirmé par motifs substitués.

La cour fera siens les calculs d'indemnités auquel a abouti le conseil des prudhommes et confirmera par suite le jugement de ce chef.



Sur le travail dissimulé':



Le caractère volontaire de la dissimulation n'est pas établi et la cour déboutera l'appelant de ce chef.



Sur le manquement à l'obligation de santé et sécurité au travail':



La cour a retenu l'existence d'heures supplémentaires en sorte que l'exécution de ces heures supplémentaires non rémunérées jointe à l'absence de tout entretien annuel sur la charge de travail constitue un manquement à l'obligation de santé et sécurité au travail qui sera indemnisé par l'allocation de la somme de 3000 euros de dommages-intérêts 



Sur le retard dans la remise des documents de fin de contrat':



L'appelant soutient qu'il a mis en demeure à son employeur de tenir à disposition les documents de fin de contrat par lettre recommandée du 25 janvier 2019. Il ne produit que la preuve du dépôt de la lettre mais l'employeur par courrier du 14 février 2019 accuse réception de ce message.

 Il ressort des échanges de correspondances sur ce point que M. [R] s'est présenté spontanément le 25 janvier 2019 sans avis préalable puis que les documents lui ont été remis en main propre le 29 janvier 2019. 

Compte tenu de la nécessité d'effectuer un virement au profit de M. [R] et ainsi de régulariser le solde de tout compte, cette mise à disposition neuf jours après la fin du préavis le 20 janvier 2019 et en l'absence de toute preuve d'un grief n'est pas fautive. 

 

Sur le caractère vexatoire du licenciement':



M. [R] se borne à procéder par affirmation et ne fournit aucun élément au soutien de sa demande, la procédure de licenciement ayant été régulièrement suivie et aucun commentaire ou comportemet vexatoire n'étant démontré de la part de l'employeur.



Sur les indemnités de procédure au titre de l'article 700 du code de procédure civile':

La cour confirmera la condamnation de l'Agence au paiement de la somme de 1000 euros pour les frais irrépétibles et dira que l'équité commande l'application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de M. [R] pour ses frais irrépétibles d'appels



Sur les dépens':



La cour confirmera la charge des dépens telle qu'opérée par le premier juge et dira qu'à hauteur d'appel chaque partie conservera la charge de ses propres dépens.





PAR CES MOTIFS



La cour statuant publiquement contradictoirement et en premier ressort, 




Confirme le jugement par motifs substitués en toute ses dispositions y compris l'indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens, sauf en ce qui concerne les heures supplémentaires 





Infirme du chef de la demande d'heures supplémentaires et en conséquence statuant à nouveau et y ajoutant':





Condamne l'Agence d'attractivité et de développement touristiques Béarn Pays Basque à payer à [O] [R]':




-la somme de 10 000 euros au titre des heures supplémentaires de mai 2016 au 22 octobre 2018.

-la somme de 1000 euros pour les congés payés afférents

- la somme de 3000 euros de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de santé et sécurité 




Déboute [O] [R] de sa demande de dommages-intérêts pour licenciement vexatoire 





Déboute [O] [R] de sa demande de dommages-intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat





Déboute [O] [R] de sa demande de dommages-intérêts pour travail dissimulé





Déboute l'Agence d'attractivité et de développement touristiques Béarn Pays Basque de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





Condamne l'Agence d'attractivité et de développement touristiques Béarn Pays Basque à payer à [O] [R] la somme de 1000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés en appel 





Laisse à chaque partie la charge de ses dépens d'appel 




Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.





LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,