Cour d'Appel · Chambre 4-6 — 6 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-6



ARRÊT AU FOND 

DU 06 JANVIER 2023



N°2023/ 003













Rôle N° RG 19/04787 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BD72P







[I] [F]





C/



[P] [X]

Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4]





































Copie exécutoire délivrée 

le : 06/01/2023

à :



Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN 



Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON



Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE









Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de FREJUS en date du 21 Février 2019 enregistré(e) au répertoire général sous le n° F 18/00082.







APPELANTE



Madame [I] [F], demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Jean-françois JOURDAN de la SCP JOURDAN / WATTECAMPS ET ASSOCIES, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, et par Me Benoît LAMBERT, avocat au barreau de DRAGUIGNAN





INTIMES



Maître [P] [X] liquidateur judiciaire de la SARL L'INATTENDUE , [Adresse 2]



représenté par Me Florent LADOUCE, avocat au barreau de DRAGUIGNAN substitué par Me Robert BEAUGRAND, avocat au barreau de DRAGUIGNAN



Association UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] , [Adresse 3]



représentée par Me Isabelle PIQUET-MAURIN, avocat au barreau de TOULON













*-*-*-*-*





COMPOSITION DE LA COUR



En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 18 Octobre 2022 en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe SILVAN, Président de chambre chargé du rapport , et Madame Estelle De REVEL, Conseiller.



M. Philippe SILVAN, Président de chambre, a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries.



Ces magistrats ont rendu compte des éléments du dossier dans le délibéré de la cour, composée de :



M. Philippe SILVAN, Président de chambre

Mme Dominique PODEVIN, Présidente de chambre 

Madame Estelle De REVEL, Conseiller









Greffier lors des débats : Mme Suzie BRETER.



Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 06 Janvier 2023.







ARRÊT



Contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 06 Janvier 2023.



Signé par M. Philippe SILVAN, Président de chambre et Mme Suzie BRETER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.















































Le 30 septembre 2015, Mme [F] a été recrutée en qualité d'employée polyvalente par la SARL L'Inattendue, qui exploitait un fonds de commerce d'espace détente, sauna, hammam, spa à [Localité 5]. Auparavant, elle avait exercé les fonctions de co-gérante de cette société en 2013 et 2014.



Elle a été victime d'un accident du travail le 28 septembre 2017. Elle a repris le travail le 7 novembre 2017. Le même jour, elle a été convoquée à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement pour motif économique. Elle a été licenciée pour motif économique le 24 novembre 2017.



Par jugement du 4 décembre 2017, le tribunal de commerce de Fréjus a ouvert une procédure de redressement judiciaire au profit de la SARL L'Inattendue. Cette procédure a été convertie en liquidation judiciaire le 4 juin 2018 et Maître [X] a été désignée en qualité de mandataire liquidateur.



Parallèlement, le 12 mars 2018, Mme [F] a saisi le conseil de prud'hommes de Fréjus d'une demande en rappel de salaire et en contestation de son licenciement.



Par jugement du 21 février 2019, le conseil de prud'hommes de Fréjus a':

- dit qu'il n'y a pas lieu à revalorisation de la qualification de Mme [F]';

- dit que le licenciement pour motif économique de Mme [F] était justifié';

- dit que Mme [F] ne démontrait pas avoir accompli des heures supplémentaires ni des heures de nuit';

- dit que de ce fait, la demande de Mme [F] au titre du travail dissimulé était sans objet';

- dit qu'il n'y avait pas eu de manquements de l'employeur en ce qui concerne le critère d'ordre de licenciement et la priorité de réembauchage';

en conséquence';

- a débouté Mme [F] de ses demandes';

- a condamné Mme [F] aux dépens.



Le 22 mars 2019, Mme [F] a fait appel de ce jugement.



A l'issue de ses conclusions du 17 octobre 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, Mme [F] demande de':

''infirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Fréjus en date du 21 févier 2019';

statant à nouveau';

''dire et juger qu'elle exerçait la fonction de responsable de l'établissement depuis le 1er octobre 2015, correspondant à minima, selon la convention CHR à une position niveau III échelon 2 ce bien que son contrat de travail fasse référence à une qualification d'employé polyvalent niveau I échelon 1';

''dire et juger que la SARL L'Inattendue n'a pas respecté l'ordre des licenciements et n'a pas justifié de l'application des critères prévus par la convention collective et par les dispositions de l'article L. 321-1-1 du code du travail';

''dire et juger sans cause réelle ni sérieuse le licenciement intervenu le 1er décembre 2017 à son encontre, l'obligation de reclassement n'ayant pas été respecté, de même que la priorité à la réembauche d'une part et un autre salarié ayant été immédiatement repris sur le même poste d'autre part';

''dire et juger qu'elle a effectué des heures supplémentaires non rémunérées et n'a jamais bénéficié du repos compensateur conventionnel pour travail de nuit';

''dire et juger que la mention sur les bulletins de salaire d'un nombre d'heures ne correspondant pas aux horaires de travail effectif de par le non-paiement systématique des heure supplémentaires est constitutif de travail dissimulé';

en conséquence';

''prononcer sa reclassification au niveau III-échelon 2 correspondant à sa fonction de responsable qu'elle a toujours exercé au sein de la SARL L'Inattendue';

''ordonner la fixation au passif de la SARL L'Inattendue de sa créance à hauteur de la somme de 7.800,00 euros correspondant à un rappel de salaires suite aux engagements d'augmentation non tenus par le dirigeant afin de mettre fin à la sous-classification de cette dernière, à titre subsidiaire ordonner la fixation au passif de la SARL L'Inattendue de la somme de 1.067,76'€ correspondant au différentiel entre le taux horaire effectif et le minimum conventionnel au niveau III-échelon 2 depuis sa prise de fonction';

''ordonner la fixation au passif de la SARL L'Inattendue de sa créance à hauteur de la somme de 5.664,11'€ correspondant à 3,5 mois de salaire brut au titre de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse';

''ordonner la fixation au passif de la SARL L'Inattendue de sa créance à hauteur de la somme de 3.300,66'€ correspondant à 2 mois de salaire brut au titre de l'indemnité pour non-respect des critères légaux et conventionnels inhérent à l'ordre des licenciements économique';

''ordonner la fixation de sa créance au titre du rappel d'heures supplémentaires impayées à titre principal pour la somme de 10.781.15'€ (taux horaires correspondant à la reclassification au niveau III échelon 2) et à titre subsidiaire pour la somme de 8.777,92'€ (taux horaire effectif)';

''ordonner la fixation au passif de la SARL L'Inattendue de sa créance à hauteur de la somme de la somme de 266,21'€ correspondant à l'indemnisation des sujétions inhérentes au travail nocturne à hauteur d'un forfait de deux jours par ans';

''ordonner la fixation au passif de la SARL L'Inattendue de sa créance à hauteur de la somme de la somme de 9.982,92'€ correspondant à l'indemnisation pour travail dissimulé';

''ordonner la fixation au passif de la SARL L'Inattendue de sa créance à hauteur de la somme 1.521,41'€, subsidiairement 528,11'€ après déduction des 15 jours de congés contestés mais apparaissant sur les bulletins de salaire, correspondant à l'indemnité pour congés payés non pris excédant la prise en charge des AGS, somme qui sera augmentée des congés payés sur rappel d'heures supplémentaires et rappel de salaire soit à titre principal 1858,11'€ ([7.800+10.781.15] x 0.10) et à titre subsidiaire 984,57'€ ([1.067,76 +8.777,92] x 0.10).

''condamner le liquidateur de la SARL L'Inattendue à lui remettre, sous astreinte de 300'€ par jour de retard dans les 60 jours suivant à la décision à intervenir les documents suivants':

- bulletins de salaire rectifiés du chef de la rémunération due':

- attestation pôle emploi mentionnant au titre de la rupture du contrat de travail «'licenciement sans cause réelle et sérieuse'»';

''condamner la SARL L'Inattendue représentée par son liquidateur à lui payer à hauteur de la somme de la somme de 3.000,00 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



Selon ses conclusions du 20 septembre 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, Maître [X], ès qualités, demande de':

''confirmer le jugement de première instance en toutes ses dispositions';

''débouter Mme [F] de l'ensemble de ses demandes';

''condamner Mme [F] au paiement de la somme de 2000'€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance.



A l'issue de ses conclusions du 23 juillet 2019, auxquelles il est expressément référé pour un plus ample exposé des prétentions, l'AGS-CGEA demande de':

en toute hypothèse':

''dire et juger qu'elle a procédé à l'avance d'une somme totale de 9'983.29'€ décomposée comme suit':

- 785.39'€ au titre du salaire du 1er au 15 novembre 2017';

- 3'265.39'€ au titre des congés payés du 1er avril 2016 au 6 décembre 2017';

- 994.81'€ au titre du délai de réflexion du 16 novembre 2017 au 03 décembre 2017';

- 193.32'€ au titre du délai de réflexion du 1er décembre 2017 au 03 décembre 2017';

- 96.66'€ au titre du délai de réflexion du 04 décembre 2017 au 6 décembre 2017';

- 3'764.16'€ au titre du préavis CSP du 07 décembre 2017 au 06 février 2018';

- 883.56'€ à titre d'indemnité de licenciement';

''dire et juger que les demandes d'astreinte et d'article 700 du code de procédure civile ne rentrent pas dans le cadre de sa garantie';





à titre principal':

''confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Fréjus le 21/02/2019 en ce qu'il a dit qu'il n'y avait pas lieu à revalorisation de la qualification de Mme [F], que le licenciement pour motif économique était justifié, qu'elle ne démontrait pas la réalisation des heures supplémentaires de sorte que la demande formulée au titre du travail dissimulé était sans objet et a débouté Mme [F] de l'ensemble de ses demandes';

''en conséquence, débouter Mme [F] de ses demandes de rappels de salaire au titre de la revalorisation de la qualification, d'heures supplémentaires outre congés payés y afférents, de différentiel au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, d'indemnisation des sujétions inhérentes au travail nocturne';

''débouter Mme [F] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé';

''dire et juger que l'employeur n'a commis aucun manquement au titre de l'obligation de reclassement';

''dire et juger fondé sur un motif économique le licenciement de Mme [F] en date du 24 novembre 2017';

''en conséquence, débouter Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement abusif';

''dire et juger qu'aucun manquement n'a été commis au titre des critères de l'ordre des licenciements et de la priorité de réembauchage';

''débouter Mme [F] de sa demande de dommages et intérêts au titre du manquement au respect des critères de l'ordre des licenciements';

''condamner Mme [F] aux entiers dépens';

subsidiairement':

''débouter Mme [F] de ses demandes de rappels de salaire au titre de la revalorisation de la qualification, d'heures supplémentaires outre congés payés y afférents, de différentiel au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, d'indemnisation des sujétions inhérentes au travail nocturne';

''débouter Mme [F] de sa demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé';

''réduire la somme allouée à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse conformément au barème applicable aux entreprises de moins de 11 salariés de l'article L. 1235-3 du code du travail et à titre de dommages et intérêts pour manquement au respect des critères de l'ordre des licenciements';

''condamner qui il appartiendra aux entiers dépens';

en tout état de cause';

''en tout état de cause, fixer toutes créances en quittance ou deniers';

''dire et juger qu'elle ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.'3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.'3253-15 et L.'3253-17 du code du travail';

''dire et juger que sa garantie est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D.3253-5 du code du travail';

''dire et juger que son obligation de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.



La clôture de l'instruction a été prononcée le 16 septembre 2022. Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.



SUR CE':



sur la classification de Mme [F]':



moyens des parties':



A l'appui de sa demande en reclassification et en rappel de salaires, Mme [F] expose qu'elle a été recrutée en qualité d'employée polyvalente, niveau I, échelon I, qu'elle rapporte la preuve par la production aux débats de divers témoignages de clients de l'établissement et de ses carnets intimes, qu'elle exerçait, dans les faits, les fonctions de responsable de l'établissement, que de telles fonctions impliquaient a minima un coefficient correspondant au Niveau III, échelon 2 de la convention collective applicable et qu'elle est donc fondée à solliciter le bénéfice de cette classification et un rappel de salaire afférent.



Maître [X], ès qualités, s'oppose à la demande en reclassification formée par Mme [F] aux motifs que les attestations qu'elle produit aux débats ne démontrent pas un pouvoir de direction ou de gestion au sein de l' établissement et que les notes de la salariée dans un carnet ne peuvent constituer une preuve au sens de l'article 1353 du code civil.



L'AGS-CGEA expose que Mme [F] ne peut revendiquer la qualité de responsable d'établissement aux motifs que la circonstance que son employeur l'ait parfois présentée comme sa responsable de bar, fonction différente de celle de responsable d'établissement, est dépourvue de pertinence, que Mme [F] a signé son contrat de travail prévoyant un poste d'employée polyvalente et n'a jamais adressé la moindre réclamation à son employeur, que les pièces qu'elle produit aux débats sont rédigées de sa main et ne peuvent permettre d'établir la classification et le salaire allégués, que la requalification sollicitée nécessite un encadrement qui n'est nullement justifié et que Mme [F] ne rapporte pas la preuve des tâches alléguées à l'appui de sa demande en reclassification.



réponse de la cour':



Il est de jurisprudence constante que la qualification d'un salarié se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci et que, pour déterminer la qualification d'un salarié, il appartient au juge de rechercher les fonctions réellement exercées par l'intéressé au regard des fonctions définies dans la grille de classification fixée par la convention collective applicable.



Il n'est pas démontré par Mme [F] qu'elle a contesté sa qualification pendant l'exécution de son contrat de travail. Cependant, sa demande en requalification et en rappel de salaires afférents a été formulée dans le délai de prescription de l'article L.'3245-1 du code du travail. Dès lors, l'absence de réaction de Mme [F], qui ne peut s'assimiler à un acquiescement à la qualification et à la rémunération prévues dans son contrat de travail, est dépourvue de tout effet utile dans le cadre du présent litige.



Le contrat de travail de Mme [F] indique qu'elle a été recrutée par la SARL L'Inattendue en qualité d'employée polyvalente, niveau I, échelon 1.



Selon l'annexe d'application n°1, grille de classification de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants (HCR) du 30 avril 1997, les employés de niveau I répondent aux conditions suivantes':

Compétences (expérience et/ou formation requise)':

Les emplois du niveau I n'exigent pas une formation au-delà de la scolarité obligatoire. Par contre, ils nécessitent d'acquérir par formation professionnelle interne et/ou par expérience les connaissances correspondant à la bonne exécution des tâches qui sont confiées au salarié.

Contenu de l'activité':

Les tâches confiées au salarié sont caractérisées par leur simplicité ou leur analogie, ou leur répétitivité, en application de modes opératoires fixés.

Autonomie':

Le salarié dispose d'une autonomie limitée aux consignes simples et détaillées fixant la nature du travail et les modes opératoires à appliquer.

Responsabilités':

Le salarié doit se conformer aux consignes et instructions reçues concernant les modes opératoires et l'utilisation des matériels et produits qui s'y rapportent.



Il en ressort en outre que les employés de niveau I, échelon 1 correspondent aux critères suivants':

Compétences (expérience et/ou formation requise)':

connaissances élémentaires permettant l'adaptation aux conditions générales du travail.



Contenu de l'activité':

Tâches d'exécution simple, répétitives.

Autonomie':

Contrôle permanent.

Responsabilités':

Conformité aux consignes et instructions données.



Par ailleurs, les employés qualifiés de niveau III répondent aux conditions suivantes':

Compétences':

Emplois exigeant normalement un niveau de formation équivalent au BTH. Ce niveau de connaissance peut être acquis soit par voie scolaire, soit par une formation professionnelle interne équivalente, soit par une expérience professionnelle confirmée et réussie.

Contenu de l'activité':

Activités variées, complexes et qualifiées comportant des opérations à combiner ou des tâches différentes à organiser.

Autonomie':

Appliquer les règles méthodes' (fiches techniques) même en l'absence de l'assistance d'un agent plus qualifié, contrôle hiérarchique dans la phase finale. Agir avec autonomie dans des circonstances définies, en particulier à la répartition du travail entre des collaborateurs de qualification moindre.

Responsabilités':

Comme au niveau précédent. En outre, responsabilité de l'efficacité et des conséquences des décisions prises. Responsabilités à l'égard des travaux exécutés par des collaborateurs à l'exclusion de la responsabilité de la gestion de ses collaborateurs.



Enfin, sont classés au niveau III, échelon 2, les ouvriers qualifiés qui répondent aux conditions suivantes':

compétences':

BEP ou équivalent accompagné d'une expérience prolongée et confirmée (environ 2 ans), outre des stages professionnels (d'apprentissage ou de scolarité) et une expérience contrôlée d'environ 2 ans dans un emploi de niveau III/1.

contenu de l'activité':

Activité variée, complexe et qualifiée dans plusieurs familles différentes de tâches homogènes.

autonomie

Un pouvoir de décision concernant les modes opératoires, les moyens et les méthodes à utiliser.

responsabilité

responsabilité des décisions relatives aux modes opératoires, moyens et méthodes.



En l'espèce, les témoignages de Mme [V] et de MM. [T], [B], [C] et [K] qui indiquent que Mme [F] était présentée par la direction comme responsable ou responsable du bar, que le gérant était peu présent dans l'établissement, que Mme [F] faisait l'ouverture et la fermeture de l'établissement et qu'elle assurait la gestion du bar et de la caisse ne permettent pas, par leur généralité, d'établir que Mme [F] réunissaient les conditions de formation ou d'expérience, de variété et de complexité des tâches accomplies, d'autonomie et de responsabilité lui permettant de revendiquer le niveau de rémunération III échelon 2. Elle sera en conséquence déboutée de sa demande en reclassification et en ses demandes connexes en rappel de salaire.



Sur les heures supplémentaires et les heures de nuit':



moyens des parties':



A l'appui de sa demande en rappel sur heures supplémentaires, Mme [F] allégue que son contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 35 heures, qu'elle a accompli, quotidiennement, des heures supplémentaires de jour et de nuit qui ne lui ont pas été réglées, qu'elle est en conséquence fondée à en solliciter le paiement sur la base du niveau III, position 2, qu'elle est en outre en droit de réclamer le paiement des jours de repos compensateurs pour heures de nuit prévus par la convention collective et que les faits de travail dissimulé commis par la SARL L'Inattendue, à raison d'un contrat de travail ne correspondant ni à son activité ni aux horaires qu'elle effectuait réellement, justifient sa condamnation au paiement de l'indemnité pour travail dissimulé prévu par l'article L.8223-1 du code du travail.



Maître [X], ès qualités, rétorque que pendant l'exécution du contrat de travail ainsi que lors de la remise du solde de tout compte, Mme [F] n' a pas fait état d'heures supplémentaires impayées, que sa demande ne réside que sur des notes prises par ses soins sur un carnet, qu'elle a signé le 6 novembre 2017 un emploi du temps ne faisant mention d'aucune heure supplémentaire ni d'heures de nuit et que sa demande en paiement, qui porte sur près de 1'000 heures supplémentaires sur deux années sans le moindre début de preuve, est donc particulièrement mal venue.



L'AGS-CGEA s'oppose la demande de Mme [F] en rappel sur heures supplémentaires et repos compensateurs pour heures de nuit et en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé aux motifs que ses emplois du temps prévoyaient une durée de travail de 6 heures journalières, que les emplois du temps qu'elle verse aux débats ne sont ni datés, ni signés, ni tamponnés par l'employeur, que les attestations produites sont imprécises et contradictoires, que Mme [F] n'a formé aucune remarque pendant l'exécution du contrat de travail, qu'aucune heures supplémentaires n'est donc due à Mme [F] et que cette dernière ne rapporte pas la preuve chez son employeur de la volonté de se soustraire intentionnellement à ses obligations.



réponse de la cour':



Il n'est pas démontré par Mme [F] qu'elle a sollicité, pendant l'exécution de son contrat de travail, le paiement d'heures supplémentaires qu'elle estimait lui être due. Cependant, la prétention qu'elle forme de ce chef a été présentée dans le délai de prescription de l'article L.'3245-1 du code du travail. Dès lors, l'absence de réaction de Mme [F] pendant l'exécution de son contrat de travail ne peut s'interpréter comme caractérisant son accord sur le nombre d'heures supplémentaires réglées par la SARL L'Inattendue.



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Enfin, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des'heures'de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre'd'heures'de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Le contrat de travail prévoyait une durée hebdomadaire de travail de 35 h.







Mme [F] produits aux débats ses agendas pour les années 2016 et 2017 dans lesquels elle a noté ses horaires quotidiens de travail, la copie de deux emplois du temps, des tableaux détaillant, mois par mois, ses durées quotidiennes de travail et un tableau récapitulant les heures supplémentaires qu'elle estime lui être dues en détaillant ses prétentions en considération des taux de majoration de 10'%, 20'%, 25'% et 50'%



Ce faisant, peut important que ces documents émanent de sa main et qu'ils ne soient ni datés, si signés ni tamponnés par l'employeur, elle présente des éléments suffisamment précis quant aux'heures'non rémunérées dont le paiement est réclamé permettant à son ex-employeur, chargé d'assurer le contrôle des'heures'de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Il n'est pas justifié que la SARL L'Inattendue a mis en place les documents nécessaires au décompte de la durée de travail de Mme [F] et de ses repos compensateurs acquis ainsi que de leur prise effective. Par ailleurs, Maitre [X], ès qualités, et l'AGS-CGEA ne produisent aucun élément de preuve suffisamment pertinent de nature à contester la réalisation d'heures supplémentaires impayées par Mme [F].



Il résulte des éléments soumis à l'appréciation de la cour que, entre septembre 2015 et novembre 2017, Mme [F] a accompli pour le compte de la SARL L'Inattendue des heures supplémentaires impayées qui devront lui être payées sur la base du salaire dû au titre du niveau I, échelon 1, soit 10'509,66'euros, outre la somme de 1050,97'euros au titre des congés payés afférents.



Par ailleurs, il ressort des plannings précités que Mme [F] a réalisé, pour la même période, dans les conditions prévues par l'article 16.4 de l'avenant n°1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail, aux congés payés, au travail de nuit et à la prévoyance, des heures de nuit ouvrant droit à deux jours de repos compensateurs par an. Elle est en conséquence fondée en sa demande de ce chef.



L'article L'8221-5 du code du travail énonce qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur':

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche';

2° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie';

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales.



L'article L'8223-1 du même code prévoit qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.



Le paiement de cette indemnité suppose de rapporter la preuve, outre de la violation des formalités visées à l'article L'8223-1, de la volonté chez l'employeur de se soustraire intentionnellement à leur accomplissement.



Il a été retenu que la SARL L'Inattendue restait devoir à Mme [F] un solde non-négligeable d'heures supplémentaires impayées. Par ailleurs, l'employeur tenu d'établir les documents nécessaires au décompte de la durée de travail de Mme [F], des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, ne s'est pas acquitté de cette obligation légale.







Ces éléments démontrent la volonté de ce dernier de se soustraire à ses obligations, justifiant ainsi sa condamnation au paiement de l'indemnité pour travail dissimulé.



Après réintégration des heures supplémentaires accomplies par Mme [F], la moyenne des salaires perçus par celle-ci sur les douze derniers mois s'élève à'1'996,47 euros. Cependant, l'indemnité qui lui sera allouée ne peut excéder le montant de sa demande. Il conviendra en conséquence de fixer sa créance au passif de la liquidation judiciaire de la SARL L'Inattendue à la somme de'9'982,92'euros.



sur le licenciement pour motif économique de Mme [F]':



moyens des parties':



Mme [F] reproche à la SARL L'Inattendue la violation des critères conventionnels de l'ordre des licenciements aux motifs que son employeur ne s'explique pas quant aux critères retenus pour l'ordre des licenciements alors même qu'elle n'était pas l'unique employée de cette société, qu'il existait en effet une autre salariée, Mme [Z], relevant de sa catégorie professionnelle, que le conseil de prud'hommes ne pouvait, sans que la SARL L'Inattendue ne produise son registre du personnel, retenir que cette salariée faisait partie des effectifs de l'entreprise jusqu'en 21 février 2019 et qu'elle est donc fondée à solliciter des dommages-intérêts de ce chef.

Mme [F] fait en outre grief à la SARL L'Inattendue la violation de son obligation de reclassement aux motifs que dans le cadre de la lettre de licenciement elle indique, sans en justifier, avoir vainement recherché toutes les possibilités de reclassement et que cette violation prive le licenciement de cause réelle et sérieuse.



Mme [F] expose enfin que la lettre de licenciement mentionne qu'elle bénéficiera d'une priorité de réembauche dans l'entreprise durant l'année suivant la fin de son préavis, que suite à son licenciement, le 1er février 2018, la SARL L'Inattendue a recruté un employé polyvalent sans lui proposer le poste, que la SARL L'Inattendue ne peut tirer argument du fait qu'elle n'a pas demandé à bénéficier de cette priorité, ce qui la prive de toute indemnisation, qu'en effet, ce recrutement, au même poste que celui qu'elle occupait, moins de deux mois après le prononcé du licenciement permet de démontrer l'absence de réalité du motif économique, qu'en outre, le gérant de la SARL L'Inattendue connaissait nécessairement son souhait de revenir travailler dans la société et que le conseil de prud'hommes ne pouvait retenir que le placement de la SARL L'Inattendue en redressement judiciaire une semaine après l'envoi de la lettre de licenciement démontrait à lui seul le bien-fondé du motif économique de son licenciement.



Maître [X], ès qualités, fait valoir que la lettre de licenciement précise qu'aucune possibilité de reclassement n'a pu être trouvée, qu'elle est datée d'une semaine avant l'ouverture de la procédure de redressement judicaire et que le licenciement est devenu effectif deux jours après l'ouverture ce cette procédure et que la chronologie des événements et les suites de la procédure collective démontrent à elles seules le bien fondé du licenciement économique et l'impossibilité pour l'employeur de formuler des propositions de reclassement à Mme [F].



Maître [X], ès qualités, indique en outre qu'il appartenait à Mme [F] d'informer l'employeur de sa volonté d'user de sa priorité de réembauche, qu'elle n'a jamais manifesté sa volonté de bénéficier de cette priorité et qu'elle n'a jamais eu l'intention d'être réembauchée et tire argument de cette obligation légale pour tenter de justifier le bien fondé de la procédure.



L'AGS-CGEA expose que Mme [F] n'a jamais sollicité, avant ses conclusions devant le conseil de prud'hommes, la communication des critères d'ordre, qu'elle est mal venue à invoquer un manquement de l'employeur à ce titre, et ce d'autant que ce dernier a fait l'objet, quelques mois plus tard, d'un jugement prononçant un redressement puis une liquidation judiciaire, que ce manquement de l'employeur est uniquement sanctionné par des dommages-intérêts et que Mme [F], qui n'a jamais sollicité la communication des critères d'ordre de son licenciement, ne peut donc se prévaloir d'aucun préjudice à ce titre.



Concernant le respect par la SARL L'Inattendue de son obligation de reclassement, l'AGS-CGEA fait valoir que la SARL L'Inattendue a précisé, dans la lettre de licenciement qu'aucune possibilité de reclassement n'avait été trouvée, qu'à cette date, la SARL L'Inattendue se trouvait en redressement judiciaire, qu'elle a été placée en liquidation judiciaire quelques mois plus tard, que la lettre de licenciement fait état d'une baisse de chiffre d'affaires constante sur 3 exercices consécutifs se confirmant sur l'exercice en cours et de difficultés de trésorerie sans perspective d'amélioration, que compte tenu des faits de l'espèce et de cette chronologie, aucun manquement au titre de l'obligation de reclassement ne peut être retenu et que la réalité et la gravité des difficultés économiques n'étant par ailleurs ni contestées par Mme [F] ni contestables au regard de l'évolution de la procédure collective, son licenciement était justifié.



Concernant la priorité de réembauchage, l'AGS-CGEA expose que le courrier de notification du licenciement de Mme [F] fait référence à la priorité de réembauchage dont elle bénéficiait durant une année à condition d'en informer par écrit son employeur, que Mme [F] n'a pas informé la SARL L'Inattendue qu'elle souhaitait bénéficier d'une telle priorité, que l'employeur ignorait que son ex-salariée souhaitait bénéficier de cette priorité et que Mme [F] ne peut se prévaloir d'un quelconque manquement à ce titre.



réponse de la cour':



Selon l'article L.'1233-7 du code du travail, lorsque l'employeur procéde à un licenciement individuel pour motif économique, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères d'ordre prévus par l'article L.'1233-5.



Il est de jurisprudence constante que les critères doivent être appréciés dans la catégorie professionnelle à laquelle appartient le salarié et que l'inobservation des règles relatives à l'ordre des licenciements n'a pas pour effet de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse mais qu'elle constitue pour le salarié une illégalité entraînant un préjudice pouvant aller jusqu'à la perte injustifiée de son emploi et devant être intégralement réparé selon son étendue.



En l'espèce, il ressort du jugement du conseil de prud'hommes de Fréjus du 21 février 2019, versé aux débats par Mme [F], qu'un contrôle de gendarmerie réalisé le 14 janvier 2018 au sein de l'établissement exploité par la SARL L'Inattendue a relevé que Mme [Z] y était employée de manière dissimulée depuis le 1er mai 2017 et que le juge prud'homal, retenant que Mme [Z] avait été engagée par la SARL L'Inattendue sans déclaration d'embauche ni contrat de travail et que les faits de travail dissimulé étaient constitués, a prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de cette salariée.



Cependant, il ne ressort ni des termes de ce jugement ni des autres pièces versées à l'instance par Mme [F] qu'elle relevait de la même catégorie professionnelle que Mme [Z]. Elle ne peut en conséquence reprocher à la SARL L'Inattendue un défaut de mise en 'uvre des critères d'ordre. Elle sera par conséquent déboutée de sa demande en dommages-intérêts de ce chef.



Il ressort de l'article L.'1233-4 du code du travail, dans sa version en vigueur à l'époque du licenciement de Mme [F] que le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel, que le groupe est défini, lorsque le siège social de l'entreprise dominante est situé sur le territoire français, conformément au I de L'article L.'2331-1 et, dans le cas contraire, comme constitué par l'ensemble des entreprises implantées sur le territoire français, que le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente, qu'à défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure, que l'employeur adresse de manière personnalisée les offres de reclassement à chaque salarié ou diffuse par tout moyen une liste des postes disponibles à l'ensemble des salariés, dans des conditions précisées par décret et que les offres de reclassement proposées au salarié sont écrites et précises.



Maitre [X], ès qualités, ne verse aux débats aucun élément de preuve permettant de démontrer que la SARL L'Inattendue a effectué des recherches de reclassement au profit de Mme [F] . La seule proximité entre le licenciement de Mme [F] et la date d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SARL L'Inattendue ne suffit pas à caractériser, à elle seule, l'impossibilité de reclassement de Mme [F], privant ainsi le licenciement de Mme [F] de cause réelle et sérieuse.



Il a été retenu que le salaire de référence de Mme [F] était de 1'996,47'euros. L'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à laquelle elle peut prétendre conformément à l'article L'1235-3 du code du travail ne peut excéder le montant de sa demande. Compte tenu de l'ancienneté de Mme [F] et de sa rémunération, le préjudice qu'elle a subi au titre de la rupture de son contrat de travail sera indemnisé en lui allouant la somme de 5'664,11'euros à titre de dommages-intérêts.



Selon l'article L.'1233-45 du code du travail, le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai.



En l'espèce, la lettre de licenciement adressée à Mme [F] informe celle-ci de son droit à bénéficier d'une priorité de réembauchage.



Il ressort de la copie du contrat à durée indéterminée à temps partiel de M. [R] et d'un courrier du gérant de la SARL L'Inattendue du 26 mars 2018 que M. [R] a été recruté en février 2018, soit dans le délai précité, par la SARL L'Inattendue en qualité d'employé polyvalent.



Mme [F] ne verse aux débats aucun élément de preuve de nature à démontrer que, dans le délai d'un an prévu par l'article L.'1233-45, elle a informé la SARL L'Inattendue de sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauchage et ne peut donc soutenir que son employeur savait nécessairement qu'elle souhaitait faire l'objet d'une telle mesure.



En tout état de cause, la cour relève que, dans le dispositif de ses conclusions Mme [F] ne forme aucune demande en dommages-intérêts de ce chef. Il n'y a donc pas lieu à statuer de ce chef.



sur la demande de Mme [F] en rappel de congés':



moyens des parties':



Mme [F] soutient que, embauchée depuis le 1er octobre 2015, la SARL L'Inattendue reste lui devoir une somme au titre de 72 jours de congés payés non-pris, que le conseil de prud'hommes ne pouvait retenir la mention de 15 jours de congés pris sur ses bulletins de paie, qu'en effet, elle conteste avoir pris ces jours de congés, qu'il est de principe que l'acceptation sans protestation ni réserve du bulletin de paye par un salarié ne peut valoir, de la part de celui-ci, renonciation à tout ou partie du salaire et des accessoires de salaire qui lui sont dus en vertu de la loi, du règlement, d'une convention ou d'un accord collectif ou du contrat de travail et, en tout état de cause, à supposer le bien fondé du retranchement de ces 15 jours, elle reste titulaire d'une créance résiduelle à l'égard de son ex-employeur.



Maître [X], ès qualités, affirme que les bulletins de paie de Mme [F] indiquent qu'elle a acquis 51 jours de congés payés et non pas 76 jours et que le bulletin de salaire du mois de décembre et le solde de tout compte mentionnent le règlement des congés payés.







L'AGS-CGEA expose que Mme [F] a reçu une avance de 3'265.39'€ au titre des congés payés du 1er avril 2016 au 6 décembre 2017, que contrairement à ce qu'elle soutient, elle ne peut prétendre qu'à, 50 jours de congés payés, que Mme [F] n'a jamais contesté ses bulletins de paie et n'a adressé aucune réclamation à son employeur sur ce point lorsque celui-ci était in bonis et que sa demande devra être rejetée.



réponse de la cour':



Selon l'article L'3141-3 du code du travail, le salarié a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur. Compte tenu de la durée de la relation de travail, elle pouvait prétendre, pour cette période, à 62,5 jours de congés payés.



Conformément à l'article 1353 code civil, c'est à celui qui se prétend libéré d'une obligation d'en justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. Il en ressort que la simple production de bulletins de salaire par l'employeur ne suffit pas, faute d'être étayé par tout élément de preuve extérieur tels que relevés de compte bancaire ou pièces comptables, du paiement par ce dernier des sommes dues au salarié.



Après réintégration des sommes dues à Mme [F] à titre de rappel sur heures supplémentaires, il apparaît que le montant des rémunérations servant de base au calcul des congés payés de celle-ci s'élève à 15'809,39 euros entre septembre 2015 et mai 2016, 23'888,89'euros entre juin 2016 et mai 2017 et 10'041,66 euros entre juin 2017 et la rupture du contrat de travail.



Il est constant que l'AGS-CGEA a réglé à Mme [F] une somme de 3'265,39 euros au titre des congés payés. Elle est en conséquence fondée à solliciter le solde lui restant dû, soit 1'521,41'euros.



sur le surplus des demandes':



Maître [X], ès qualités, devra remettre à Mme [F] un bulletin de salaire rectifié au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents et une attestation pôle emploi mentionnant au titre de la rupture du contrat de travail «'licenciement sans cause réelle et sérieuse'»'. Il n'apparaît pas nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.



Il a été partiellement fait droit aux demandes de Mme [F]. En conséquence, Maître [X], ès qualités, sera débouté de sa demande au titre de ses frais irrépétibles.



Enfin, il sera alloué à Mme [F] la somme de 2'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



PAR CES MOTIFS';



LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement';



DECLARE Mme [F] recevable en son appel';



INFIRME le jugement du conseil de prud'hommes du conseil de prud'hommes de Fréjus du 21 février 2019 en ce qu'il a':

- débouté Mme [F] de sa contestation de son licenciement,

- débouté de ses demandes en paiement de diverses sommes à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, au titre des congés payés afférents, à titre de rappel sur indemnisation des sujétions afférentes au travail de nuit, à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, à titre d'indemnisation pour congés payés non-pris et à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- a condamné Mme [F] aux dépens';



LE CONFIRME pour le surplus';



STATUANT à nouveau sur les chefs d'infirmation et y ajoutant';



DIT que le licenciement de Mme [F] est dépourvu de cause réelle et sérieuse';



FIXE la créance de Mme [F] au passif de la liquidation judiciaire de la SARL L'Inattendue aux sommes suivantes':

- 10'509,66'euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

- 1'050,67'euros au titre des congés payés afférents,

- 266,21 euros à titre de rappel sur indemnisation des sujétions afférentes au travail de nuit,

- 9'982,92'euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

- 1521,41'euros à titre d'indemnisation pour congés payés non-pris,

- 5'664,11'euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 2'000'euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,



DIT que Maître [X], ès qualités, devra remettre à Mme [F] un bulletin de salaire rectifié au titre des heures supplémentaires et congés payés afférents et une attestation pôle emploi mentionnant au titre de la rupture du contrat de travail «'licenciement sans cause réelle et sérieuse'»';



DIT que les condamnation qui précèdent sont fixées en quittance ou deniers';



DIT que l'AGS-CGEA ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L.'3253-6 à 8 du code du travail que dans les termes et les conditions résultant des dispositions des articles L.'3253-15 et L.'3253-17 du code du travail';



DIT que la garantie de l'AGS-CGEA est plafonnée, toutes créances avancées pour le compte du salarié, à un des trois plafonds définis à l'article D.3253-5 du code du travail';



DIT que l'obligation de l'AGS-CGEA de faire l'avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement';



DIT que la condamnation au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne rentre pas dans le cadre de la garantie de l'AGS-CGEA';



DEBOUTE les parties du surplus de leurs demandes';



DIT que les dépens seront employés en frais privilégiés de la liquidation judiciaire de la SARL L'Inattendue.



Le Greffier Le Président