Cour d'Appel · Chambre Commerciale — 5 janvier 2023

N° RG 18/05282 - N° Portalis DBVM-V-B7C-JZ55





C8



Minute N°





































































Copie exécutoire

délivrée le :







Me Thierry PONCET-MONTANGE



Me Johanna ABAD



la SELARL CDMF AVOCATS







AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



COUR D'APPEL DE GRENOBLE



CHAMBRE COMMERCIALE



ARRÊT DU JEUDI 05 JANVIER 2023



Appel d'un jugement (N° RG 2014J4732)

rendu par le Tribunal de Commerce de GAP 

en date du 23 novembre 2018

suivant déclaration d'appel du 26 décembre 2018



APPELANTE :



SAS JOTOLOME, au capital de 20 000,00 euros, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de GAP sous le numéro 518 982 707, agissant poursuites et diligences de son représentant légal exercice domicilié ès-qualité audit siège.

[Adresse 5]

[Localité 6]



représentée par Me Thierry PONCET-MONTANGE, avocat au barreau de GRENOBLE substitué par Me Emeline GAYET, avocat au barreau de GRENOBLE



INTIMÉES :



SA ENEDIS anciennement dénommée ELECTRICITE RESEAU DE DISTRIBUTION FRANCE (ERDF), au capital de 270 037 000 €, inscrite au RCS de Nanterre sous le numéro 444 608 442, prise en la personne de son directeur général, domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 7]

[Localité 3]



représentée par Me Johanna ABAD, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me Pascal CERMOLACCE, de la SELARL CABINET CERMOLACCE-GUEDON, avocat au barreau de MARSEILLE



XL Insurance Company SE, compagnie d'assurance de droit irlandais au capital de 259 156 875 euros, sous le numéro 641686, autorisée et contrôlée par la Central Bank of Ireland, agissant par l'intermédiaire de sa succursale française, immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Paris sous le numéro 419 408 927, venant aux droits de la société AXA Corporate Solutions Assurance par suite d'une fusion absorption emportant transfert de portefeuille (« AXA CS »)

[Adresse 1] 

[Localité 2]



représentée par Me BANDOSZ, de la SELARL CDMF AVOCATS, avocat au barreau de GRENOBLE, postulant, et par Me Olivier Loizon et Me Laure-Anne Montigny, avocats au barreau de PARIS



COMPOSITION DE LA COUR :



LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :



Madame Marie-Pierre FIGUET, Présidente,

Mme Marie-Pascale BLANCHARD, Conseillère,

M. Lionel BRUNO, Conseiller,



Assistés lors des débats de Mme Alice RICHET, Greffière et en présence de Mme Clémence RUILLAT, Greffière stagiaire. 

DÉBATS :



A l'audience publique du 12 octobre 2022, Mme FIGUET, Présidente, a été entendue en son rapport,



Les avocats ont été entendus en leurs conclusions,



Puis l'affaire a été mise en délibéré pour que l'arrêt soit rendu ce jour, après prorogation du délibéré





Exposé du litige



La société Jotolome et la société Solydair Energies ont pour activité la production d'électricité d'origine renouvelable.



Elles ont engagé des démarches pour la mise en oeuvre d'une centrale photovoltaïque.



La société Jotolome a adressé une demande de proposition technique et financière (ci-après PTF) à la société ERDF reçue le 20 août 2010 pour une centrale photovoltaïque sur la commune de [Localité 6] (Hautes-Alpes).



Quant à la société Solydair Energies, elle a adressé une demande de proposition technique et financière (ci-après PTF) à la société ERDF reçue le 24 août 2010 pour une centrale photovoltaïque sur la commune d'[Localité 4] (Hautes-Alpes). Par mail du 31 août 2010, la société ERDF a indiqué à la société Solydair Energies que son dossier était incomplet.



Suivant décret n° 2010-1510 du 9 décembre 2010, l'obligation de conclure un contrat d'achat de l'électricité produite par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil a été suspendue pour une durée de trois mois courant à compter de l'entrée en vigueur du présent décret, cette suspension ne s'appliquant toutefois pas aux installations de production d'électricité issue de l'énergie radiative du soleil dont le producteur a notifié au gestionnaire de réseau, avant le 2 décembre 2010, son acceptation de la proposition technique et financière de raccordement au réseau. A l'issue de la période de suspension, les demandes suspendues devaient faire l'objet d'une nouvelle demande complète de raccordement au réseau pour bénéficier d'un contrat d'obligation d'achat.



La proposition technique et financière de raccordement au réseau a été notifiée à la société Jotolome le 9 décembre 2010 sur laquelle elle a donné son accord le même jour.



Par courrier du 31 janvier 2011, la société ERDF a fait savoir à la société Jotolome que l'accord ayant été envoyée postérieurement au 1er décembre 2010, la demande de contrat d'achat est suspendue.



Considérant que la société ERDF n'a pas instruit leur demande dans les délais, les sociétés Jotolome et Solydair Energies l'ont assignée devant le tribunal de commerce de Gap par actes du 8 décembre 2021 aux fins d'indemnisation de leur préjudice.



Par jugement du 23 novembre 2018, le tribunal de commerce de Gap a:

- débouté la société Solydair Energies de toutes ses demandes,

- condamné la société Solydair Energies à payer la somme de 1.000 euros à la société Enedis (anciennement ERDF) au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- déclaré recevable et en partie fondée la demande de la société Jotolome à l'encontre de la société Enedis (anciennement ERDF),

- condamné la société Enedis (anciennement ERDF) à payer à la société Jotolome la somme de 15.000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 8 décembre 2011,

- condamné la société Enedis (anciennement ERDF) à payer à la société Jotolome la somme de 3.000 euros à la société Jotolome au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société ERDF de sa demande d'appel en cause et en garantie de la société Axa Corporate Solutions,

- condamné la société Enedis (anciennement ERDF) à payer la somme de 1.000 euros à la société Axa Corporate Solutions au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de tous autres chefs de demande,

- condamné la société Enedis (anciennement ERDF) et la société Solydair Energies aux entiers dépens à concurrence de deux tiers pour la société Enedis (anciennement ERDF) et d'un tiers pour la société Solydair Energies.



Par déclaration du 26 décembre 2018, la société Jotolome a interjeté appel de cette décision en ce qu'elle a retenu uniquement une indemnisation des frais engagés et non de la perte de chance d'exploiter la centrale photovoltaïque pendant une durée de 20 ans conformément à la loi du 10 février 2000 et ses décrets d'application.



Par arrêt rendu le 11 février 2021, la cour d'appel de Grenoble a constaté le désistement d'appel de la société Jotolome à l'encontre de la société Solydair Energies, a ordonné la réouverture des débats, a rabattu l'ordonnance de clôture et a renvoyé l'affaire à la mise en état.





Prétentions et moyens de la société Jotolome 



Dans ses conclusions notifiées le 8 décembre 2021, elle demande à la cour de:

- jugeant que le propre de la responsabilité civile est de replacer la victime dans la situation qui aurait été la sienne si la faute n'avait pas été commise et, par voie de conséquence, en l'absence d'annulation des contrats en cours, que la concluante aurait obtenu un contrat d'achat insusceptible d'être remis en cause,

- constatant que ERDF comme ses assureurs n'invoquent pas que les contrats en cours soient annulables, 

- constatant que la demande ne consiste pas à obtenir un contrat d'achat en application de l'arrêté du 12 janvier 2010,

- jugeant l'existence du lien de causalité aussi bien sur la causalité adéquate que sur l'équivalence des conditions,

- constatant l'absence d'une quelconque pièce venant démontrer l'augmentation prétendue par la seule ERDF des demandes de raccordements durant la dernière semaine d'août 2010,

- rappelant que nul ne peut se constituer de preuve à soi-même et qu'il appartenait donc à ERDF de produire la file d'attente des dossiers de demande de raccordement,

 - jugeant que ERDF est soumise à une obligation de résultat par l'absence d'aléa sur la réalisation de sa prestation et que ceci entraine l'existence du lien de causalité,

- constatant la parfaite connaissance par ERDF du problème des retards dans le traitement des demandes de raccordement excluant toute imprévisibilité et toute extériorité, et par voie de conséquence toute force majeure,

- jugeant qu'il est démontré qu'il était possible de se déplacer dans les locaux d'ERDF pour retourner sa PTF acceptée le mercredi 1er décembre 2010, et confirmant ainsi le lien de causalité,



- confirmer le jugement en ce qu'il a retenu la faute commise par ERDF et la responsabilité de celle-ci,

- constatant la pérennité du tarif d'achat et la fiabilité de la technologie photovoltaïque,

- constatant la fiabilité des prévisions de production d'énergie par la transmission de pièces afférentes à plusieurs dizaines de centrales en fonctionnement,

- jugeant que la jurisprudence indemnise dans une telle hypothèse (contrat d'achat obligatoire à un tarif connu pour une durée déterminée) la perte de chiffre d'affaires sur le contrat perdu,

- constatant que même l'application de la théorie de la perte de chance aboutit à l'indemnisation de près de 100 % de la perte de marge,

- infirmer partiellement le jugement en ce qu'il a limité le quantum de l'indemnisation à une quote-part du préjudice démontré,

- condamner ERDF devenue Enedis à payer à la société Jotolome une indemnité sur la base de la somme de 720.560 euros outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation,

- jugeant qu'en tout état de cause, si l'arrêté du 12 janvier 2010 ne pouvait servir de base au calcul de l'indemnisation, la cour peut valablement l'évaluer à titre forfaitaire, et non plus consécutivement au calcul lié à l'arrêté, à la somme de 720 560€ et condamner Enedis sur la base de ce montant,

- condamner en outre ERDF devenue Enedis au paiement de la somme de 10 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens, distraits au profit de Maître Thierry Poncet-Montange.



Elle expose que selon une jurisprudence constante de la Cour de cassation, la société ERDF avait l'obligation de transmettre au demandeur une PTF dans un délai n'excédant pas trois mois à compter de la réception de la demande de raccordement complétée, de sorte que le manquement à cette obligation ouvrait droit à réparation.



Elle fait valoir :

- que le lien de causalité est établi automatiquement lorsque l'obligation en cause est une obligation de résultat, 

- que la société Enedis prétend faussement que l'adoption du moratoire est à l'origine du préjudice, étant relevé que seul le retard dans l'instruction de la demande de raccordement est à l'origine du préjudice de la société Jotolome, le moratoire n'étant intervenu que postérieurement à l'écoulement du délai d'instruction, 

- que la proximité du décret moratoire avec la date limite d'instruction du dossier de raccordement est uniquement un facteur d'appréciation de la perte de chance,

- que le producteur pouvait parfaitement se déplacer dans les locaux d'ERDF pour payer et faire valider la PTF avant le 2 décembre 2010 même s'il l'avait reçue le 30 novembre 2010,

- qu'en se plaçant sous le régime du contentieux sériel à l'égard de ses assureurs, la société ERDF a ainsi déterminé que le lien de causalité est indubitablement acquis,

- que la société Enedis ne peut soutenir que le préjudice provient seulement de l'abandon du projet par la société Jotolome alors qu'eu égard au nouveau coût de rachat de l'électricité, il n'était pas rentable d'investir 266.649 euros pour la construction d'une centrale photovoltaïque.



Sur le préjudice, elle indique :

- que la Cour de cassation a validé une indemnisation correspondant à 80% de la différence, sur une durée de 20 ans, de la marge entre les anciens et les nouveaux tarifs d'achats d'électricité résultant de l'arrêté du 4 mars 2011,



- que les contrats d'achat dépendant de l'arrêté du 12 janvier 2010 sont conclus pour 20 ans ce dont elle aurait pu bénéficier si la société ERDF n'avait pas manqué à son obligation légale,

- qu'il convient donc d'écarter l'argument de la société Enedis visant à remettre en cause la durée ou les modalités du contrat d'achat pour contester la réalité du préjudice,

- que les panneaux solaires photovoltaïques ont des durées de vie de plus de 20 ans avec des puissances minimales garanties entre 20 et 25 ans à 80 % de leur puissance nominale minimale, ces éléments étant établis par des ouvrages et un rapport d'expertise déposé par l'institut Fraunhofer,

- que le tableau de son préjudice s'appuie sur une production donnée par les factures de production réelle, sur un calcul de chiffre d'affaires en appliquant à cette production le tarif d'achat issu de l'arrêté tarifaire du 10 juillet 2006 alors applicable, en l'absence de salariés et avec une CVAE applicable au jour des présentes factures, 

- que ce tableau n'est pas une preuve constituée à soi-même mais une synthèse des données précédemment relatées,

- que le tarif d'achat de l'électricité est justifié et pérenne, la révision tarifaire mise en oeuvre par le gouvernement ne touchant que les centrales d'une puissance supérieure à 250 kwc ce qui n'est pas le cas en l'espèce,

- que la méthode proposée par la société ERDF n'est pas applicable dès lors qu'en l'espèce, il s'agit d'établir une perte de chiffre d'affaires et non une perte de marge,

- que la centrale a été bâtie et qu'il ne peut donc être soutenue qu'il y avait un aléa sur sa mise en oeuvre,

- qu'il n'existait pas non plus d'aléa sur la signature du contrat par la société EDF car il s'agit d'une obligation légale,

-qu'elle est fondée à solliciter l'indemnisation de son entier préjudice correspondant à la perte de marge nette sur la durée du contrat.



Sur la prétendue illégalité du tarif, la société Jotolome relève que si par arrêt du 18 septembre 2019, la Cour de cassation a jugé invalides les actes d'exécution de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 et considéré que les manquements de l'Etat à ses obligations de notification à la Commission de Bruxelle sont à l'origine de cette invalidité, le Conseil d'Etat a validé la légalité des contrats d'achat en contraignant la société EDF à les signer par décisions des 22 janvier et 5 février 2020, la sécurité juridique étant un principe essentiel. 



Elle ajoute que l'arrêté du 26 octobre 2021 remplace les deux arrêtés des 10 juillet 2006 et 12 janvier 2010, que la notification de ce texte à la Commission Européenne n'est pas requise depuis l'entrée en vigueur du réglement communautaire du 17 juin 2014, que les tarifs propres aux installations d'une puissance telle que celle de la société Jotolome sont donc validés, que le Conseil Constitutionnel considère dans sa décision du 28 décembre 2020 que les contrats d'achat sont des conventions légalement conclues et que seul un motif d'intérêt général peut les remettre en cause.



Sur le droit communautaire, elle considère qu'il résulte de la décision de la Commission de Bruxelles rendue le 10 février 2017 et de la réponse faite à une plainte concernant le défaut de notification de l'arrêté du 12 janvier 2010 que la Commission n'entend pas engager une procédure formelle à l'encontre de la France à propos de l'arrêté en cause.



Elle souligne qu'une action indemnitaire ne peut être remise en cause que si, cumulativement, il y a aide d'Etat ensuite déclarée illégale et incompatible, que tel n'est pas le cas de l'espèce, que l'argument de l'illégalité n'a aucun effet sur le procès en cours, que l'action indemnitaire est donc légitime, licite et fondée.









Prétentions et moyens de la société Enedis



Par conclusions notifiées le 21février 2022, elle demande à la cour de :



Sur l'absence de discrimination dans le traitement du dossier, dire et juger que les accusations de discrimination formulées par la société Jotolome ne sont ni démontrées ni fondées,



Sur le défaut de lien de causalité, 

- dire et juger que la société Jotolome ne démontre pas que, en l'absence de retard d'Enedis dans la transmission de la PTF, elle aurait nécessairement matérialisé son accord sur ce document avant le 2 décembre 2010, 

- dire et juger qu'en conséquence, il n'existe pas de lien de causalité entre le dépassement du délai de trois mois dans la transmission de la PTF et le préjudice allégué, qui résulte exclusivement de l'application du décret du 9 décembre 2010 au projet,

- réformer le jugement entrepris sur ce point,

- rejeter les demandes de la société Jotolome,



Subsidiairement, sur le caractère non réparable du préjudice allégué,

- dire et juger que l'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans les conditions définies par l'arrêté du 12 janvier 2010, a le caractère d'une aide d'Etat,

- constater que cet arrêté n'a pas été notifié préalablement à la commission européenne en violation de l'article 108 paragraphe 3 du TFUE,

- dire et juger que cet arrêté est illégal et que son application doit, en tout état de cause, être écartée,

- au besoin, écarter l'application de l'article 88 de la loi du 12 juillet 2010 en raison de sa contrariété avec l'article 108 paragraphe 3 du TFUE,

- réformer le jugement entrepris,

- rejeter les demandes de la société Jotolome fondées sur une cause illicite,



Plus subsidiairement, sur la perte de chance inexistante,

- dire et juger que le seul préjudice dont pourrait se prévaloir la société Jotolome est la perte d'une chance d'avoir pu matérialiser son accord sur une PTF avant le 1er décembre 2010 à minuit puis d'avoir obtenu un contrat d'achat après avoir réalisé et mis en service sa centrale dans un délai de 18 mois et enfin d'avoir pu exploiter sur 20 ans sa centrale virtuelle; que cette perte de chance est inexistante et, dès lors, non indemnisable,



Encore plus subsidiairement, sur l'assiette de la perte de chance,

- dire et juger que les hypothèses de calcul de l'assiette de préjudice sont totalement injustifiées en leur principe et leur quantum,



En conséquence,

- réformer le jugement entrepris,

- débouter la société Jotolome de l'ensemble de ses demandes,

A titre très infiniment subsidiaire, dans l'hypothèse où une condamnation devrait intervenir à l'encontre de la société Enedis,

- condamner la compagnie Axa Corporate Solutions à garantir la compagnie Enedis de l'ensemble des condamnations mises à sa charge en principal, frais, intérêts ou accessoires,

- débouter la compagnie Axa Corporate Solutions de sa demande visant à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle se réserve le droit de refuser sa garantie, malgré les termes de la décision à intervenir,



Reconventionnellement,

- condamner la société Jotolome à payer à la société Enedis une somme de 20.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens conformément aux dispositions des articles 695 et suivants du code de procédure civile,

- condamner la compagnie Axa Corporate Solutions à payer à la société Enedis une somme de 5.000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens conformément aux dispositions des articles 695 et suivants du code de procédure civile.



La société Enedis ne conteste plus le caractère fautif du dépassement du délai de trois mois mais soutient en revanche qu'il n'est pas démontré l'existence de pratiques discriminatoires dans le traitement des dossiers.



Elle fait valoir qu'il n'existe pas de lien de causalité entre le dépassement du délai de 3 mois et le préjudice allégué en relevant qu'il appartenait à la société Jotolome de déposer une nouvelle demande de raccordement post-moratoire et de poursuivre la construction de la centrale, que le préjudice n'est pas certain compte tenu de l'abandon d'un projet qui aurait pu être maintenu, que la société Jotolome formule une demande identique à celle du producteur qui a assumé ses investissements, produit de l'énergie et sollicité la perte de chance d'avoir obtenu un tarif supérieur, que la Cour des comptes a constaté que les tarifs fixés à l'issue du moratoire étaient demeurés attractifs puisque seuls les projets d'une puissance cumulée de 0,4 GW ont été abandonnés sur la totalité des projets ayant perdu le bénéfice de l'ancien tarif.



Elle ajoute que la société Jotolome ne peut nullement démontrer avec certitude qu'elle aurait immédiatement analysé la proposition technique et financière et l'aurait renvoyée acceptée accompagnée d'un chèque d'acompte avant le 1er décembre 2010, qu'en conséquence la perte de l'ancien tarif d'achat a pour seule cause certaine l'intervention du décret du 9 décembre 2010.



Subsidiairement, elle considère que les tarifs d'achat de l'énergie photovoltaïque fixés par différents arrêtés ministériels dont celui du 12 janvier 2010 constituent une aide d'Etat qui n'a fait l'objet d'aucune notification préalable à la Commission européenne entachant ces arrêtés d'illégalité et qu'en conséquence, la société Jotolome ne peut prétendre en bénéficier pour fonder leur préjudice.



Elle expose ainsi :

- que le juge judiciaire est compétent pour statuer sur l'exception d'illégalité lorsqu'est en cause, à titre incident, la question de l'application d'un acte administratif non conforme au droit de l'Union européenne; que celui-ci peut alors écarter le texte non conforme sans être tenu de saisir préalablement la juridiction administrative d'une question préjudicielle,

- que l'article 108&3 du Traité sur le fonctionnement de l'Union Européenne (TFUE) impose au gouvernement de notifier tout projet d'aide d'Etat préalablement à sa mise en oeuvre ;qu'à défaut de notification préalable, l'aide d'Etat est illégale,

- que la fixation par le gouvernement français de tarifs d'achats constitue une aide d'Etat au sens du droit de l'UE ainsi qu'il en résulte de la décision de la CJCE 2ème chambre 19 décembre 2013 s'agissant de l'énergie éolienne, de la décision du Conseil d'Etat du 22 juillet 2015 visant aussi d'autres énergies renouvelables ainsi que de l'ordonnance rendue par la CJUE le 15 mars 2017,

- qu'il résulte de la réponse ministérielle du 27 septembre 2016 que l'arrêté du 12 janvier 2010 n'a pas été notifié à la Commission européenne, 

- que l'illégalité résultant du défaut de notification est insusceptible d'être couverte par une tentative de régularisation a postériori,





- que l'illégalité a un effet rétroactif, les textes entachés d'illégalité étant supposés n'avoir jamais existé,

- que tant la décision de la CJCE 2ème chambre 19 décembre 2013 s'agissant de l'énergie éolienne que la décision du Conseil d'Etat du 22 juillet 2015 ont refusé de limiter les effets dans le temps de l'illégalité,

- que si la Commission européenne s'est prononcée le 10 février 2017 sur la compatibilité de l'arrêté du 4 mars 2011 modifié par les arrêtés du 26 juin 2015 et 30 octobre 2015 fixant les conditions d'achat de l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative du soleil et le décret du 28 mai 2010, elle n'a jamais examiné les arrêtés du 12 juillet 2006 et 12 janvier 2010,

- que si la société avait concrétisé son projet sur la base du tarif d'achat défini par l'arrêté du 12 janvier 2010, elle se trouverait en situation de devoir restituer l'aide illégalement perçue,

- que par deux arrêts du 18 septembre 2019, la Cour de cassation a validé le raisonnement considérant que l'arrêté du 12 juillet 2010 constituait une aide d'Etat illégale faute de notification à la Commission européenne,

- que les décisions du Conseil d'Etat invoquées par la société Jotolome ne se prononcent pas sur la légalité des contrats d'obligation d'achat, ni sur la notification des arrêtés tarifaires à la Commission européenne,

- que le nouvel arrêté tarifaire du 26 octobre 2021 ne concerne que les quelques titulaires de contrats conclus en application des arrêtés de 2006 et 2010 pour des installations d'une puissance supérieure à 250 kVA ce qui n'est pas le cas du projet de la société Jotolome,

- qu'il n'est pas possible d'envisager une régularisation du dépôt de notification à la Commission Européenne des arrêtés tarifaires de 2006 et 2010,

- que contrairement à ce que soutient l'appelante, dans sa décision du 28 décembre 2020, le Conseil Constitutionnel a considéré que compte tenu du motif d'intérêt général poursuivi et des garanties légales qui précèdent, l'atteinte porté par les dispositions contestées au droit au maintien des conventions légalement conclues n'est pas disproportionnée.



Plus subsidiairement, sur l'assiette du préjudice allégué, la société Jotolome fait remarquer :

- que les calculs simplistes et hypothétiques fondées sur des données approximatives et des hypothèses dont la pertinence n'est pas démontrée ne permettent pas d'établir la réalité de la perte de chance, ni d'en apprécier l'ampleur,

- que de nombreux aléas et obstacles peuvent s'opposer à la mise en service de l'installation: défaillance financière de la société, annulation ou retrait des autorisations d'urbanisme, problèmes dans la construction de la centrale, non respect du délai de 18 mois pour mettre en place la centrale, remise en cause de la rentabilité du projet,

- que la société Jotolome ne démontre pas avoir obtenu l'autorisation d'urbanisme purgée de tout recours, ni les financements nécessaires à la réalisation des investissements projetés,

- que des modifications tarifaires peuvent intervenir sur la durée, 

- que le préjudice éventuellement réparable ne saurait être indemnisé qu'à hauteur d'un pourcentage limité vraisemblablement trop bas pour justifier une indemnité,

- que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée,

- que la méthode de la marge prévisionnelle retenue par la société Jotolome n'est pas adaptée pour le calcul de la perte de création de valeur consécutive à l'abandon d'un projet nécessitant un investissement, que seule serait susceptible d'être prise en compte la valeur actuelle nette,

- que le cabinet Microeconomix conclut à une réduction de 77 % de l'assiette de perte de chance concernant la société Jotolome, 

- que la société Jotolome ne prend pas en considération les risques pesant sur l'exploitation d'une centrale photovoltaïque sur une durée de 20 ans,

- qu'en outre, les fonds prévus par la société Jotolome pour le projet litigieux ont pu être réinvestis dans d'autres projets,

- que la méthode alternative basée sur la valeur actuelle nette prenant en compte l'effet d'imposition repose elle-aussi sur des paramètres qui ne sont pas pertinents,



Sur la garantie de l'assureur dans l'hypothèse d'une confirmation du jugement, elle fait valoir que la garantie 'responsabilité civile générale' doit jouer dès lors que pour retenir sa responsabilité, la cour aura nécessairement caractérisé une faute de sa part. Elle mentionne que cette faute ne peut être qualifiée de dolosive dès lors qu'il était impossible pour quiconque d'anticiper le décret du 9 décembre 2010 et les effets du moratoire qui allait en résulter; que les demandes de raccordements présentées entre les 30 et 31 août 2010 représentaient 96 % de la puissance annuelle moyenne prévue par la programmation pluriannuelle des investissements ; que les mesures mises en place étaient imprévisibles s'agissant de l'effet rétroactif ou de la date prise en compte à savoir jusqu'à l'arrêté du 12 janvier 2010, la date de la demande et non celle du retour de la demande acceptée; qu'elle a agi prioritairement dans l'intérêt des producteurs pour leur permettre de bénéficier des tarifs avantageux de l'arrêté du 12 janvier 2010 et qu'elle a mis en oeuvre l'ensemble des moyens en sa possession pour prévenir le dommage comme l'attestent ses commissaires aux comptes et la directrice de la direction finance ; que la société Enedis ne pouvait vouloir un dommage qu'elle ne pouvait imaginer et qu'elle a minimisé par l'accroissement de ses effectifs et la simplification de ses procédures.



Elle soulève la nullité de la clause de l'article 2.1.8 de la police excluant de la garantie « les conséquences des décisions prises par la direction des personnes morales assurées ou les personnes qu'elle s'est substituées dès lors que le dommage devrait nécessairement s'ensuivre et faire perdre au contrat son caractère aléatoire » pour n'être pas formelle et limité. Subsidiairement, elle indique que ses conditions ne sont pas réunies, qu'il n'est pas précisé la nature des décisions reprochées à la société Enedis, que celle-ci a fait son possible pour faire face à la situation chaotique de l'année 2010.



Pretentions et moyens de la société XL Insurance Company SE venant aux droits de la société AXA Corporate Solutions Assurance



Dans ses conclusions notifiées le 20 avril 2022, elle demande à la cour de :

A titre principal,

- dire et juger que la société Jotolome ne justifie pas du lien de causalité entre la faute imputée à Enedis et le préjudice allégué, ni de l'existence de ce préjudice,

- dire et juger que le préjudice allégué par la société Jotolome n'est pas réparable dès lors que l'arrêté du 12 janvier 2010 fondant le calcul de ce préjudice est illégal pour défaut de notification préalable à la Commission européenne,

- infirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Gap le 23 novembre 2018 en ce qu'il a fait droit au principe d'indemnisation de la société Jotolome,

A titre subsidiaire, et si, par extraordinaire, la cour reconnaissait l'existence d'un préjudice réparable,

- ordonner une expertise et désigner un expert afin que ce dernier donne à la cour les éléments nécessaires pour apprécier la réalité et le quantum de l'éventuel préjudice subi par la société Jotolome, 

En tout état de cause,

- rejeter l'ensemble des demandes de la société Jotolome,

- dire et juger que la garantie d'AXA CS est exclue par application du seuil d'intervention de 1.500.000 euros,

- confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Gap en ce qu'il a débouté la société Enedis de ses demandes de garantie à l'égard d'AXA CS,

- condamner la partie succombante à verser à AXA CS la somme de 10.000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.



Elle expose :

- que le fait pour la société Jotolome d'avoir été privée d'une chance de conclure un contrat d'achat d'électricité aux conditions en vigueur à la date de sa demande de raccordement est avant tout la conséquence de l'instauration d'un moratoire par décret du 9 décembre 2010, puis d'un nouveau tarif d'achat par arrêté du 4 mars 2011,

- que le non-respect par la société Enedis des délais d'instruction des demandes de raccordement n'enlève rien à l'existence d'une décision prise par la société Jotolome d'abandonner son projet en affirmant péremptoirement que son projet n'était pas rentable aux nouvelles conditions tarifaires alors même que celles-ci demeuraient encore suffisamment attractives,

- que la faute reprochée à la société Enedis ne peut être considérée comme étant la cause du dommage,

- qu'en outre, le préjudice invoqué au titre de la prétendue perte de marge n'est pas réparable en ce qu'il est calculé sur la base de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 qui est illégal en ce qu'il a été pris en violation de l'article 108&3 du TFUE,

- que la Cour de cassation a statué en ce sens, notamment en date du 18 septembre 2019,

- que la Commission européenne a confirmé la position de la Cour de cassation,

- que les décisions du Conseil d'Etat en date des 22 janvier et 5 février 2020 dont fait état la société Jotolome sont inopérantes en l'espèce dès lors qu'aucun contrat d'achat d'électricité n'a été conclu par elle auprès de la société EDF et que ces décisions ne portaient pas sur l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010 pour défaut de notification à la Commission européenne,

- que s'agissant de la décision rendue par le Conseil Constitutionnel le 28 décembre 2020, celui-ci ne s'est pas prononcé sur la légalité des contrats conclus sur le fondement de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 mais sur la conformité de l'article 225 de la loi de finances n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 pour l'année 2021 prévoyant une révision des tarifs d'achat fixé par cet arrêté, au regard du droit au maintien des conventions légalement conclues, et il a validé le choix du législateur de les remettre en cause, afin de remédier à la situation de déséquilibre contractuel entre les producteurs et les distributeurs et ainsi mettre un terme aux effets d'aubaine dont bénéficiaient certains producteurs, au détriment du bon usage des deniers publics et des intérêts financiers de l'Etat, 

- que l'arrêté publié le 26 octobre 2021 prévoit la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque prévue par l'article 225 de la loi n°2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 ; que cette révision s'applique pour les contrats conclus entre 2006 et 2010 ce qui n'est pas le cas en l'espèce; qu'en outre, cette révision s'applique aux seules installations d'une puissance supérieure à 250 kWc alors que le projet de la société Jotolome était d'une puissance de 86,8 kWc,

- que cet arrêté ne vient pas remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010 qui demeure illégal,

- qu'en tout état de cause, le préjudice de la société Jotolome est hypothétique et injustifié faute pour elle de justifier qu'elle disposait de fonds propres ou d'une capacité d'emprunt suffisante pour assumer la charge d'investissement nécessaire pour son projet, de démontrer qu'elle avait acquis la maitrise foncière des terrains sur lesquels elle dit avoir voulu construire une centrale photovoltaïque, de produire un devis signé démontrant sa capacité à respecter un délai de mise en service fixé à 18 mois,

- que la société Jotolome ne justifie pas non plus le calcul qui lui permettrait de réclamer la somme de 690.940 euros au titre de la perte de marge qu'elle estime avoir subie et omet de prendre en compte de nombreux éléments tels la perte de rendement, les caractéristiques techniques des équipements, le coût de la maintenance, le coût du démantèlement, le bénéfice du réemploi des fonds non utilisés pour la centrale photovoltaïque,

- qu'en tout état de cause, le montant de l'indemnisation ne pourrait correspondre qu'à la différence entre la perte d'une chance de réaliser ce bénéfice sur le fondement de l'arrêté tarifaire du 12 janvier 2010 et la perte d'une chance de réaliser un bénéfice sur le fondement de l'arrêté tarifaire du 4 mars 2011, la décision de ne pas poursuivre le projet sur le fondement de ce dernier arrêté étant exclusivement imputable à un choix de gestion de la société Jotolome.



Sur sa garantie, elle fait valoir :

- qu'en application de l'article 3 du contrat, le seuil d'intervention fixé à 1.500.000 euros n'est pas atteint en l'espèce, 

- qu'en outre, la prise de risque de la société Enedis de ne pas respecter sa propre réglementation en ne traitant pas chaque demande de raccordement dans les délais, et sa conscience qu'une réclamation pouvait en résulter, suffisent à caractériser l'existence d'une faute dolosive excluant toute garantie.





Pour le surplus des demandes et des moyens développés, il convient de se reporter aux dernières écritures des parties en application de l'article 455 du code de procédure civile.



L'instruction de la procédure a été clôturée le 15 septembre 2022. 

 



Motifs de la décision



La société Jotolome a adressé une demande de proposition technique et financière à la société ERDF qui l'a reçue le 20 août 2010. Il est constant que la société ERDF avait l'obligation de transmettre à la société Jotolome la proposition technique et financière dans un délai n'excédant pas trois mois à compter de la réception de la demande ce qu'elle n'a pas fait. Dans la présente instance, la société Enedis anciennement dénommée ERDF reconnaît le caractère fautif du dépassement du délai de trois mois.



La cour relève donc que la faute de la société ERDF est caractérisée, étant précisé que les développements de la société Enedis sur l'absence de pratiques discriminatoires sont inopérants dès lors que dans ses dernières conclusions, la société Jotolome n'invoque plus de telles pratiques au titre d'une faute.



La société Jotolome considère que la faute de la société ERDF qui n'a pas respecté le délai de 3 mois lui a fait perdre le bénéfice d'un tarif d'achat de l'électricité plus avantageux résultant de l'arrêté du 12 janvier 2010 et conditionnant la rentabilité de l'opération et lui a occasionné une perte de marge qu'elle évalue à 720.560 euros.



Toutefois, pour pouvoir être indemnisé, le préjudice allégué ne doit pas être illicite.



Il revient aux juridictions nationales de sauvegarder les droits que les justiciables tirent de l'effet direct de l'article 108, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), en examinant si les projets tendant à instituer ou à modifier des aides d'Etat n'auraient pas dû être notifiés à la Commission européenne, avant d'être mis à exécution, et de tirer toutes les conséquences de la méconnaissance par les autorités nationales de cette obligation de notification, qui affecte la légalité de ces mesures d'aides.



Le juge judiciaire est compétent pour constater, à titre incident, l'illégalité d'un texte réglementaire dès lors qu'il s'agit d'apprécier la conformité d'un texte réglementaire au regard du droit de l'Union Européenne ou qu'il s'agit d'une jurisprudence bien établie.



En l'espèce, il s'agit d'apprécier la conformité d'un texte réglementaire au regard du droit de l'Union Européenne. 



Il résulte d'une jurisprudence constante (Com 18 septembre 2019 n°18-12.601) que l'arrêté du 12 janvier 2010 ayant pour effet d'obliger la société EDF à acquérir l'électricité produite par les installations utilisant l'énergie radiative solaire à un prix supérieur à sa valeur de marché, dans le cadre de référence du marché libéralisé de l'électricité au sein de l'Union européenne, favorisait, de manière sélective, les producteurs de l'électricité ayant cette origine, que l'électricité de source photovoltaïque ayant vocation à se substituer à l'électricité produite par d'autres moyens technologiques et le marché de l'électricité ayant été libéralisé, ce régime d'aide était de nature à affecter les échanges entre Etats membres et à fausser la concurrence au détriment d'autres entreprises productrices d'électricité, qu'il en résulte que le mécanisme d'obligation d'achat par la société EDF de l'électricité photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché, mis en exécution par l'arrêté du 12 janvier 2010, constituait une aide d'Etat.



Il ressort de la réponse ministérielle publiée au journal officiel du 27 septembre 2016 que ce mécanisme d'obligation d'achat, par le gestionnaire du réseau, de l'électricité d'origine photovoltaïque à un prix supérieur à celui du marché n'a pas été notifié à la Commission européenne dans les formes prévues par le règlement 784/2004 préalablement à sa mise en exécution. Le fait que la Commission européenne ait été informée le 15 décembre 2015 par la CJUE de l'existence de l'arrêté du 12 janvier 2010 ne peut venir suppléer l'absence de notification préalable. Le fait que la Commission européenne ne se soit pas saisie d'office pour procéder à un examen de la compatibilité de cet arrêté n'implique pas qu'il bénéficie d'une reconnaissance tacite de compatibilité. Par ailleurs, contrairement à ce qu'allègue la société Jotolome, dans sa décision du 10 février 2017, la Commission européenne n'a aucunement validé les arrêtés qui précédaient celui pris le 4 mars 2011. 



En l'absence de notification, cette aide est donc illégale.



Pour s'opposer à la jurisprudence de la Cour de cassation sur l'illégalité de l'aide, la société Jotolome fait valoir deux décisions du Conseil d'Etat. Celle en date du 22 janvier n°418737 a annulé l'arrêt de la Cour administrative de Marseille ayant condamné la société EDF à payer à la société Corsica Sole une somme de 20 444,48 euros, cette cour ayant retenu par erreur que l'article L. 314-1 du code de l'énergie ainsi que l'arrêté du 12 janvier 2010 pris pour son application avaient pour objet de fixer les conditions minimales auxquelles la société EDF est tenue d'acheter l'électricité produite sans lui interdire de prévoir des conditions tarifaires plus favorables pour les producteurs. Contrairement à ce que soutient la société Jotolome, cette décision ne valide pas la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010. Celle en date du 5 février 2020 n°420753 n'a pas non plus statué sur la légalité de cet arrêté. Dès lors, elles sont dénuées de pertinence dans la présente instance.



S'agissant de la décision invoquée par la société Jotolome et rendue par le Conseil constitutionnel le 28 décembre 2020, celui-ci s'est prononcé sur la constitutionnalité de l'article 225 de la loi de finances n°2020-1721 du 29 décembre 2020 posant le principe d'une réduction du tarif d'achat de l'électricité produites par certaines installations utilisant l'énergie radiative du soleil par voie photovoltaïque ou thermodynamique pour les contrats conclus entre 2006 et 2010 encore en cours d'exécution et a considéré que compte tenu du motif d'intérêt général poursuivi et des garanties légales mises en oeuvre, l'atteinte portée par les dispositions contestées au droit au maintien des conventions légalement conclues n'est pas disproportionnée. Dès lors, contrairement à ce que soutient la société Jotolome, cette décision qui ne se prononce ni sur la légalité de l'arrêté du 12 janvier 2010, ni sur le caractère réparable ou non d'un préjudice est sans incidence sur le présent litige.



Le décret n° 2021-1385 du 26 octobre 2021 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque prévue par l'article 225 de la loi n° 2020-1721 du 29 décembre 2020 de finances pour 2021 et l'arrêté pris le même jour ne concernent que les seules installations d'une puissance supérieure à 250 kWc alors que le projet de centrale envisagée par la société Jotolone était d'une puissance de 86,8 kWc. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient la société Jotolone, ces textes ne viennent pas remplacer l'arrêté du 12 janvier 2010 mais prévoient seulement la réduction du tarif des contrats conclus en application des arrêtés du 10 juillet 2006, du 12 janvier 2010 et du 31 août 2010. Ils ne peuvent venir suppléer l'illégalité de l'arrêté du 12 janvier 2010.



La société Jotolome n'est donc pas fondée à solliciter l'indemnisation d'un préjudice constitué de la perte de chance de bénéficier d'un tarif procédant d'une aide d'état illégale, un tel préjudice n'étant pas réparable.



Par ailleurs, en l'absence de référence à l'arrêté du 12 janvier 2010, rien ne vient fonder une perte de chance et donc de préjudice.



Le jugement qui tout en ne retenant pas la perte de chance a indemnisé la société Jotolome à hauteur de la somme de 15.000 euros au titre de frais engagés pour monter un dossier alors que l'indemnisation de ces frais n'était pas sollicitée sera donc infirmé.



La société Jotolome sera déboutée de sa demande d'indemnisation à hauteur de 720.560 euros.



Elle sera condamné aux entiers dépens et à payer la somme de 6.000 euros à chacune des sociétés Enedis et XL Insurance Company SE venant aux droits de la société AXA Corporate Solutions Assurance au titre de l'article 700 du code de procédure civile.





PAR CES MOTIFS



La Cour statuant publiquement, contradictoirement, par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, après en avoir délibéré conformément à la loi,



Infirme le jugement rendu le 23 novembre 2018 en ses dispositions soumises à la cour.



Statuant à nouveau et y ajoutant,





Déboute la société Jotolome de sa demande d'indemnisation à hauteur de 720.560 euros.



Déboute la société Jotolome de sa demande formée au titre des frais irrépétibles.



Condamne la société Jotolome aux dépens de première instance et d'appel.



Condamne la société Jotolome à payer la somme de 6.000 euros à la société Enedis au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Condamne la société Jotolome à payer la somme de 6.000 euros à la société XL Insurance Company SE venant aux droits de la société AXA Corporate Solutions Assurance au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



SIGNÉ par Mme FIGUET, Présidente et par Mme RICHET, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



La Greffière La Présidente