Cour d'Appel · Jurid. Premier Président — 9 janvier 2023

N° R.G. Cour : N° RG 22/00240 - N° Portalis DBVX-V-B7G-OUA4

COUR D'APPEL DE LYON

JURIDICTION DU PREMIER PRESIDENT



ORDONNANCE DE REFERE 

DU 09 Janvier 2023





























DEMANDERESSE :



S.E.L.A.R.L. PHARMACIE [5] immatriculée au registre du commerce et des sociétés sous le n° D 892 506 353 RCS LYON, représentée par son représentant légal en exercice, domicilié ès-qualités audit siège.

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Richard BENON de la SELARL LINK ASSOCIES, avocat au barreau de LYON (toque 1748)







DEFENDERESSE : 



S.A.S. PRESTIG'IMMO

[Adresse 2]

[Localité 3]



Représentée par Me Etienne TETE, avocat au barreau de LYON (toque 2015)



Audience de plaidoiries du 02 Janvier 2023



DEBATS : audience publique du 02 Janvier 2023 tenue par Pierre BARDOUX, Conseiller à la cour d'appel de Lyon, délégataire du Premier Président dans les fonctions qui lui sont spécialement attribuées selon ordonnance du 2 janvier 2023, assisté de Sylvie NICOT, Greffier.



ORDONNANCE : contradictoire



prononcée publiquement le 09 Janvier 2023 par mise à disposition de l'ordonnance au greffe de la cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile; 



signée par Pierre BARDOUX, Conseiller et Sylvie NICOT, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 



'''' 





EXPOSE DU LITIGE



Par acte sous seing privé du 23 décembre 2011, M. [E] a donné à bail commercial à Mme [D], aux droits de laquelle vient maintenant la SELARL Pharmacie [5], des locaux situés à Caluire, locaux qui ont ensuite été cédés à la S.A.S. Prestig'Immo (Prestigimmo).



Suite à la délivrance le 12 octobre 2021 d'un commandement d'avoir à respecter les clauses du bail et visant la clause résolutoire et par acte du 26 avril 2022, la société Prestigimmo a fait assigner en référé sa locataire devant le président du tribunal judiciaire de Lyon. Cette juridiction, par ordonnance contradictoire du 26 septembre 2022, a notamment constaté la résiliation du bail et :

- autorisé l'expulsion de la locataire,

- condamné la SELARL Pharmacie [5] à payer une indemnité d'occupation équivalente aux loyer et charges courants jusqu'au départ effectif des lieux,

- condamné la SELARL Pharmacie [5] à payer à la bailleresse la somme de 1 200 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



La SELARL Pharmacie [5] a interjeté appel de cette décision le 19 octobre 2022.



Par assignation en référé délivrée le 21 novembre 2022,elle a saisi le premier président afin d'obtenir l'arrêt de l'exécution provisoire et la condamnation de la société Prestigimmo à payer la somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.



A l'audience du 2 janvier 2023 devant le délégué du premier président, les parties, régulièrement représentées, s'en sont remises à leurs écritures, qu'elles ont soutenues oralement.



Dans son assignation, la SELARL Pharmacie [5] soutient au visa de l'article 514-3 du Code de procédure civile l'existence de moyens sérieux de réformation tenant à l'omission de statuer du juge des référés sur une contestation sérieuse qu'elle avait soulevée concernant la présence de deux clauses résolutoires dans le bail commercial, nécessitant une interprétation de la volonté des parties car elles ne portent pas sur les mêmes manquements.



Elle prétend que l'exécution provisoire de ce jugement va entraîner des conséquences manifestement excessives en ce que la perte de ses locaux va entraîner la perte de sa licence attachée au fonds de commerce. Elle ajoute que son expulsion aurait pour effet de l'obliger d'abord à retrouver des locaux et ensuite de solliciter la délivrance d'une nouvelle licence.



Dans ses conclusions déposées au greffe par RPVA le 8 décembre 2022, la société Prestigimmo demande au premier président de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire et de condamner la SELARL Pharmacie [5] au profit de la société Prestigimmo à la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



Elle rappelle que l'expulsion des locaux d'une société de pharmacie n'entraîne pas la fermeture définitive de la pharmacie, sa licence étant notamment protégée pendant un an. 



Elle soutient que la SELARL Pharmacie [5] ne subira aucune perte étant donné qu'elle n'a actuellement aucune activité réelle. 



Elle conteste l'existence de conséquences manifestement excessives et indique que M. [O], titulaire de la pharmacie, possède déjà sa propre pharmacie. 







Elle conteste également l'omission à statuer invoquée par la SELARL Pharmacie [5] car elle estime que l'ordonnance a suffisamment résumé ses demandes et a répondu à l'existence d'une clause résolutoire du bail. 



Elle justifie l'expulsion par l'état d'abandon de la Pharmacie [5] du fait d'un manquement contractuel, l'insuffisance d'exploitation du commerce, prévu dans la clause résolutoire rédigée en termes clairs et prouvé par quatre constats réalisés par huissier.



Elle relève que le bail comporte une disposition expresse obligeant le preneur à exploiter et à tenir toujours les locaux ouverts, c'est-à-dire à faire un usage normal de l'exploitation commerciale.



Elle fait état de l'absence de valeur de l'attestation fournie par le comptable de la SELARL Pharmacie [5] concernant l'activité et les stocks de la pharmacie et de la mauvaise foi de M. [O].



Dans ses conclusions déposées au greffe le 30 décembre 2022, la société Pharmacie [5] maintient les demandes contenues dans son assignation.



Elle précise qu'elle ne peut transférer rapidement son activité de pharmacie, car ce transfert connaît un processus long dépassant un délai de douze mois et nécessitant de trouver des locaux dans la même commune et d'attendre l'instruction par l'ARS pendant quatre mois et l'écoulement ensuite d'un délai de trois mois.



Elle conteste l'argument adverse concernant l'effectivité de l'exploitation de la pharmacie dans les lieux loués et tenant au caractère fictif de son chiffre d'affaires au regard de rétrocessions au profit d'une autre pharmacie dont M. [O] détient une partie minoritaire du capital.



Pour satisfaire aux dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties, à la décision déférée, aux conclusions régulièrement déposées et ci-dessus visées, comme pour l'exposé des moyens à l'énoncé qui en sera fait ci-dessous dans les motifs. 



 

MOTIFS



Attendu que l'exécution provisoire de droit dont est assortie l'ordonnance rendue le 26 septembre 2022 par le président du tribunal judiciaire de Lyon ne peut être arrêtée, que conformément aux dispositions de l'article 514-3 du Code de procédure civile, et lorsqu'il existe un moyen sérieux d'annulation ou de réformation et que l'exécution risque d'entraîner des conséquences manifestement excessives ; que ces deux conditions sont cumulatives ;



Attendu que s'agissant de l'existence de conséquences manifestement excessives, il y a lieu de rappeler qu'il appartient seulement au premier président de prendre en compte les risques générés par la mise à exécution de la décision rendue en fonction des facultés de remboursement de l'intimé si la décision était infirmée, mais également de la situation personnelle et financière du débiteur ;



Qu'en outre, le caractère manifestement excessif des conséquences de la décision rendue ne saurait exclusivement résulter de celles inhérentes à la mise à exécution d'une condamnation au paiement d'une somme d'argent ou d'une décision autorisant l'expulsion, mais ces conséquences doivent présenter un caractère disproportionné ou irréversible pour la partie contrainte par l'exécution provisoire ;





Attendu qu'il appartient à la SELARL Pharmacie [5] de rapporter la preuve de ces risques occasionnés par l'exécution provisoire ; qu'elle fait valoir que son expulsion va la priver de sa licence d'officine de pharmacie, qui ne peut être cédée indépendamment du fonds de commerce auquel elle se rapporte ;



Attendu qu'elle affirme que cette mesure va emporter disparition de cette licence ;



Que la société Prestigimmo relève que les licences de pharmacie sont délivrées gratuitement par l'ARS et peuvent faire l'objet d'un transfert sur autorisation de cette agence dans le même quartier sans qu'aucun concurrent ne puisse s'y installer pendant une année ; qu'elle estime que la SELARL Pharmacie [5] a la possibilité de trouver de nouveaux locaux dans les douze mois qui sont largement suffisants ;



Attendu qu'elle ajoute que cette pharmacie n'a pas d'activité réelle et ne pourrait déplorer une importante perte de revenus en cas d'infirmation ;



Attendu qu'il convient d'abord de relever que l'examen de l'appel est d'ores et déjà prévu à l'audience du 9 mai 2023, permettant ainsi aux parties d'être fixées sur le sort du bail commercial qui les lie dans un délai suffisant à leur permettre de s'organiser ;



Attendu que la société demanderesse procède par affirmation concernant son impossibilité de trouver de nouveaux locaux et sa certitude de perdre sa licence de pharmacie, et ne tente pas de justifier de ses recherches de locaux ; qu'elle est informée depuis l'assignation devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Lyon, délivrée le 26 avril 2022, de la volonté de son bailleur de mettre fin au bail commercial ;



Attendu, surtout, que le délai d'un an édicté par l'article L. 5215-22 du Code de la santé publique n'est susceptible de courir qu'à compter de l'expulsion matérialisant la fin de l'activité, alors que l'intervention de la décision de la cour d'appel est certaine avant son expiration compte tenu de la date fixée de l'audience ; que cette fermeture de l'officine n'aurait alors aucun caractère irréversible ;



Que la mise à exécution de la mesure d'expulsion avant même que cette décision ne soit rendue n'est ainsi pas de nature à caractériser des conséquences manifestement excessives, en l'état pour le surplus d'une activité reconnue comme limitée à des ouvertures dites régulières au cours du premier semestre les lundis de 10 heures à 12 heures 30 et de 14 heures 30 à 16 heures et occasionnelles «en fonction des besoins» sur les autres jours de la semaine, ces horaires ayant dernièrement évolué pour être portés à une ouverture quotidienne du lundi au vendredi de 15 heures 30 à 19 heures 15, comme en attestent deux constats d'huissier dressés les 22 novembre et 1er décembre 2022 ;



Attendu qu'en l'état de cette carence à établir ce risque de conséquences manifestement excessives et sans qu'il soit besoin d'apprécier le sérieux des moyens de réformation qu'elle articule, il convient de rejeter la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la SELARL Pharmacie [5] ;



Attendu que la demanderesse succombe et doit supporter les dépens de ce référé comme indemniser son adversaire des frais irrépétibles qu'elle a engagés pour assurer sa défense ;





PAR CES MOTIFS



Nous, Pierre Bardoux, délégué du premier président, statuant publiquement, en référé, par ordonnance contradictoire,



Vu la déclaration d'appel du 19 octobre 2022,



Rejetons la demande d'arrêt de l'exécution provisoire présentée par la SELARL Pharmacie [5],



Condamnons la SELARL Pharmacie [5] aux dépens de ce référé et à verser à la S.A.S. Prestig'Immo une indemnité de 800 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.





LE GREFFIER LE MAGISTRAT DELEGUE