Cour d'Appel · 5ème chambre sociale PH — 10 janvier 2023

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS











ARRÊT N°



N° RG 20/01781 - N° Portalis DBVH-V-B7E-HYE3 



LR/EB



CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AVIGNON

23 juin 2020 RG :19/362



[J]



C/



S.A.R.L. ALDI MARCHE [Localité 3]



















Grosse délivrée

le 

à 











COUR D'APPEL DE NÎMES



CHAMBRE CIVILE

5ème chambre sociale PH



ARRÊT DU 10 JANVIER 2023





Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'AVIGNON en date du 23 Juin 2020, N°19/362



COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :



Madame Leila REMILI, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l'article 805 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la cour lors de son délibéré.



COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :



Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président

Madame Leila REMILI, Conseillère

M. Michel SORIANO, Conseiller



GREFFIER :



Mme Emmanuelle BERGERAS, Greffier, lors des débats et du prononcé de la décision





DÉBATS :



A l'audience publique du 20 Octobre 2022, où l'affaire a été mise en délibéré au 10 Janvier 2023.

Les parties ont été avisées que l'arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d'appel.



APPELANT :



Monsieur [Y] [J]



[Adresse 1]

[Adresse 1]



Représenté par Me Antoine DONSIMONI de la SELARL DONSIMONI & ASSOCIES, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par Me Hadrien PORTIER, avocat au barreau de MARSEILLE







INTIMÉE :



S.A.R.L. ALDI MARCHE [Localité 3] 

Prise en la personne de son représentant légal en exercice

[Adresse 2]

[Adresse 2]



Représentée par Me Patrick LANOY de la SELARL CAPSTAN - PYTHEAS, avocat au barreau de NIMES





ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 06 Octobre 2022





ARRÊT :



Arrêt contradictoire, prononcé publiquement et signé par Monsieur Yves ROUQUETTE-DUGARET, Président, le 10 Janvier 2023, par mise à disposition au greffe de la Cour





FAITS, PROCEDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES :





M. [Y] [J] a été engagé à compter du 18 avril 2005, suivant contrat à durée indéterminée en qualité de responsable développement par la SARL Aldi marché [Localité 3]. 



Le 1er janvier 2013, M. [Y] [J] a signé un nouveau contrat à durée indéterminée, avec la SARL Aldi marché [Localité 3], mentionnant que le temps de travail sera comptabilisé selon un forfait annuel jours de 215 jours.



Au cours de la relation contractuelle, cinq avenants seront conclus afin d'aménager le forfait jours portant ce forfait à 219 jours de travail.



Le 10 janvier 2017, M. [Y] [J] a été convoqué à un entretien préalable, fixé au 23 janvier 2017.



Le 8 février 2017, M. [Y] [J] a été licencié pour insuffisance professionnelle, avec dispense de préavis de 3 mois.



Par requête, en date du 11 juillet 2017, M. [Y] [J] a saisi le conseil de prud'hommes d'Avignon en contestation de son licenciement et aux fins de voir condamner la SARL Aldi marché [Localité 3] à diverses sommes indemnitaires.



Par jugement du 23 juin 2020, le conseil de prud'hommes d'Avignon a : 

- débouté M. [Y] [J] de l'ensemble de ses demandes,

- condamné M. [Y] [J] à verser à la SARL Aldi marché [Localité 3] la somme de 700 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner M. [Y] [J] aux entiers dépens de l'instance.





Par acte du 22 juillet 2020, M. [Y] [J] a régulièrement interjeté appel de cette décision.



Aux termes de ses conclusions du 16 septembre 2020 , M. [Y] [J] demande à la cour de : 

-infirmer en toutes ses dispositions le jugement entrepris et, après de nouveau avoir jugé 

- dire et juger que le licenciement de M. [Y] [J] ne repose pas sur une cause et sérieuse

En conséquence :

- condamner la société Aldi marché [Localité 3] à payer à M. [Y] [J] les sommes suivantes : 

- 180 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause et sérieuse ;

- 32 840,12 euros à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre 3.284 euros, à titre de congés payés y afférents, à titre principal ;

- 48 573 euros, à titre d'indemnité pour travail dissimulé ;

- 3000 euros, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure

civile 

- condamner la société Aldi marché [Localité 3] aux entiers dépens de l'instance.





M. [Y] [J] soutient, après avoir relevé la motivation succincte du jugement, que:

- Il n'a jamais reçu le moindre avertissement et n'a pas fait l'objet de mise en garde ou de remontrance sur sa façon d'accomplir son travail ou ses résultats, ce qui est en contradiction avec les reproches énoncés dans la lettre de licenciement.

- Il n'entre pas dans ses fonctions la « création de magasins ».

- Plusieurs projets ont bien été validés selon le process « Zustimmung », il n'y a pas de retard de traitement des projets.

- Depuis plusieurs années, le groupe Aldi a mis en place un schéma type visant à permettre le licenciement des responsables développements, autour des mêmes griefs (aucun nouveau projet immobilier validé, aucun projet crédible encours, aucune proposition d'emplacement en cours, suivi des propositions d'amélioration de la direction non satisfaisant, suivi des coûts de gestion du parc immobilier non satisfaisant).

- Il n'a jamais refusé d'appliquer une nouvelle méthode de développement et l'employeur ne démontre pas que ses résultats étaient notoirement inférieurs à ses homologues placés dans une situation identique.

- Il n'a au contraire pas démérité et ne peut se voir reprocher une quelconque insuffisance professionnelle, étant relevé que les entretiens annuels sont composés de pages manuscrites et non signées.

- Le licenciement ne repose donc pas sur une cause réelle et sérieuse.

- Compte tenu de son âge (55 ans) et de son ancienneté (12 ans), alors qu'il est toujours pris en charge par pôle emploi, la demande de dommages et intérêts de 180 000 euros est justifiée.

-La convention de forfait en jours sur l'année établie sur la base de l'article 5-7-2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire doit être déclarée nulle dans la mesure où elles ne sont pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent la protection de la sécurité et de la santé du salarié. Il est donc fondé à formuler une demande de rappel d'heures supplémentaires, produisant des courriels, des textos professionnels échangés à des heures tardives, une copie de ses agendas et un décompte précis de ses horaires de travail, alors qu'au regard de l'importance de ses responsabilités, il est évident qu'il a réalisé plus de 35 heures.

-Enfin, l'élément intentionnel de l'infraction de travail dissimulé est caractérisé par le non-respect des termes de la convention de forfait en jours sur l'année et la violation de la convention collective.





En l'état de ses dernières écritures en date du 16 décembre 2020, la SARL Aldi marché [Localité 3] demande de :

- déclarer M. [Y] [J] mal fondé en son appel et l'en débouter ;

En conséquence, 

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Avignon du 23 juin 2020 ;

- à titre reconventionnel, condamner M. [Y] [J] au paiement d'une somme de 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 



La SARL Aldi marché [Localité 3] fait valoir que : 

- Les faits reprochés au salarié sont les suivants : en dépit de l'intitulé de son poste par lequel il doit concourir au développement de l'entreprise en utilisant des méthodes efficaces qui doivent aboutir à l'ouverture de nouveaux magasins Aldi sur son secteur d'activité et de sa fiche de poste dont l'objectif premier est de trouver une location de biens immobiliers à des conditions locatives aussi avantageuses que possible, depuis 2013, M. [J] n'a été à l'origine d'aucune création de magasin.

- La fiche de fonctions fait bien référence à la création de magasins, ce qu'il n'a pas contesté pendant la relation contractuelle.

- La direction l'a pourtant alerté à de nombreuses reprises sur la situation préoccupante tout en lui apportant son soutien, comme cela ressort des entretiens annuels d'évaluation.

- Or, il a refusé appliquer une nouvelle méthode de développement et il a, de plus, accumulé les retards dans les traitements de projets.

- Le salarié a fait l'objet d'un licenciement justifié, sans aucune connotation vexatoire.

- S'agissant de la convention de forfait en jours, le salarié y était éligible au regard de son autonomie et elle a été conclue par écrit, en conformité avec la convention collective, avec la possibilité prévue de renoncer à une partie des jours de repos en contrepartie d'une majoration de salaire.

- La société a par ailleurs assuré le suivi de l'activité du salarié en conformité avec les dispositions légales et conventionnelles en veillant à sa compatibilité avec sa charge de travail, son environnement de travail, l'organisation de celui-ci et l'équilibre entre vie professionnelle et vie privée. 

- Il n'y a ni heures supplémentaires ni travail dissimulé.





Pour un plus ample exposé des faits et de la procédure, ainsi que des moyens et prétentions des parties, il convient de se référer à leurs dernières écritures. 



Par ordonnance en date du 2 septembre 2022, le conseiller de la mise en état a prononcé la clôture de la procédure à effet au 6 octobre 2022 à 16 heures et fixé examen de l'affaire à l'audience du 20 octobre 2022.









MOTIFS 



Sur les conclusions déposées tardivement



La SARL Aldi marché [Localité 3] sollicite à titre principal le rejet des conclusions et pièces communiquées le 3 octobre 2022 et subsidiairement la révocation de l'ordonnance de clôture avec renvoi à la mise en état.



Il convient de relever que les premières conclusions de l'appelant ont été déposées le 16 septembre 2020 et que les conclusions en réplique ont été communiquées le 16 décembre 2020.



Or, plus de deux ans plus tard, le 30 septembre 2022, M. [Y] [J] a communiqué de nouvelles conclusions contenant vingt pages de développements nouveaux et vingt nouvelles pièces, reçues par l'intimée le lundi 3 octobre 2022, soit à trois jours de la clôture de la procédure.



Cette communication tardive n'a pas permis à l'intimée de répliquer, étant rappelé qu'en application des articles 15 et 16 du code de procédure civile, les parties et le juge doivent respecter le principe du contradictoire.



Il convient dès lors de rejeter les nouvelles conclusions de l'appelant ainsi que les pièces 16 à 36.



Seules seront donc retenues les conclusions du 16 septembre 2020 et les pièces 1 à 15.



Sur le licenciement pour insuffisance professionnelle



Selon l'article L. 1235-1 du code du travail, en cas de litige, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, après avoir ordonné, au besoin toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.



L'insuffisance professionnelle traduit l'inaptitude du salarié à exercer de façon satisfaisante les fonctions qui lui ont été confiées. Si l'employeur est juge des aptitudes professionnelles des salariés, l'incompétence alléguée doit, toutefois, reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur; autrement dit, ce dernier doit invoquer des faits objectifs, précis et vérifiables. De surcroît, ces faits doivent être imputables au salarié pour justifier le licenciement, ce qui suppose que les objectifs fixés soient réalistes, c'est à dire raisonnables et notamment compatibles avec le marché, mais aussi réalisables au regard notamment du délai imparti par l'employeur, de la formation et des moyens nécessaires fournis par ce dernier. 



La lettre de licenciement notifiée le 8 février 2017 est ainsi rédigée :

« Nous faisons suite à l'entretien préalable qui s'est déroulé le 23 janvier dernier en présence de Madame [U] qui vous assistait.

Lors de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs nous ayant conduits à engager la présente procédure et qui tiennent à votre insuffisance professionnelle se traduisant par une absence de résultat qui pénalise l'entreprise.

Vos explications ne nous ayant pas permis de modifier notre appréciation des faits, nous avons décidé de poursuivre la procédure et de vous notifier votre licenciement pour les motifs suivants:

Vous occupez un poste de responsable développement au sein de notre société depuis 2005.

En cette qualité, il vous incombe comme l'indique l'intitulé même de votre poste de concourir au développement de l'entreprise en menant des actions efficaces devant aboutir à l'ouverture de nouveaux magasins ALDI sur notre secteur d'activité.

Selon votre fiche de poste, votre objectif premier est d'ailleurs de trouver des locations de biens immobiliers et ce, à des conditions locatives aussi avantageuses que possible.

Le fait est que depuis 2013, vous n'avez été à l'origine d'aucune création de magasin.

Je vous ai alerté à de nombreuses reprises sur cette situation préoccupante tout en vous apportant mon soutien et support en vous transmettant personnellement des projets pour que vous puissiez retrouver une dynamique positive.

La situation ne s'est pourtant pas améliorée.

Vous n'avez obtenu aucune validation de projet (Zustimmung neuf/transfert) en 2013, 2014 et 2015.

Aussi lors de votre entretien annuel 2015 qui s'est déroulé le 4 avril 2016, après avoir fait le constat, une nouvelle fois, que vos objectifs n'étaient pas atteints, je vous clairement indiqué que cette situation ne pourrait perdurer.

J'espérais sur l'année 2016, que l'adoption de notre nouvelle méthode de développement qui vous été présentée le 13 juin 2016 à l'instar de vos collègues, pourrait vous permettre d'utiliser des outils performants pour obtenir des résultats.

Or, vous avez refusé de mettre en place cette méthode rigoureuse de suivi et de recherches consistant à démarcher des sites identifiés en vous contentant d'étudier uniquement les sites vous ayant été proposés.

Là où vous n'avez obtenu aucun résultat, vos deux collègues qui ont appliqué notre nouvelle méthode de travail ont quant à eux présenté des projets qui ont été validés.

Ce constat est d'autant moins acceptable que la région sur laquelle nous intervenons, à savoir l'ensemble du sud-est de la France représente un formidable potentiel de développement. Les opportunités de développement sont donc nombreuses, l'année 2016 devant être l'année charnière de la reprise de la croissance externe.

Votre absence de résultat qui procède de votre carence et de votre refus d'appliquer la méthode de développement adoptée en 2016 pénalise l'entreprise.

S'ajoutent à cela des retards dans le traitement des projets de rénovation/extension de magasins notamment les projets de [Localité 5] La Parette, [Localité 5] le Merlan qui vous sont pourtant confiés depuis 2015.

Rien dans votre attitude au cours de ces derniers mois, mais également lors de l'entretien préalable ne nous laisse entrevoir une remise en question de votre part, à tout le moins une motivation, permettant d'infléchir cette situation.

Dans ces conditions, nous vous notifions votre licenciement. »



Il est constant que M. [Y] [J] a été embauché en avril 2005 en tant que « responsable développement ».



Il est produit au débat la « description de fonction responsable développement » signée par M. [Y] [J].



Il est reproché au salarié de ne pas avoir mené « des actions efficaces devant aboutir à l'ouverture de nouveaux magasins ALDI sur son secteur d'activité et de n'avoir été depuis 2013, à l'origine d'aucune « création de magasin », sans plus de précisions.



La fiche de poste prévoit notamment au titre des objectifs du poste et des attributions : « location de biens immobiliers, et ce à des conditions locatives aussi avantageuses que possible » et « recherche des biens immobiliers en vue de leur location ou de leur acquisition », « si des travaux de transformation sont nécessaires, et qu'il sont à la charge d'Aldi Marché SARL, il/elle doit communiquer le montant prévisionnel des coûts avant que le bail ne soit conclu », « s'assurer par la surveillance des baux existants que les droits et obligations qui en découlent peuvent être respectés ».



Or, ni les contrats de travail du 18 avril 2005 et du 31 décembre 2012, ni cette fiche de poste ne prévoient au titre de fonctions de M. [J], la « création de magasins ».



L'employeur fait valoir que les formulaires d'appréciation font référence à « l'ouverture de magasins ».



En réalité, « l'ouverture de magasins neufs » n'est évoquée que dans les comptes rendus d'entretien professionnels annuels à partir du 13 mai 2014 au titre du « suivi des objectifs quantitatifs et qualitatifs ». Or, hormis un seul en 2014, il n'a été fixé aucun objectif d'ouverture de magasins neufs en 2015 et 2016.



Ce grief n'est donc pas fondé.



Il est reproché ensuite au salarié de n'avoir obtenu aucune validation de projet (Zustimmung neuf/transfert) en 2013, 2014 et 2015, alors que ses deux collègues ont présenté des projets qui ont été validés.



Il est donc fait grief au salarié, non de ne pas avoir constitué suffisamment de dossiers mais l'absence de validation de ses dossiers par la société mère, selon une procédure dite de « Zustimmung ». Or, cette procédure n'est en rien explicitée par l'intimée et la cour ne connaît pas les raisons de la non validation des projets. 



Pour justifier des mauvais résultats de M. [Y] [J] par rapport à ses collègues, la SARL Aldi marché [Localité 3] produit un tableau intitulé « comparatif responsables développement prévu/réalisé 2016 ». Ce document, qui n'est accompagné d'aucune pièce justifiant des mentions portées, est insuffisant. En outre, l'intimée fait valoir que, alors que M. [P] et Mme [L] ont respectivement obtenu 9 à 10 PP neufs (propositions de projets), M. [J] n'en a obtenu par lui-même que 5 dont 2 confiés par la direction. Toutefois, ce même tableau montre que seule Mme [L] a ouvert un magasin neuf et non M. [P] alors que M. [J] a ouvert deux magasins « rénovés, agrandis, transférés », Mme [L] un seul et M. [P] aucun.



L'insuffisance professionnelle n'est pas plus démontrée ici.



La lettre de licenciement fait mention du refus du salarié d'appliquer la nouvelle méthode de développement présentée le 13 juin 2016.



La SARL Aldi marché [Localité 3] précise dans ses conclusions qu'au début de l'année 2015 la politique de développement a été redéfinie, produit en pièce 39 un « mode opératoire développement » et indique que, malgré la mise en place de cette procédure, il a été nécessaire pour le gérant de relancer M. [Y] [J] le 28 juillet 2015 parce qu'il n'avait pas réglé depuis plusieurs mois la question de la mise en place d'une barrière d'accès au parking du magasin de [Localité 8], lequel était régulièrement occupé par des véhicules qui ne venaient pas dans le magasin.



La cour note cependant que l'employeur reproche ici à son salarié de ne pas avoir mis en oeuvre en 2015 une politique qui n'a été adoptée qu'en 2016 et présentée le 13 juin 2016.



Il est fait état ensuite dans la lettre de licenciement, « des retards dans le traitement des projets de rénovation/extension de magasins notamment les projets de [Localité 5] La Parette, [Localité 5] le Merlan qui vous sont pourtant confiés depuis 2015 ». Cependant, aucune pièce au dossier ne permet de vérifier la date à laquelle ces projets ont été confiés à M. [Y] [J] et l'existence de retard dans leur traitement.



L'intimée fait état par ailleurs d'une dérive du salarié qui a commencé en 2011. 



Si effectivement, un courrier du 2 avril 2012 fait mention pour 2011: « tous les postes relatifs aux nouveaux projets sont en chute libre, résultat nettement insatisfaisant, le développement futur de notre entreprise en dépend », il est produit également un document « appréciation encadrement » qui évalue, pour la même année 2011, les aptitudes suivantes «connaissances professionnelles dans la fonction occupée, motivation, exécution des missions sous sa responsabilité et d'autres tâches isolées, sens des responsabilités, planification des objectifs et actions, capacité à expliquer les faits, activités dans son domaine de compétence, capacité à gérer et manager une équipe, réalisation suivi des domaines de délégation » et pour lesquelles M. [Y] [J] a obtenu des notes dans la partie qualifiée de « supérieur », soit 7 et 8 sur 10.



L'intimée fait également état de divers rappels postérieurement au courrier du 2 avril 2012.



Le courriel du 28 juillet 2015 est certes une relance concernant la mise en place d'une barrière d'accès du parking du magasin de [Localité 8] mais les courriels des 21 septembre 2015 et 13 avril 2016 ne concernent pas que M. [Y] [J] mais aussi d'autres collaborateurs et font le point sur l'avancée des dossiers. Dans le courriel du 8 juillet 2016, adressé à M. [Y] [J], le gérant « confirme les points suivants à traiter » suite à sa visite du magasin de [Localité 6] et par courriel du 25 octobre 2016, suite à la visite du magasin de [Localité 7], il liste les travaux à terminer. Il n'en ressort pas la démonstration de l'insuffisance professionnelle reprochée.



Par courriel du 2 septembre 2016, le gérant, après avoir visité une « PP », indique qu'il ne le retient pas car il est trop loin de la sortie d'autoroute. Il indique également « je ne visiterai plus de SOP en PP qui n'auront pas fait l'objet de l'analyse complète prévue par la méthodologie que nous avons mise en place fin juin. Cette remarque vaut également pour ma visite consécutive à votre PP de [Localité 4] (voir mail PP [Localité 4]). Merci d'y procéder et de me faire vos propositions pour ce SOP prioritaire. »



Or, il ne ressort pas de ce courriel que M. [Y] [J] a « refusé » d'appliquer la nouvelle méthode de développement présentée le 13 juin 2016.



En outre, si l'intimée prétend que le salarié a été aidé par la direction, il ne résulte pas des pièces produites que celui-ci aurait eu, à peine deux mois plus tard, la formation suffisante et les moyens nécessaires pour intégrer pleinement la nouvelle méthode récemment mise en place et en conséquence aurait pu développer efficacement de nouveaux projets. 



Ces autres griefs ne sont donc pas plus fondés.



Il ressort donc de l'ensemble de ces éléments que l'employeur ne démontre pas l'insuffisance professionnelle du salarié.



Le licenciement pour ce motif est donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de M. [Y] [J] (7645 euros brut en moyenne), de son âge (55 ans), de son ancienneté (12 ans), de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 68 805 euros correspondant à l'équivalent de neuf mois de salaire brut. 



Le jugement déféré sera donc infirmé.



Sur la validité de la clause de forfait jours et les heures supplémentaires 



Il sera rappelé que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. 



Il résulte des articles 17, paragraphe 1, et 4 de la directive 1993/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993, ainsi que des articles 17, paragraphe 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. 



Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. Il appartient au juge de le vérifier, même d'office.



Aux termes de l'article L. 3121-39 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, la conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l'année doit être prévue par un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche qui détermine les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle du travail à partir de laquelle le forfait est établi et qui fixe les caractéristiques principales de ces conventions.



Selon l'article L. 3121-43 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, peuvent notamment conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle du travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L. 3121-39 susvisé, les cadres disposant d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduisent pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés.



L'article L. 3121-46 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce jusqu'au 10 août 2016, prévoit l'organisation, par l'employeur, d'un entretien annuel individuel avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année, ledit entretien portant sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. 



Par ailleurs, la conclusion d'une convention individuelle de forfait, établie sur une base hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, requiert l'accord du salarié. La convention doit être établie par écrit.



En l'espèce, le 31 décembre 2012, M. [Y] [J] a signé un contrat de travail « cadre » prévoyant une clause de forfait en jours (215 jours, hors journée de solidarité) et par avenants successifs, il a accepté de travailler quelques jours supplémentaires en contrepartie d'une majoration de salaire.



Il convient de relever que le contrat et les avenants ne prévoient en eux-mêmes aucune modalité de suivi de l'exécution du forfait.



Il est fait référence à l'application de l'article 5.7.2 de la convention collective du commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire.



Aux termes de cet article, dans sa version applicable au jour de la signature :

« Conformément à l'article L. 212-15-3 du code du travail, la formule du forfait défini en jours peut être convenu avec les cadres, qui ne sont pas occupés selon l'horaire collectif applicable au sein du service ou de l'équipe dont ils relèvent et qui sont autonomes dans l'organisation de leur emploi du temps. Le critère d'autonomie mis en oeuvre dans les classifications professionnelles (cf. art. 4.1) conduit à constater que relèvent de ce forfait les fonctions classées à partir du niveau 7 de classification par la branche (classification minimale) ou par accord d'entreprise (adaptation de l'accord de branche prévue par la préambule du titre IV). Cette constatation n'exclut toutefois pas la conclusion d'une convention individuelle de forfait selon une autre formule.

Le contrat de travail fixe le nombre de jours sur la base duquel le forfait est défini. Une fois déduit du nombre total de jours de l'année, les jours de repos hebdomadaire, les jours de congés payés légaux et conventionnels, les 7 jours fériés chômés conventionnels et les jours de réduction d'horaire, le nombre de jours travaillés sur la base duquel le forfait est défini ne peut excéder 215 jours pour une année complète de travail (ou une période de 12 mois consécutifs). La journée de solidarité devant être travaillée s'ajoute au plafond de 215 jours.

Pour les salariés ne bénéficiant pas d'un congé annuel complet, le nombre de jours de travail est augmenté à concurrence du nombre de jours de congés légaux et conventionnels auxquels le salarié ne peut prétendre.

Le temps de travail peut être réparti sur certains ou sur tous les jours ouvrables de la semaine, en journées ou demi-journées de travail.

Le jour de repos hebdomadaire est, en principe, le dimanche, sauf dérogation dans les conditions fixées par les dispositions législatives et conventionnelles en vigueur.

L'employeur peut prévoir des périodes de présence nécessaire au bon fonctionnement de l'entreprise.

Le salarie bénéficie du temps de repos quotidien, ainsi que du repos hebdomadaire prévu par les dispositions légales.

Le forfait en jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés. L'employeur est tenu d'établir un document de contrôle faisant apparaître le nombre et la date des journées ou demi-journées travaillées. Ce document peut être tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur.

Les entreprises doivent prévoir les modalités de suivi de l'organisation du travail des cadres concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en découle.

Un accord d'entreprise ou d'établissement prévoit les modalités de suivi de l'organisation du travail des cadres concernés, de l'amplitude de leurs journées d'activité et de la charge de travail qui en découle.

A défaut d'un tel accord, le forfait en jours doit s'accompagner d'un contrôle et d'un décompte du nombre de jours travaillés par l'employeur, ainsi que des journées ou demi-journées de repos prises. Le salarié ayant conclu une convention de forfait défini en jours bénéficie chaque année d'un entretien avec son supérieur hiérarchique, assurant le suivi régulier de l'organisation du travail de l'intéressé, de l'amplitude de ses journées d'activité et de sa charge de travail. Cette amplitude et cette charge de travail devront rester raisonnables et assurer une bonne répartition, dans le temps, du travail des intéressés. Le respect du temps de repos quotidien et hebdomadaire doit notamment être assuré.

Les modalités d'affectation sur un compte épargne-temps d'une partie des journées ou demi-journées de repos non prises dans le courant de l'année sont déterminées au niveau de chaque entreprise ou établissement selon le régime de compte épargne-temps applicable.

La rémunération doit tenir compte des responsabilités confiées au salarié dans le cadre de sa fonction.

Le temps de travail se décompte en journées ou demi-journées de travail.

Pour un cadre à temps complet, la valeur d'une journée entière de travail sera calculée en divisant le salaire mensuel par 22, et la valeur d'une demi-journée en la divisant par 44.

Le bulletin de paie doit faire apparaître que la rémunération est calculée selon un nombre annuel de jours de travail en précisant ce nombre.

Les modalités de prise des jours de repos ou jours non travaillés seront fixées au niveau de l'entreprise ou établissement après consultation du comité d'entreprise ou d'établissement »



Toutefois, ce texte, dans sa version applicable au moment de la signature du contrat en 2012, se limite à prévoir, s'agissant du suivi de la charge et de l'amplitude de travail du salarié concerné, un entretien annuel avec le supérieur hiérarchique, ce qui n'est pas de nature à garantir que l'amplitude et la charge de travail restent raisonnables et assurent une bonne répartition, dans le temps, du travail du salarié et donc, à assurer la protection de sa sécurité et de sa santé.



Cette convention collective est donc inopposable jusqu'à sa modification par avenant n° 52 du 17 septembre 2015, étendu par arrêté du 24 mai 2016, lequel dispose :

« Le forfait en jours s'accompagne d'un suivi du nombre de jours ou demi-journées travaillés et du respect du repos quotidien et hebdomadaire prévu par le présent accord, ainsi que de la charge de travail. Ce suivi peut s'effectuer à l'aide d'un document tenu par le salarié sous la responsabilité de l'employeur. Ce document fait apparaître la qualification de chacune des journées ou demi-journées du mois, répartie en quatre catégories au minimum : travail, repos, congé payé, autre absence ; afin d'identifier les éventuelles difficultés en matière d'amplitude des journées de travail, le document indique également, lorsqu'un repos quotidien a été inférieur à 12 heures consécutives, quelle en a été la durée. Il doit également comporter la possibilité pour le salarié d'ajouter toute information complémentaire qu'il jugerait utile d'apporter. Signé par le salarié, le document de décompte est remis mensuellement à sa hiérarchie, responsable de son analyse et des suites à donner, ainsi que de sa conservation. Un récapitulatif annuel est remis au salarié, dans les 3 mois suivant la fin de la période.

Au moins une fois par an, le salarié en forfait jours bénéficie à l'initiative de sa hiérarchie d'un entretien portant sur sa charge et son amplitude de travail, sur l'organisation du travail dans l'entreprise ou l'établissement, sur l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle et familiale, ainsi que sur sa rémunération.

Un entretien doit également être proposé par la hiérarchie du salarié lorsque le document mensuel de décompte visé ci-dessus fait apparaître des anomalies répétées mettant en évidence des difficultés en matière de temps de travail. Cet entretien a pour objet d'examiner les mesures correctives à mettre en 'uvre.

Un entretien supplémentaire peut en outre avoir lieu à tout moment de l'année à l'initiative du salarié si celui-ci rencontre des difficultés d'organisation de sa charge de travail l'amenant à des durées de travail trop importantes. Cette alerte doit aboutir à des décisions concrètes.

Lorsqu'un entretien a été rendu nécessaire en raison de difficultés en matière de temps de travail, un bilan est effectué 3 mois plus tard afin de vérifier que la charge de travail présente bien un caractère raisonnable.

L'entreprise peut mettre en place d'autres modalités de suivi que le document ci-dessus, à condition de présenter les mêmes garanties. »



Par ailleurs, l'employeur ne justifie d'aucun suivi avant 2016. 



Le « compte rendu d'entretien professionnel annuel » qui vise essentiellement à évaluer la performance, les objectifs quantitatifs et qualitatifs, à fixer les objectifs de l'année à venir, qui ne comporte que, dans le cadre d'un bilan sur l'adaptation au poste de travail, quelques questions sur « l'environnement du travail, l'organisation du travail, la charge de travail, l'équilibre vie professionnelle vie privée et le niveau de rémunération » est nettement insuffisant. 

 

Il y a donc eu manifestement en l'espèce de la part de l'employeur une insuffisance en matière de suivi de la charge de travail et l'intimée ne justifie pas du respect de ses obligations en matière de protection de la santé et du droit au repos de son salarié avant 2016.



Cependant, le 20 janvier 2016, les parties ont signé un avenant au contrat forfait jours en intégrant les modifications de la convention collective en ces termes :

« Le forfait jours s'accompagne d'un contrôle du nombre de jours travaillés.

A cette fin, le salarié s'engage à noter pour chaque mois sur un document dit « document de suivi » :

-par un « T » les journées travaillées et par un « 1/2 T » les demi-journées travaillées;

-par un - (tiret) les journées non travaillées;

Sous le tiret, le salarié indiquera (...)

Le salarié s'engage à respecter un repos quotidien d'au moins 12 heures consécutives et un repos hebdomadaire d'au moins 36 heures consécutives (12+24). Il/elle bénéficiera en outre de 2 jours entiers de repos au minimum 20 semaines par an. (...)

Le salarié s'engage également à remplir chaque mois dans le « document suivi », la rubrique : amplitude et charge de travail normales : oui/non et à indiquer le cas échéant la nature et les causes de dysfonctionnement.

En cas de dysfonctionnement répété, un entretien sera organisé dans les meilleurs délais avec le salarié afin d'envisager avec lui les mesures à prendre pour remédier à la situation.

Un tel entretien pourra également être demandé à tout moment par le salarié par un écrit adressé au gérant de la société.

En tout état de cause, le salarié sera reçu une fois par an dans le cadre d'un entretien individuel abordant les thèmes suivants:

-l'organisation du travail dans l'entreprise

-sa charge de travail

-l'articulation entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle et familiale

-sa rémunération. »



Il est produit en outre au débat les relevés mensuels de février 2016 à janvier 2017 sur lesquels M. [Y] [J] a mentionné le nombre de jours travaillés. Au verso de chaque relevé figure un questionnaire sur les repos quotidiens qui auraient pu être inférieurs à 12 heures. Il est précisé qu'en cas de repos quotidien inférieur à 12 heures, la durée réelle du repos pris par le salarié et les raisons pour lesquelles il a été amené à déroger au fait de bénéficier de 12 heures de repos quotidien doit être mentionné.



La cour constate que sur aucun de ces documents M. [Y] [J] n'a indiqué n'avoir pu bénéficier de son repos quotidien de 12 heures, ni non plus fait mention de difficultés quant à l'amplitude et sa charge de travail.



Il convient donc de considérer qu'à partir de février 2016 l'employeur a respecté ses obligations en matière de suivi de la charge de travail et qu'il justifie du respect de ses obligations en matière de protection de la santé et du droit au repos de son salarié.



Dès lors, la convention de forfait en jours doit être considérée comme privée d'effet mais seulement avant février 2016.



Le jugement déféré sera en conséquence infirmé.









Sur le paiement des heures supplémentaires



La convention de forfait en jours étant sans effet pour la période antérieure à février 2016, la durée légale de travail est de 35 heures, soit 151,67 heures par mois.



Le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre.



Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Aux termes de l'article L. 3171-4 du code du travail, « en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ».



Selon le mécanisme probatoire institué, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



M. [Y] [J] fait tout d'abord état de courriels et textos échangés à des heures tardives. Toutefois la lecture des pièces produites montre qu'il ne s'agit que de messages qui n'émanent pas de lui mais qui lui ont été adressés à des heures tardives sans que cela ne signifie qu'il travaillait au moment de leur envoi.



Les pages d'agendas produites ne permettent pas plus de déterminer un horaire de travail.



En revanche, l'appelant produit au débat un décompte précis des heures effectuées à partir du mois de juillet 2014, ainsi que l'indication des tâches accomplies pendant ces heures.



Ce décompte est suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Or, la SARL Aldi marché [Localité 3] ne produit que le relevé des passages au péage en 2016 et 2017 qui ne permettent que de constater des amplitudes horaires et non la durée de l'activité, et au surplus pour ces deux seules années.



Aucun autre élément au dossier de l'employeur ne permet de contredire le relevé des heures fourni par M. [Y] [J] de juillet 2014 à janvier 2016.



Dès lors, au vu de ce qui précède et des calculs effectués par M. [Y] [J], il convient de lui accorder la somme de 20 402,06 euros pour la période de juillet 2014 à janvier 2016, outre 2040,20 euros de congés payés afférents.



Le jugement déféré sera donc infirmé.



Sur l'indemnité de travail dissimulé



La dissimulation d'emploi salarié au sens de l'article L. 8221-5 du code du travail, suppose un élément intentionnel de la part de l'employeur.



L'intention de l'employeur ne saurait se déduire de la seule non opposabilité de la clause de forfait jours ou le fait qu'il a omis de mentionner des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



Par ailleurs, la cour relève que l'employeur a modifié les termes de la clause de forfait jours et du contrôle de la charge de travail, dès la modification de la convention collective par les partenaires sociaux.



Il convient donc, par ces motifs substitués, de confirmer le jugement en ce qu'il a considéré qu'il n'y avait pas de travail dissimulé et lieu, de ce fait, d'octroyer une indemnité à ce titre.



Sur les dépens et les frais irrépétibles



Le jugement sera ici infirmé.



Les dépens de première instance et d'appel seront mis à la charge de la SARL Aldi marché [Localité 3].



L'équité justifie d'accorder à M. [Y] [J] la somme de 3000 euros au titre des frais irrépétibles.





PAR CES MOTIFS





LA COUR, 



Par arrêt contradictoire, rendu publiquement en dernier ressort 



-Rejette les conclusions de l'appelant datées du 30 septembre 2022 ainsi que ses pièces 16 à 36 pour non respect du principe du contradictoire,



-Infirme le jugement rendu le 23 juin 2020 par le conseil de prud'hommes d'Avignon, sauf en ce qu'il a débouté M. [Y] [J] de sa demande au titre du travail dissimulé,



-Et statuant à nouveau sur les autres chefs infirmés,



-Dit que le licenciement de M. [Y] [J] est sans cause réelle et sérieuse,



-Dit que la clause de forfait jours est privée d'effet avant le mois de février 2016,



-Condamne la SARL Aldi marché [Localité 3] à payer à M. [Y] [J] les sommes suivantes :



-68 805 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



-20 402,06 euros au titre des heures supplémentaires pour la période de juillet 2014 à janvier 2016



-2040,20 euros au titre des congés payés afférents



-Rejette le surplus des demandes,



- Ordonne le remboursement par l'employeur aux organismes concernés de tout ou partie des indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois d'indemnités de chômage, et dit qu'une copie certifiée conforme de la présente sera adressée à ces organismes conformément aux dispositions de l'article L 1235-4 du code du travail,



- Rappelle que les intérêts au taux légal courent sur les sommes à caractère salarial à compter de la réception par l'employeur de la convocation à comparaître devant le bureau de conciliation, et à défaut de demande initiale, à compter de la date à laquelle ces sommes ont été réclamées, que s'agissant des créances salariales à venir au moment de la demande, les intérêts moratoires courent à compter de chaque échéance devenue exigible, et qu'ils courent sur les sommes à caractère indemnitaire, à compter du jugement déféré sur le montant de la somme allouée par les premiers juges et à compter du présent arrêt pour le surplus ;

 

- Condamne la SARL Aldi marché [Localité 3] à payer à M. [Y] [J] la somme de 3000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,



- Condamne la SARL Aldi marché [Localité 3] aux dépens de première instance et d'appel. 





Arrêt signé par le président et par la greffiere.





LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,