Cour d'Appel · CHAMBRE SOCIALE SECTION A — 11 janvier 2023

COUR D'APPEL DE BORDEAUX



CHAMBRE SOCIALE - SECTION A



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ARRÊT DU : 11 JANVIER 2023







PRUD'HOMMES



N° RG 19/03722 - N° Portalis DBVJ-V-B7D-LDTK

















Monsieur [D], [J] PARIS



c/



SAS CSP [F] FASHION GROUP

















Nature de la décision : AU FOND

















Grosse délivrée le :



à :

Décision déférée à la Cour : jugement rendu le 07 juin 2019 (R.G. n°F 18/00261) par le Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de BORDEAUX, Section Encadrement, suivant déclaration d'appel du 03 juillet 2019,





APPELANT :

Monsieur [D] [J] [F]

né le 18 Janvier 1966 à [Localité 3] de nationalité Française, demeurant [Adresse 1]

représenté par Me Yves MOUNIER, avocat au barreau de BORDEAUX





INTIMÉE :

SAS CSP [F] Fashion Group, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège social [Adresse 2]

N° SIRET : 410 317 267

représentée par Me Pierre FONROUGE de la SELARL LEXAVOUE BORDEAUX, avocat au barreau de BORDEAUX, assistée de Me Marie-Laure VIEL, avocat au barreau de SAINT-QUENTIN





COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 14 novembre 2022 en audience publique, devant la cour composée de :



Madame Sylvie Hylaire, présidente

Madame Sylvie Tronche, conseillère

Madame Bénédicte Lamarque, conseillère



qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : A.-Marie Lacour-Rivière,





ARRÊT :



- contradictoire



- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile.

















***









EXPOSÉ DU LITIGE



Monsieur [D] [F], né en 1966, engagé par la société Sotexa par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 septembre 1990, a été nommé chef de région le 1er septembre 1995. 



Son contrat de travail a été transféré à la SA Textiles Well en 1995 puis à la SAS CSP [F] Fashion Group le 1er janvier 2012, avant la régularisation d'un nouveau contrat de travail intervenue le 24 juin 2013. 



Les relations contractuelles entre les parties ont été soumises à la convention collective nationale de l'industrie textile à compter du 1er juillet 2015.



Le 1er décembre 2013, M. [F] s'est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé.



Le 18 mars 2016, M. [F] a été placé en arrêt de travail pour maladie qui a été prolongé jusqu'à la fin de la relation contractuelle.

 

A la suite d'une seule visite du 1er février 2017, le médecin du travail a déclaré M. [F] inapte, indiquant que "l'état de santé du salarié fait obstacle à tout reclassement dans un emploi". 



M. [F] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 20 février 2017 et a ensuite été licencié pour inaptitude et impossibilité de reclassement par lettre datée du 23 février 2017.



Le 12 avril 2017, M. [F] a contesté son licenciement, estimant que son inaptitude était d'origine professionnelle.



A la date du licenciement, M. [F] avait une ancienneté de 26 ans et 5 mois et la société occupait à titre habituel plus de dix salariés.



Demandant la nullité de son licenciement ainsi que l'inopposabilité de la convention de forfait jours et réclamant diverses indemnités outre des dommages et intérêts pour harcèlement moral, des rappels de salaires pour heures supplémentaires, une indemnité pour exécution déloyale, M. [F] a saisi le 23 février 2018, le conseil de prud'hommes de Bordeaux qui, par jugement rendu le 7 juin 2019, a :

- débouté M. [F] de sa demande au titre de son droit au maintien de salaire pendant son arrêt maladie,

- jugé que M. [F] n'a pas été victime de harcèlement moral et que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, 

- dit que la convention de forfait est sans effet, 

- débouté M. [F] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, 

- débouté M. [F] du surplus de ses demandes, 

- condamné la CSP [F] Fashion Group à verser à M. [F] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamné la CSP [F] Fashion Group aux dépens et éventuels frais d'exécution.



Par déclaration du 3 juillet 2019, M. [F] a relevé appel de cette décision.







Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 3 février 2021, M. [F] demande à la cour de :

- constater qu'il n'a pas bénéficié de son maintien de salaire pendant son arrêt maladie à compter du 18 mars 2016,

- par conséquent réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 7 juin 2019,

- condamner la société CSP [F] Fashion Group à lui payer la somme de 17.885 euros nets au titre de son maintien de salaire,

- confirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes le 7 juin 2019 en ce qu'il a dit et jugé que la convention de forfait annuel en jours à laquelle il était soumis est sans effet,

- condamner la société CSP [F] Fashion Group à lui payer les sommes de 23.362,63 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires et de 2.336,26 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés y afférent,

- constater qu'il a été victime de faits de harcèlement moral,

- constater que son licenciement pour inaptitude, consécutif à des faits de harcèlement moral est frappé de nullité,

- condamner la société CSP [F] Fashion Group à lui payer la somme de 172.185 euros à titre de dommages et intérêts, sans préjudice du rappel de salaire dû sur la période couverte par la nullité jusqu'à la décision à venir,

- constater l'exécution déloyale du contrat de travail par la société CSP [F] Fashion Group,

- réformer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes et condamner la société CSP [F] Fashion group à lui payer la somme de 25.000 euros au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail,

- condamner la société CSP [F] Fashion Group à lui payer la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens et frais éventuels d'exécution.



Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 15 février 2021, la CSP [F] Fashion Group demande à la cour de :

- confirmer le jugement précité en ce qu'il a :

* débouté M. [F] de sa demande au titre de son droit de maintien de salaire pendant son arrêt maladie,

* jugé que M. [F] n'a pas été victime de harcèlement moral et que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse,

* débouté M. [F] de sa demande de rappels de salaires au titre des heures supplémentaires,

* débouté M. [F] de l'intégralité de ses demandes,

Statuant à nouveau,

- déclarer la convention de forfait jours de M. [F] valable,

- débouter M. [F] de l'ensemble de ses demandes à ce titre,

- condamner M. [F] à lui verser la somme de 5.000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel,

- condamner M. [F] aux dépens et éventuellement frais d'exécution.



La médiation proposée aux parties par le conseiller de la mise en état le 13 avril 2022 n'a pas abouti.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 13 octobre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 14 novembre 2019.







Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure antérieure, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ainsi qu'à la décision déférée.





MOTIFS DE LA DÉCISION 



Sur l'exécution du contrat de travail



- Sur les demandes au titre du maintien de salaire



Pour voir infirmer la décision entreprise sur ce point et solliciter la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 17.885 euros nets représentant les salaires qui lui seraient dus pendant son arrêt maladie du 3 au 30 novembre 2015 et du 18 mars 2016 au 12 février 2017, le salarié, fondant sa demande sur l'article 14 de l'annexe IV de la convention collective nationale de l'industrie textile, soutient qu'en aucun cas il ne doit subir de diminution de son salaire pendant son arrêt de travail sous prétexte notamment que la part variable de son salaire serait constituée pour partie d'avances sur commission. Il ajoute que pour le calcul de son droit au maintien de salaire, il convient de prendre en compte d'une part, toutes les sommes ou toutes les récompenses acquises en contrepartie de la réalisation d'objectifs et d'autre part, la période de référence la plus significative de la rémunération soit, celle antérieure à son arrêt de travail et ce, en l'absence de stipulation conventionnelle relative à la rémunération des cadres en forfait jours sur l'année. 



S'agissant des éléments de rémunération à prendre en compte, le salarié soutient que l'assiette du traitement de référence est constituée du fixe d'un montant de 4.348 euros auquel s'ajoutent la prime de 13ème mois ainsi que la prime sur objectifs et les incentives qu'il qualifie de rémunérations variables, versées en contrepartie directe du travail. 

Pour lui, ces rémunérations ne sont pas des libéralités à caractère aléatoire ou temporaire, 



L'employeur s'oppose à cette demande en faisant valoir que l'article 14 de l'annexe IV de la convention collective nationale de l'industrie textile fixe les périodes de maintien du traitement à taux plein et à 75% en fonction de l'ancienneté du cadre dans la limite de six mois et exclut du traitement maintenu, les libéralités à caractère aléatoire ou temporaire. 

Selon la société, au regard du vade-mecum de la rémunération des commerciaux au sein de l'entreprise, la prime sur objectif et l'incentive sont par nature, compte tenu de leurs conditions de versement, des libéralités aléatoires ou temporaires. 

Elle ajoute que conformément à une jurisprudence constante, dès lors qu'une prime est subordonnée à une condition de participation active et effective à une activité spécifique, l'employeur n'est pas tenu d'en faire bénéficier le salarié. Ainsi, n'ont pas à être versées les primes et autres gratifications subordonnées à la présence au travail. 

La société affirme par ailleurs que s'ajoute au maintien de salaire, le complément versé par la prévoyance, calculé sur les 12 mois précédant l'arrêt maladie et qui prend en compte les primes sur objectifs et incentives versées. Il y a donc eu maintien du salaire, prévoyance comprise, pour le salarié. 



***

L'article 14 de l'annexe IV Ingénieurs et Cadres du 28 juin 1951 de la convention collective nationale de l'industrie textile prévoit que : « ...le cadre dont le contrat se trouve suspendu par suite de maladie..., après deux ans d'ancienneté, continuera à percevoir son traitement à plein tarif pendant les trois premiers mois et à 75 % pendant les trois mois suivants. Chacune de ces périodes de trois mois sera augmentée de 1 mois par 5 années de présence mais ne pourra dépasser 6 mois... le traitement maintenu s'entend du traitement effectif de l'intéressé au moment de la cessation du travail, exclusion faite des libéralités à caractère temporaire et aléatoire.... ». 



Les primes constituent une libéralité et n'ont pas le caractère juridique d'un salaire lorsque l'employeur décide en toute liberté de l'opportunité de leur versement et de leur montant. 

En revanche, elles sont obligatoires et présentent donc le caractère juridique d'un salaire si elles sont prévues par le contrat de travail ou les conventions et accords collectifs de travail, si elles ont été instaurées par un engagement unilatéral de l'employeur ou si leur versement résulte d'un usage d'entreprise.



Le contrat de travail de M. [F] prévoit une rémunération répartie entre un fixe et une prime sur objectifs ainsi que le versement d'un forfait brut mensuel de 4.348 euros sur 12 mois et celui de « deux primes de « ¿ du 13ème mois » qui lui seront versées suivant les modalités définies ...comme suit :

- le premier versement sera effectué au mois de juin et correspondra, pour une personne présente sur toute la période de référence qui s'étend du 1er décembre au 31 mai inclus, à la moitié du forfait mensuel brut et de l'éventuelle prime historique du mois de versement auquel s'ajoutera la moyenne des éventuelles primes notamment sur des objectifs (hors primes exceptionnelles et/ou temporaires) des six mois de la période de référence,

- le deuxième versement sera effectué au mois de décembre et correspondra, pour une personne présente sur toute la période de référence qui s'étend du 1er juin au 30 novembre inclus, à la moitié du forfait mensuel brut et de l'éventuelle prime historique du mois de versement auquel s'ajoutera la moyenne des éventuelles primes notamment sur des objectifs (hors primes exceptionnelles et/ou temporaires) des six mois de la période de référence.

- Les absences autres que pour raison de maternité, accident du travail , accident de trajet et maladie complétés, donneront lieu à réduction selon la règle prorata temporis... 



Par ailleurs, le vade-mecum, remis aux salariés en même temps que leur contrat de travail, a mis en place un système de rémunération comprenant un salaire fixe, prévu au contrat de travail et une prime dont le montant est lié à la réalisation d'objectifs communiqués pour chaque période concernée, en l'occurrence semestrielle, qui fait l'objet d'une avance, laquelle est ensuite régularisée à la fin de la période considérée au moment de la vérification de la réalisation desdits objectifs.



Enfin, les règlements de la 'STIM force de vente', communiqués aux salariés chaque semestre pour la période comprise entre 2010 et 2015, prévoient les dotations de chèques-cadeaux aux chefs de secteurs et chefs de région à l'issue d'un concours organisé par la direction.



En conséquence de ces éléments et comme le souligne à juste titre le salarié, le caractère obligatoire du versement des primes sur objectifs ainsi que des incentives résulte de son contrat de travail et du vade-mecum l'accompagnant qui en fixe les modalités de calcul et d'attribution mais également de l'engagement unilatéral de l'employeur de verser des incentives. C'est donc à bon droit que le salarié réclame le paiement des primes sur objectifs et des incentives qu'il n'a pas perçues lorsqu'il était placé en arrêt de travail.



*



Pour le calcul des sommes éventuellement dues, il convient de préciser, qu'outre la rémunération fixe de 4.358 euros, M. [F] percevait chaque mois une avance sur prime d'objectifs de 258,70 euros.

Une régularisation était opérée en juillet et janvier de l'année suivante.

Par conséquent, le montant du salaire moyen doit être calculé sur douze mois en prenant en compte les versements complémentaires de la rémunération variable des mois de juillet et janvier.

Au vu des observations précédentes et des bulletins de salaire, le montant du salaire moyen de référence sera fixé à la somme de 5.430,58 euros bruts.



- Sur la période de maladie du salarié comprise entre le 3 et le 30 novembre 2015, soit 28 jours



En application de la convention collective, le salaire net doit être maintenu à 100 %. 

A l'examen du bulletin de paie du mois de novembre 2015, il sera alloué à M. [F] la somme de 463,88 euros bruts à titre de rappel de salaire.



- Sur la période comprise entre le 18 mars 2016 et le 12 février 2017



Le salaire doit être maintenu dans son intégralité du 18 mars au 16 août 2016, puis à 75% du 17 août 2016 au 12 février 2017.



A l'examen des bulletins de paie, il sera alloué à M. [F] la somme de 10.312,85 euros bruts à titre de rappel de salaires.



La décision des premiers juges sera donc infirmée sur ce point. 



- Sur la convention de forfait annuel en jours



Pour solliciter la confirmation du jugement déféré, M. [F] soutient que la convention de forfait jours à laquelle il a adhéré aux termes de son contrat de travail, est sans effet en l'absence de suivi par l'employeur de sa charge de travail au moyen de documents rendant compte de la réalité de cette charge et de mise en oeuvre d'entretiens à ce sujet. 

L'employeur s'y oppose en faisant valoir que la validité de la convention forfait jours est soumise aux conditions suivantes : elle doit être prévue dans un accord collectif lequel doit déterminer le nombre de jours travaillés, dans la limite de 213, et l'employeur doit s'assurer régulièrement que la charge de travail du salarié soumis à une telle convention est raisonnable et permet une bonne répartition de son temps de travail. Il expose que la mise en place de cette convention résulte de l'accord de substitution du 8 avril 2013 qui fixe le principe des conventions forfait jours et plus précisément, du protocole d'accord d'entreprise relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail conclu le 8 avril 2013. Il vise l'article 4.3 de l'accord, applicable aux cadres autonomes et aux non-cadres non sédentaires de la force de vente, qui prévoit que le nombre de jours travaillés est de 213 et que toutes les journées qui ne correspondent ni à du temps de travail effectif, ni à des week-end non travaillés, ni à des jours fériés chômés ni à des congés payés, sont des jours de repos. 

Il affirme avoir mis en place, en application de l'article 4.4 de cette même convention, des mesures pour garantir que l'amplitude et la charge de travail des salariés restent raisonnables et assurent une bonne répartition dans son temps de travail au travers de conditions de rémunération tenant compte de l'activité des salariés mais également de plannings prévisionnels établis en retenant des unités de valeur temps pour les activités à réaliser de manière à harmoniser les journées de travail et produit ces plannings.





Il ajoute qu'un suivi régulier de l'organisation du travail et de la charge de travail a été également mis en oeuvre par le biais d'un document individuel de suivi servant de base à l'entretien annuel, d'un entretien exceptionnel à la demande du salarié, d'un contrôle du nombre de jours travaillés au moyen d'un système auto-déclaratif mensuel constitué de calendriers qui permettent la comptabilisation des jours travaillés par les salariés et de la remise, chaque mois, par les salariés d'un décompte précis de la durée du travail par jour et par semaine. 

Il fait valoir que lorsque le planning n'était pas transmis par M. [F], ce dernier était relancé et veut en justifier par le versement de deux mails de M. [S], supérieur hiérarchique du salarié, lui demandant le 12 novembre 2014 et le 26 janvier 2015 le versement de son planning. Il produit également les plannings des entretiens d'évaluation de M. [F] pour les années 2015 à 2018 ainsi que deux de ses entretiens d'évaluation, conduits en 2013 et 2014. 



***

L'article L.3121-43 du code du travail dans sa rédaction applicable au cas d'espèce prévoit que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l'année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l'accord collectif prévu à l'article L.3121-39 : 

1° Les cadres qui disposent d'une autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l'horaire collectif applicable au sein de l'atelier, du service ou de l'équipe auquel ils sont intégrés ; 

2° Les salariés dont la durée du temps de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d'une réelle autonomie dans l'organisation de leur emploi du temps pour l'exercice des responsabilités qui leur sont confiées.



En outre, aux termes de l'article L.3121-46, un entretien annuel individuel est organisé par l'employeur, avec chaque salarié ayant conclu une convention de forfait en jours sur l'année. Il porte sur la charge de travail du salarié, l'organisation du travail dans l'entreprise, l'articulation entre l'activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié. 



Il résulte des entretiens annuels d'appréciation des performances et compétences du salarié versés à la procédure, que contrairement à ce que prétend l'employeur, aucun suivi effectif de la charge de travail du salarié et de la compatibilité de sa vie professionnelle et familiale n'a été mis en place, le document servant de support à l'entretien d'évaluation étant particulièrement indigent à ce sujet car aucune mention ne fait référence à une quelconque charge de travail de sorte que, comme le souligne à juste titre M. [F], le système auto-déclaratif mis en place par l'employeur ne constitue pas à lui seul une garantie suffisante du suivi de la charge de travail, étant précisé que la société ne justifie pas avoir avoir procédé par la suite, à une consolidation du temps de travail effectif du salarié en l'interrogeant ou en s'étant entretenu avec lui au sujet des horaires ainsi déclarés.



Par voie de conséquence, il convient de confirmer la décision de première instance ayant considéré que la convention de forfait jours était dès lors sans effet.



- Sur la demande en paiement au titre des heures supplémentaires



Le salarié demande l'infirmation de la décision des premiers juges l'ayant débouté de ses demandes en paiement au titre des heures supplémentaires accomplies suivantes : 18.607 euros pour l'année 2015 ainsi que la somme de 1.860,70 euros au titre des congés payés et celles de 4.755,63 euros pour l'année 2016 et 475,56 euros représentant les congés payés afférents.



L'employeur s'y oppose en raison de l'effectivité de la convention de forfait jours applicable au salarié et de l'absence de démonstration par ce dernier de l'existence des heures supplémentaires dont le paiement est réclamé. 



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La convention forfait jours ayant été déclarée sans effet, M. [F] est en droit de solliciter le paiement des heures supplémentaires réalisées.



Aux termes des dispositions des articles L.3171-2 alinéa 1er du code du travail et L. 3171-4 du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. 



Au soutien de ses prétentions, M. [F] produit des relevés d'heures en 2014, 2015 et 2016 sous la forme de tableaux établis mensuellement pour chaque année, sur lesquels figurent le total des heures supplémentaires accomplies, les horaires habituels de travail compris entre 9 heures et 12 heures et entre 14 heures et 18 heures, et les heures supplémentaires commencées avant l'heure de début de journée et celles réalisées postérieurement à 18 heures. 

Ces tableaux font mention de 257,21 heures supplémentaires en 2015 et de 87,36 heures supplémentaires au cours de l'année 2016. 

M. [F] ajoute que, contrairement à ce que prétend la société, il lui est arrivé de travailler soit pendant ses congés soit pendant ses arrêts maladie pour satisfaire les exigences de son employeur et veut en justifier par le versement d'un courriel que M. [S] a adressé en juillet 2012 à un chef de région lui demandant d'avoir toujours son téléphone professionnel avec lui, même pendant les vacances. Il produit aussi un courriel du 5 novembre 2015 de M. [S] lui demandant, alors qu'il est en arrêt maladie, s'il peut lui faire passer un support qu'il a préparé pour la réunion qu'il aurait dû tenir. Il verse également un échange de mail du 28 juillet 2015, alors qu'il est en congé depuis la veille, aux termes duquel il lui est demandé de créer une fiche client et de suivre les procédures, ce qu'il a fait. 



Sur ces périodes, le salarié présente ainsi des éléments suffisamment précis auxquels l'employeur peut répondre.



Pour sa part, l'employeur soutient, à juste titre, que le salarié prétend avoir effectué des heures de travail supplémentaires sur des périodes non travaillées notamment du 17 mars 2015 au 27 mars 2015 pendant son arrêt maladie, le 27 avril pendant ses congés payés, le 29 janvier 2016, pendant un jour de repos et en justifie par le versement des bulletins de salaires sur lesquels figurent les périodes de congés et d'arrêts pour maladie ainsi que les demandes de congés du salarié qui lui ont été accordées. Il ne verse aucun autre élément.





Il convient par ailleurs de relever que le salarié produit un décompte faisant apparaître 257,21 heures supplémentaires en 2015 mais ne sollicite le paiement que de 241 heures. 



En conséquence, les décomptes du salarié doivent être révisés pour tenir compte des périodes contestées dont il est justifié à hauteur de 15 heures 13. 



La cour estime ainsi au vu des éléments produits par l'une et l'autre des parties que le salarié a effectué 226 heures supplémentaires en 2015 et 87,36 heures supplémentaires en 2016 non rémunérées, que la société sera condamnée à lui rétribuer.



*

S'agissant du paiement de ces heures supplémentaires, le salarié prétend qu'en application de l'accord d'entreprise du 8 avril 2013 au titre de l'annualisation du temps de travail, toute heure accomplie au-delà de 1607 heures de travail sur l'année civile est qualifiée d'heure supplémentaire et fixe le taux horaire à 44,89 euros en prenant en compte le salaire brut des douze derniers mois, ce à quoi s'oppose l'employeur pour lequel le taux horaire à retenir est de 30,37 euros, calculé sur la base d'un salaire brut hors avantage de 4.606,70 euros. 



Les heures supplémentaires accomplies au-delà de la durée légale hebdomadaire donnent lieu à majoration de salaire de 25%. Toutefois dans la mesure où ne figure pas sur les tableaux produits par le salarié, un décompte hebdomadaire des heures supplémentaires accomplies, ces dernières seront en conséquence majorées de 25% pour le tout. 

En l'espèce, pour calculer le montant à revenir au salarié, il convient de prendre en compte le salaire brut hors avantage, soit un taux horaire majoré de 54,43 euros.



Dés lors, l'employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 17.056,19 euros au titre des heures supplémentaires accomplies en 2015 et 2016 ainsi que celle de 1.705,62 euros au titre des congés payés afférents.

Par voie de conséquence, la décision entreprise sera infirmée de ce chef. 



- Sur la demande au titre du travail dissimulé



M. [F] sollicite l'allocation d'une indemnité à hauteur de la somme de 34.933,78 euros en raison d'un dépassement régulier des limites du forfait jours que l'employeur ne pouvait ignorer et de la mise en place d'un système auto-déclaratif de la durée du travail verrouillé, empêchant le salarié de déclarer les heures effectivement réalisées. Il soutient au surplus que l'employeur lui a demandé de travailler pendant ses congés payés ce qui traduirait sa réelle intention de se soustraire aux règles applicables et d'échapper au paiement des heures supplémentaires et cotisations sociales afférentes. 



L'employeur s'en défend en exposant que le salarié s'abstient de démontrer une quelconque intention de sa part de se soustraire aux formalités prévues. 



En l'espèce, l'application d'un accord collectif même déclaré par la suite sans effet, ne peut permettre de caractériser l'intention de dissimulation de l'employeur alors qu'en outre rien ne permet de considérer que si l'employeur a demandé au salarié de travailler pendant ses congés payés, c'est par volonté de dissimuler les heures de travail concernées. 



Le salarié sera donc débouté de ce chef de demande et la décision des premier juges sera confirmée. 





Sur la rupture du contrat de travail



- Sur le harcèlement moral



M. [F] sollicite le paiement de la somme de 172.185 euros à titre de dommages et intérêts, considérant que son licenciement est nul en raison des faits de harcèlement moral à l'origine de son inaptitude dont il a été victime. 



***

Selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'employeur, tenu d'une obligation de sécurité, doit assurer la protection de la santé des travailleurs dans l'entreprise et notamment prévenir les faits de harcèlement moral.

Dès lors que de tels faits sont avérés, la responsabilité de l'employeur est engagée, ce dernier devant répondre des agissements des personnes qui exercent de fait ou de droit une autorité sur les salariés.

Selon les dispositions de l'article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L'article L. 1154-1 prévoit, qu'en cas de litige, si le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.



* 

Au soutien de ses demandes, M. [F] invoque les éléments suivants :

- un harcèlement managérial et une pression constante de la hiérarchie, la société ayant exigé de lui une disponibilité sans faille : est visé un mail de M. [S] adressé en juillet 2012 à l'un de ses collègues pour lui demander de conserver son portable pendant ses congés, mais il n'en est pas destinataire,

- l'obligation d'annuler ou de déplacer certains de ses congés, ce qui lui avait provoqué des crises d'angoisse à partir de 2008, date à laquelle son secteur a été élargi, comptant désormais 40 départements ; il produit à ce sujet :

* un courriel de M. [S], de juin 2010 adressé à fdv@well.fr et en copie à M. [L], ainsi libellé « il est de votre responsabilité de ne pas valider les CP d'été que si les négos ont été bouclées, optimisées et cdes prises, on ne repousse rien sous prétexte de vacances surtout la PO... », ce qui ne permet pas de corroborer son affirmation, 

* un échange de courriels duquel il résulte que son supérieur hiérarchique avait dès le 2 décembre 2015 organisé une réunion devant se tenir les 17 et 18 février 2016 et lui écrit le 2 février 2016: « je vois que ton calendrier prévisionnel effectué après cette info, tu notes que tu serais en vacances cette semaine-là! », le salarié lui a répondu que restant en France, il pouvait se rendre disponible pour la réunion de sorte que rien ne permet de retenir qu'il a été contraint de déplacer ou d'annuler ses congés, 

- la demande de son employeur d'annuler un rendez-vous médical au CHU : « il serait bien que tu puisses décaler ton rdv au CHU si possible. Je n'ai pas pu faire mieux vu l'ensemble des absences sur les autres dates ou périodes. D'avance merci », cette pièce n'en est pas la démonstration.



Aucun des faits ci-dessus sériés ne sont établis.



En revanche au vu des pièces versées aux débats, la cour retient comme établis les éléments suivants : 

- un stress, des crises d'angoisse et une pression constante sur l'équipe des commerciaux dont il justifie non seulement par un courriel du mois d'octobre 2011 émanant d'un délégué syndical, M. [R], qui fait état d'un climat de tension par l'infantilisation, la provocation et l'intimidation dont M. [S] est à l'origine, mais également par le versement d'un compte rendu médical établi le 4 mai 2016 par le docteur [Z] constatant que le salarié présente un état dépressif modéré à sévère associé à des troubles anxieux généralisés évoluant depuis plusieurs années « ' dans un contexte de restructuration d'entreprise avec rachats successifs de la société et de licenciements, une surcharge de travail avec déplacement sur un grand territoire national de [Localité 5] à [Localité 4]... M. [F] nous décrit une pression particulièrement importante sur les attentes de résultats de la part de ses supérieurs hiérarchiques depuis 6 ans, ...il regrette un contrôle excessif et craint quant à son avenir dans la société. A ce contexte professionnel, le patient rapporte la découverte d'une polyarthrite rhumatoïde en septembre 2013 ayant eu un impact important sur le moral du patient. Enfin en 2014, le patient a perdu deux frères décédés de cancer dont l'un avec qui il était extrêmement proche. Le patient décrit dans ces contextes, un épuisement physique et psychique progressif avec prise de poids (10 kg) l'aggravation de l'état anxieux handicapant avec attaques de panique (à la montée dans un ascenseur, dans le métro, dans un parking, un avion...) ... » ;

- le retard dans la mise à disposition du véhicule avec une boîte automatique, recommandé par le médecin du travail le 30 décembre 2013, à la suite de la découverte de la maladie auto-immune du salarié, commandé au mois de mars 2014 après avoir fait l'objet « d'une âpre négociation » selon le salarié, l'employeur ayant tenté de lui fournir un véhicule plus petit alors qu'il est père de trois enfants et que ce véhicule est un accessoire de sa rémunération. Il soutient avoir éprouvé, dans l'attente de l'attribution de son nouveau véhicule, des douleurs insoutenables lorsqu'il était au volant. La société ne peut se réfugier derrière le fait que le salarié aurait été long à se décider sur le modèle, car après la commande, il a dû encore patienter six mois afin de pouvoir en bénéficier alors que son secteur était très étendu et que la société aurait dû prévoir la location d'un véhicule conforme aux préconisations du médecin du travail, dans l'attente de la réception du véhicule commandé ;

- le non-respect par l'employeur des temps de repos minimum et les sollicitations intempestives de M. [S] pendant ses vacances et ses arrêts maladie ; sont produits : 

* un courriel de M. [S] du 28 juillet 2015 lui demandant de créer une fiche client pendant ses congés, même si ce dernier était en vacances comme le soutient l'employeur, il n'en demeure pas moins que ce courriel a été adressé par M. [S] pendant les congés du salarié, 

* un mail du 27 février 2014 qui semble être une réponse à un précédent message car il est ainsi libellé : « je note, mais aurais tu la gentillesse de me passer un petit coup de fil d'ici cette fin de semaine car depuis ton départ en CP et ton retour, tu ne l'as pas fait », 

* un mail du 4 novembre 2015 de M. [S] qui lui demande ce qu'il a prévu pour une réunion et de lui faire passer le support nécessaire à sa tenue, après que le salarié a informé la direction de son congé maladie, 

- les tableaux des heures supplémentaires accomplies, déjà évoqués, dont l'examen témoigne d'une charge de travail excessive ;

- une baisse significative de sa rémunération pendant ses arrêts de travail en raison de la suppression de la partie variable de sa rémunération, situation qui a été reconnue non justifiée ci-avant et qui a perduré jusqu'à son licenciement le 23 février 2017 et qui a généré des difficultés financières pour le salarié ; 

- une dégradation de son état de santé du fait de l'agrandissement de son secteur géographique alors que l'employeur n'ignorait rien de sa maladie déclarée en 2013 ; il verse l'avenant à son contrat de travail du 18 février 2015 en ce sens. 



La cour relève que la société, qui se défend en faisant valoir que l'inaptitude du salarié est d'origine non professionnelle et que ni les représentants du personnel ni l'inspection du travail ni le médecin du travail n'ont été saisis, échoue à démontrer que les faits invoqués par M. [F], pris dans leur ensemble, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral. 



Il résulte des éléments développés ci-dessus, que l'altération de l'état de santé de M. [F] ayant conduit à son inaptitude est liée aux dégradations de ses conditions de travail constitutives de harcèlement de sorte que son licenciement est nul et ouvre droit pour le salarié à des dommages-intérêts qui ne peuvent être inférieurs à six mois de salaire en application des dispositions de l'article L.1235-3-1 du code du travail alors en vigueur.



Par ailleurs, la cour rappelle que la nullité du licenciement peut entraîner la réintégration du salarié et le versement de salaire, de la date du licenciement jusqu'à la date de réintégration du salarié si celle-ci est possible, ce qui n'est pas le cas en l'espèce du fait de l'inaptitude du salarié. 

Compte tenu notamment de l'ancienneté de 26 ans, de l'âge et de la rémunération du salarié à la date de la rupture et également du fait que M. [F] perçoit désormais une pension d'invalidité, il convient de lui allouer la somme de 100.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul.



Sur la demande au titre de l'exécution déloyale par l'employeur du contrat de travail 



M. [F] sollicite l'allocation d'une somme de 25.000 euros en expliquant que l'employeur lui a imposé un contrat de travail régularisé le 24 juin 2013 avec effet au 1er janvier 2013, a modifié unilatéralement le contrat de travail s'agissant de la rémunération et que les incentives seraient un mode de rémunération non conformes aux dispositions légales.

Il ajoute que les 'recommandations' de l'employeur, qui permettent à ceux qui n'ont pas atteints les objectifs de pouvoir obtenir la prime malgré tout, constituent une discrimination dans la mesure où son supérieur hiérarchique a écrit que les absents sur une longue durée ne peuvent en bénéficier. Il soutient avoir été victime de discrimination en raison de son état de santé lorsqu'il s'est vu supprimer la part variable de sa rémunération pendant son absence.

Le salarié fait aussi état d'une inégalité de traitement, citant en exemple le cas de M. [M] qui aurait obtenu, après négociation, la rémunération de sa partie variable malgré son absence pour maladie, ce que conteste l'employeur

L'employeur conteste cette demande, expliquant qu'en raison du transfert des forces de ventes des sociétés Lebourget et Textiles Well à la société CSP [F] Fashion Group au 1er janvier 2012, le transfert du contrat de M. [F] était automatique et qu'un contrat de travail a été conclu ultérieurement pour harmoniser la situation des salariés et reprendre l'accord de substitution conclu au mois d'avril 2013. 

S'agissant des incentives, il affirme qu'elles sont conformes aux dispositions légales. 



***

L'article L.1221-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

Il ressort des pièces et explications des parties que :

- l'entrée en vigueur du contrat de travail, comme le relève l'employeur, a été la suite du transfert des forces de ventes des sociétés Lebourget et Textiles Well à la société CSP [F] Fashion Group au 1er janvier 2012 qu'il a été procédé automatiquement au transfert du contrat de travail du salarié et à la conclusion d'un contrat postérieur, le 24 juin 2013, pour reprendre l'accord de substitution conclu au mois d'avril 2013, de sorte qu'aucune déloyauté n'en résulte,

- la clause insérée au contrat prévoyant une modification à la guise de l'employeur des modalités d'attribution et de versement de la part variable de la rémunération du salarié, procède d'une modification du contrat de travail en ce qu'elle porte non seulement sur la "nature des éléments constitutifs de la rémunération" mais également sur leurs conditions et modalités de calcul et d'attribution, ce qui démontre l'absence de bonne foi de l'employeur dès la conclusion du contrat de travail, 

- les incentives, si comme le souligne le salarié et comme il a été retenu ci -avant, font partie intégrante de la rémunération ; en revanche elle ont été instaurées par un engagement unilatéral de l'employeur de sorte que contrairement à ce que soutient M. [F], il n'était pas nécessaire de recueillir son accord express pour leur mise en place, aucun déloyauté de l'employeur ne saurait dès lors être établie. 



Par ailleurs, le salarié argue de la déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail en raison de la discrimination dont il a été victime du fait de son absence liée à son état de santé, constituée par la suppression du paiement de ses primes variables, l'absence de recommandation et la différence de traitement dont il a été l'objet.

L'article L.1132-1 du code du travail alors en vigueur dispose qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte notamment en matière de rémunération, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions en raison de son état de santé. 



M. [F] produit un échange de mails portant sur la situation de M. [U], qui a sollicité de son employeur le versement de sommes alors qu'il était en mi-temps thérapeutique et dont on comprend qu'il s'agit d'une régularisation - de la somme de 187,20 euros- à la suite d'une vérification de son temps de travail qui n'avait pas été effectuée par M. [F], son responsable, de sorte qu'aucun acte de discrimination ne peut être établi.



En revanche, compte tenu des pièces versées aux débats, la cour retient comme établis les éléments suivants : 

- la suppression des primes variables de M. [F] évoquée ci-avant, liée à l'absence du salarié du fait de son état de santé,

- un courriel de M. [S] en date du 6 février 2015 dont on comprend qu'il s'agit de points discutés au cours de réunions portant notamment sur l'inflation, la valorisation des primes payées et du concours le cas échéant qui font partie de la rémunération globale, la participation qui devrait être meilleure et « faire l'impasse sur les personnes ayant eu des absences de longue durée en 2014 et qui le seront en 2015,...c'est un critère à prendre en compte VS ceux présents sur l'ensemble des périodes », traduisant incontestablement la politique de l'employeur et sa méthodologie en la matière. 



Dès lors, la cour relève que la société échoue à démontrer que les faits invoqués par M. [F], pris dans leur ensemble, sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. 

L'ensemble de ces éléments qui témoignent de la déloyauté de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail justifie l'allocation au salarié d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts. 

La décision de première instance sera infirmée de ce chef. 







Sur les autres demandes 



La société, partie perdante à l'instance, sera condamnée aux dépens ainsi qu'à payer à M. [F] la somme de 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel, en sus de la somme allouée à ce titre par les premiers juges.





PAR CES MOTIFS,



La cour,



Infirmant la décision déférée sauf en ce qu'elle a déclaré sans effet la convention de forfait jours, débouté M. [F] de sa demande au titre du travail dissimulé et condamné la société CSP [F] Fashion Group aux dépens ainsi qu'à verser à M. [F] la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 



Statuant de nouveau et y ajoutant, 



Dit que le licenciement de M. [F] est nul, 



Condamne la société CSP [F] Fashion Group à verser à M. [F] les sommes suivantes : 

- 10.776,73 euros bruts au titre du maintien de son salaire, 

- 17.056,19 euros bruts au titre des heures supplémentaires et 1.705,62 euros bruts au titre des congés payés afférents, 

- 100.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

- 5.000 euros à titre de dommages et intérêts au titre de l'exécution déloyale du contrat de travail, 

- 3.000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en cause d'appel,



Déboute les parties du surplus de leurs prétentions,



Condamne la société CSP [F] Fashion Group aux dépens.





Signé par Sylvie Hylaire, présidente et par A.-Marie Lacour-Rivière, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



A.-Marie Lacour-Rivière Sylvie Hylaire