Cour d'Appel · 2e chambre sociale — 11 janvier 2023

Grosse + copie

délivrées le

à















COUR D'APPEL DE MONTPELLIER



2e chambre sociale



ARRET DU 11 JANVIER 2023





Numéro d'inscription au répertoire général : 

N° RG 18/00616 - N° Portalis DBVK-V-B7C-NWGO



Arrêt n° 



Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 MAI 2018 

CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE DE MONTPELLIER - N° RG F 16/01646





APPELANTE :



Madame [I] [B]

née le 01 Mai 1966 à [Localité 7]

de nationalité Française

[Adresse 2]

[Adresse 8]

[Localité 6]



Représentée par Me Catherine GUILLEMAIN de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER, substituée par Me Marine BUIRETTE, avocat au barreau de MONTPELLIER





INTIMES :



Maître [U] [F], ès qualité de commissaire à l'exécution du plan de la SARL LA PROMENADE

[Adresse 3]

[Localité 5]



Maître [U] [F], ès qualité de mandataire judiciaire de la SARL LA PROMENADE

[Adresse 3]

[Localité 5]



Représenté par Me Catherine KERDONCUFF, avocat au barreau de MONTPELLIER



Association AGS CGEA DE TOULOUSE

[Adresse 1]

[Localité 4]



Représentée par Me Delphine CLAMENS-BIANCO de la SELARL CHATEL BRUN MIRALVES CLAMENS, avocat au barreau de MONTPELLIER ; Maître Me Jean-Daniel CAUVIN, substituant Maître CHATEL, avocat au barreau de MONPTELLIER,





Ordonnance de clôture du 24 Octobre 2022



COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 08 NOVEMBRE 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Monsieur Jean-Pierre MASIA, Président

Madame Isabelle MARTINEZ, Conseillère

Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller



Greffier lors des débats : Mme Marie-Lydia VIGINIER





ARRET : 



- contradictoire ;



- prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ;



- signé par M. Jean-Pierre MASIA, Président, et par Mme Marie-Lydia VIGINIER, Greffier.







*

* *







EXPOSE DU LITIGE



Madame [I] [B] a été engagée à compter du 4 septembre 2012 par la société La Promenade en qualité de cuisinière sans contrat de travail écrit. 



La salariée a été placée en arrêt de travail du 9 décembre 2015 au 30 septembre 2016.



Par lettres recommandées avec demande d'avis de réception 17 novembre 2015 et du 24 août 2016, Madame [I] [B] mettait 

en demeure l'employeur de lui payer un rappel de salaire sur heures supplémentaires.

Par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 1er octobre 2016, la salariée a pris acte de la rupture de son contrat de travail.



Par jugement du tribunal de commerce de Montpellier du 4 novembre 2016, la SARL La Promenade a été placée en redressement judiciaire et Me [U] [F] a été désignée en qualité de mandataire judiciaire.



Le 6 décembre 2016, la salariée, faisant valoir que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail devait produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, a saisi le conseil de prud'hommes de Montpellier.



Par jugement du 2 mai 2018, le conseil de prud'hommes a dit que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par Madame [I] [B] s'analysait en une démission. Il a également dit que les heures supplémentaires réclamées étaient dues et il a fixé les créances de la salariée au passif du redressement judiciaire de la SARL La Promenade aux montants suivants :

'555,89 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 55,56 euros au titre des congés payés afférents.

Il a dit par ailleurs :

-que Me [F], es qualités, devrait établir et délivrer à Madame [B] le solde de tout compte, l'attestation à destination de pôle-emploi et le certificat de travail rectifiés,

-que ces sommes devraient être portées par Me [F], es qualités, sur l'état des créances de la SARL La Promenade,

-qu'à défaut de fonds suffisants dans ladite société, les créances seraient payées par l'AGS dans les limites de sa garantie,

Il a enfin débouté Madame [B] de ses autres demandes, débouté les parties de leurs demandes au titre de l'article 700 du code de procédure civile et laissé à chacune la charge de ses propres dépens.



La salariée a relevé appel du jugement du conseil de prud'hommes le 8 juin 2018.



Le 7 septembre 2018 un plan de redressement a été adopté et Me [U] [F] a été désignée en qualité de commissaire à l'exécution du plan.



Aux termes de ses dernières écritures notifiées par RPVA le 17 décembre 2021, Madame [I] [B] conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a constaté le manquement de l'employeur dans l'organisation de la visite médicale d'embauche et le paiement des heures supplémentaires. Elle sollicite son infirmation pour le surplus, et considérant que la prise d'acte de la 

rupture du contrat de travail s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle réclame la fixation de sa créance au passif du redressement judiciaire de la société La Promenade aux montants suivants :

-555,89 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires, outre 55,56 euros au titre des congés payés afférents,

-12 695,82 euros à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

-1725,24 euros à titre d'indemnité légale de licenciement,

-4231,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 423,19 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés afférents,

-13 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

-2115,97 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires,

-2000 euros au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Elle revendique également la remise par Me [F], es qualités, du solde de tout compte, de l'attestation à destination de pôle-emploi, du certificat de travail rectifiés et demande que les sommes ainsi déterminées soient portées par Me [F], es qualités, sur l'état des créances de la SARL La Promenade, et qu'à défaut de fonds suffisants dans ladite société, les créances soient payées par l'AGS dans les limites de sa garantie.



Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 5 novembre 2018, Me [U] [F] es qualités de mandataire judiciaire demandait à ce qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle n'intervenait plus dans la procédure tandis que la SARL La Promenade concluant à l'infirmation du jugement quant au rappel de salaire sur heures supplémentaires sollicitait à titre principal sa confirmation pour le surplus. Revendiquant par ailleurs l'irrecevabilité de la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé formée pour la première fois en appel, elle demandait subsidiairement que les dommages-intérêts éventuellement alloués pour non-respect des visites médicales soient ramenés à de plus justes proportions.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 28 avril 2022, l'UNEDIC délégation AGS-CGEA de Toulouse concluait à titre principal à la suspension de la garantie pendant la durée d'exécution du plan de redressement, à titre subsidiaire, au débouté de Madame [B] de l'ensemble de ses demandes, à titre infiniment subsidiaire, à ce que le montant des dommages-intérêts éventuellement alloués soit ramené à de plus justes proportions. En tout état de cause, elle sollicitait le plafonnement de sa garantie tel que défini à l'article D 3253-5 du code du travail et à l'exclusion de la garantie des sommes éventuellement fixées au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



Par arrêt du 27 octobre 2021, la cour, constatant que Me [U] [F] n'avait pas été attraite à la cause en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan enjoignait la partie la plus diligente à l'appeler en intervention forcée en cette qualité et renvoyer le dossier devant le conseiller de la mise en état.



Le 21 décembre 2021 Me [U] [F] était assignée en intervention forcée en sa qualité de commissaire à l'exécution du plan de redressement de la société La Promenade par Madame [I] [B].



Me [U] [F] n'a pas constitué avocat en cette qualité.



Aucune nouvelle écriture n'était déposée jusqu'à la clôture qui intervenait le 24 octobre 2022.







SUR QUOI



> Sur la demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires



Aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. 


Ensuite, selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique celui-ci doit être fiable et infalsifiable.



Enfin, l'article 8 de l'avenant n°2 à la conv coll HCR du 5 février 2007 prévoit que lorsque les salariés d'un atelier, d'un service ou d'une équipe au sens de l'article D. 212-20 du code du travail ne sont pas occupés selon le même horaire collectif de travail affiché, la durée du travail de chaque salarié concerné doit être décomptée selon les modalités suivantes :

-quotidiennement, par enregistrement, selon tous moyens, des heures de début et de fin de chaque période de travail ou par le relevé du nombre d'heures de travail effectuées ;

- chaque semaine, par récapitulation, selon tous moyens, du nombre d'heures de travail effectuées par chaque salarié. Ce document, à défaut de tout autre document déjà existant dans l'entreprise, émargé par le salarié et par l'employeur, est tenu à la disposition de l'inspection du travail. L'annexe III du présent avenant est prévue à cet effet ;

- un document mensuel, dont le double est annexé au bulletin de paie, sera établi pour chaque salarié. Ce document comportera notamment la mention du cumul des heures supplémentaires effectuées depuis le début de l'année.


Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



Madame [B] prétend avoir accompli trente-cinq heures trente supplémentaires entre le 19 septembre 2015 et le 2 novembre 2015 et produit un tableau récapitulatif des heures supplémentaires effectuées par journée concernée sur la période.



Elle présente par conséquent des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.



Or, si celui-ci conteste l'existence d'heures supplémentaires non rémunérées, il ne produit aucun élément de contrôle de la durée du travail permettant de fonder ses prétentions.



Partant, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a fixé la créance relative au rappel de salaire sur heures supplémentaires de Madame [B] à la somme de 555,89 euros, outre 55,56 euros au titre des congés payés afférents.



> Sur la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



Alors que la salariée avait saisi le premier juge d'une demande de paiement d'heures supplémentaires ni déclarées, ni payés payées, la demande d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé n'est que l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire de la demande présentée au conseil de prud'hommes. Aussi convient-il de la déclarer recevable.



Toutefois, ni les circonstances dans lesquelles les heures supplémentaires ont été accomplies, ni le défaut de paiement d'heures supplémentaires pour un montant de 555,89 euros au cours d'une relation contractuelle de près de quatre ans, ne suffisent à caractériser l'intention frauduleuse de dissimuler l'activité de la salariée. 



D'où il suit qu'il convient de débouter la salariée de sa demande à cet égard.



> Sur la demande de dommages-intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires



S'il ressort des pièces produites que la salariée a été placée en arrêt de travail du 9 décembre 2015 au 30 septembre 2016 à la suite d'une fracture du calcanéum gauche il n'est pas soutenu qu'un manquement à l'obligation de sécurité ait été à l'origine de la blessure et des séquelles subies par la salariée.



Dans ces conditions, et alors que la salariée ne justifie d'aucun préjudice lié au défaut de visite médicale d'embauche et de visite médicale périodique, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Madame [B] de sa demande de dommages-intérêts pour non-respect des visites médicales obligatoires.



> Sur la rupture du contrat de travail



S'il ressort des pièces produites que l'employeur a notifié à la salariée le 4 novembre 2015 un avertissement pour absence injustifiée faisant suite à un refus de demande de congés, et que c'est seulement à compter de cette date que la salariée le mettait en demeure le 17 novembre 2015 de lui délivrer ses bulletins de paie de septembre et d'octobre 2015 et de lui payer un rappel de salaire sur heures supplémentaires, avant d'être placée en arrêt travail le 9 décembre 2015 jusqu'à la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail, il n'est pas discuté que la salariée, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception du 24 août 2016 mettait une seconde fois l'employeur en demeure de lui régler 35,5 heures supplémentaires accomplies entre le 19 septembre 2015 et le 2 novembre 2015 en précisant le détail par journée.



C'est pourquoi, tandis que la salariée a mis en demeure par deux fois l'employeur de lui régler son salaire, et que le contrat a été rompu sans que l'employeur n'ait régularisé la situation, celui-ci ne peut se prévaloir utilement du délai entre la prise d'acte de la rupture du contrat de travail et le défaut de paiement du salaire dans 

la mesure où il avait été initialement mis en demeure par la salariée de lui régler son salaire dès le 17 novembre 2015, ce dont il s'est abstenu, et qu'il n'a pas davantage régularisé la situation par la suite et antérieurement à la rupture du contrat de travail.





Ce seul manquement était par conséquent suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail.



La prise d'acte de la rupture du contrat de travail par la salariée le 1er octobre 2016 produit donc les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.



La perte injustifiée de l'emploi ouvre droit pour la salariée au bénéfice des indemnités de rupture ainsi que d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En application des dispositions combinées des articles L 1234-8 et L 1234-11 du code du travail, en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, la période de suspension du contrat de travail pour maladie n'entre pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée tant au titre de l'indemnité de préavis que de licenciement.



Sur la base d'une ancienneté de trois ans et trois mois, Madame [B] qui bénéficiait d'un salaire moyen des douze derniers mois précédant la rupture non spécialement discuté de 2115,97 euros peut donc prétendre au bénéfice d'une indemnité compensatrice de préavis de 4231,94 euros correspondant à deux mois de salaire, outre 423,19 euros au titre des congés payés afférents ainsi qu'à une indemnité de licenciement de 1375,37 euros.



En revanche les dispositions de l'article L. 1235-3 du code du travail ne comportent aucune restriction en cas de suspension d'exécution du contrat de travail. Il en résulte que le calcul de l'ancienneté du salarié ouvrant droit à l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévue par ce texte ne peut exclure les périodes de suspension du contrat de travail pour maladie. C'est donc à bon droit que le salarié fonde sa demande à ce titre sur une ancienneté de quatre ans et un mois.



Il ressort par ailleurs des pièces produites que l'entreprise employait habituellement moins de onze salariés.



Madame [B] ne produit aucun élément justifiant de sa situation postérieure à la rupture du contrat de travail. Dans ces conditions, la cour dispose d'éléments suffisants pour fixer l'indemnité correspondant au préjudice subi en raison de la perte injustifiée de l'emploi à la somme de 1000 euros.



> Sur les demandes accessoires



En application de l'article L3253-2 du code du travail, il convient 

de dire que la garantie de l'UNEDIC, délégation AGS sera suspendue pendant la durée d'exécution du plan de redressement et qu'elle n'interviendra qu'à défaut de fonds disponibles de l'entreprise.







Celles-ci étant de droit, il convient d'ordonner la mention des créances fixées par le présent arrêt sur l'état des créances ainsi que la remise des documents sociaux de fin de contrat et bulletins de paie rectifiés.



Compte tenu de la solution apportée au litige la SARL La Promenade supportera la charge des dépens.



En considération de l'équité, il convient de dire n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.







PAR CES MOTIFS



La cour,



Confirme le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Montpellier le 2 mai 2018 sauf en ce qu'il a dit que le licenciement produisait les effets d'une démission et en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes subséquentes à une rupture injustifiée de l'emploi ;



Et statuant à nouveau des seuls chefs infirmés,



Dit que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail par Madame [I] [B] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse à effet du 1er octobre 2016 ; 



Fixe les créances de Madame [I] [B] au passif du redressement judiciaire de la SARL La Promenade aux montants suivants :

' 4231,94 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre 423,19 euros au titre des congés payés afférents,

'1375,37 euros à titre d'indemnité licenciement,

'1000 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



Ordonne l'inscription au passif de la procédure de redressement de ces sommes ; 



Ordonne la remise à la salariée par l'employeur, des bulletins de salaire et documents sociaux de fin de contrat rectifiés conformément au présent arrêt ;



Rappelle que la garantie de l'UNEDIC, délégation AGS est suspendue pendant la durée d'exécution du plan de redressement et qu'elle n'interviendra qu'à défaut de fonds disponibles de l'entreprise ;







Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;



Déclare le présent jugement opposable à l'UNEDIC, délégation AGS, CGEA de Toulouse ;



Dit n'y avoir lieu à condamnation sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.



LE GREFFIER LE PRESIDENT