Cour d'Appel · Pôle 1 - Chambre 3 — 11 janvier 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 1 - Chambre 3



ARRET DU 11 JANVIER 2023



(n° , 6 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/19432 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEUIV



Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 28 Octobre 2021 -Président du TJ de PARIS 17 - RG n° 21/56662





APPELANTE

 

S.A.R.L. DIE FABRIK prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité au siège

[Adresse 5]

[Localité 8]

N° SIRET : 803 91 6 8 40

représentée par Me Matthieu BOCCON GIBOD de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477







INTIMÉES 



S.C.I. TOUR DES DELICES prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 6]

N° SIRET : 378 66 1 4 58

représentée par Me Harry BENSIMON, avocat au barreau de PARIS, toque : D0524

assistée par Me Cyrianne ADJEVI, avocat au barreau de PARIS, toque : B740





S.A. SOCIÉTÉ GÉNÉRALE prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 3]

[Localité 6]

N° SIRET : 552 12 0 2 22

représentée par Me Dominique FONTANA de la SELARL DREYFUS FONTANA, avocat au barreau de PARIS, toque : K0139

assistée par Me Linda KABISHI, avocat au barreau de PARIS, toque : K139







PARTIE INTERVENANTE



SELAFA MJA prise en la personne de Me Axel CHUINE, agissant ès qualité de mandataire judiciaire de la société DIE FABRIK

[Adresse 4]

[Localité 7]

représentée par Me Mathieu BOCCON-GIBOD, de la SELARL LEXAVOUE PARIS VERSAILLES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477







COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 29 Novembre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Mme Patricia LEFEVRE, Conseillère, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre

Jean-Christophe CHAZALETTE, Président

Patricia LEFEVRE, conseillère



Greffier, lors des débats : M. Olivier POIX



 

ARRÊT :



- CONTRADICTOIRE

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



- signé par Jean-Paul BESSON, Premier Président de chambre et par Olivier POIX, Greffier, présent lors de la mise à disposition.



******

Selon un bail commercial en date du 26 novembre 2012 et son avenant n°1 du 4 décembre 2015, la SCI La tour des délices loue à la société Die fabrik, des locaux situés [Adresse 1]), moyennant un loyer trimestriel initial de 7 500 euros, hors charges et hors taxes, payable d'avance. Par acte du 27 novembre 2015, la Société Générale s'est portée caution solidaire de la locataire à concurrence d'une somme maximum de 30 000 euros. 



Le 24 juin 2021, la société bailleresse a fait délivrer un commandement de payer, visant la clause résolutoire, à la société Die fabrik pour une somme de 29 385,57 euros au titre de l'arriéré locatif au 18 juin 2021. 



Puis par actes extra-judiciaires en date des 2 et 6 août 2021, la société La tour des délices a fait assigner la société Die fabrik et la Société Générale devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Paris aux fins principalement de constater l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail, d'ordonner sous astreinte l'expulsion de la société Die fabrik aux conditions d'usage et sa condamnation provisionnelle au paiement d'une indemnité d'occupation égale au montant du loyer augmenté des charges, à compter du 24 juillet 2021 et de la somme de 37.558,64 euros au titre de l'arriéré locatif arrêté au 24 juillet 2021, la condamnation de la Société Générale étant sollicitée dans la limite de 30 000 euros.



Par ordonnance réputée contradictoire du 28 octobre 2021, le juge des référés, a :

- constaté l'acquisition de la clause résolutoire insérée au bail à la date du 24 juillet 2021 ; 

-ordonné, à défaut de restitution volontaire des lieux dans les quinze jours de la signification de la présente ordonnance, l'expulsion de la société Die fabrik et de tout occupant de son chef des lieux situés [Adresse 1] avec le concours, en tant que de besoin, de la force publique et d'un serrurier ;

- dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ; 

- dit que le sort des meubles et autres objets garnissant les lieux sera réglé selon les dispositions des articles L.433-1 et suivants et R.433-1 et suivants du code des procédures civiles d'exécution ; 

- condamné par provision la société Die fabrik, solidairement avec la Société générale jusqu'à concurrence de la somme de 30.000 euros, à payer à la société La Tour des délices la somme de 37.558,64 euros au titre du solde des loyers, charges, accessoires arrêté au 24 juillet 2021 ;

- dit que la Société Générale bénéficie en qualité de caution d'une action subrogatoire à l'encontre de la société Die fabrik ;

- dit n'y avoir lieu à référé sur la demande relative à la conservation du dépôt de garantie ; 

- débouté la société La Tour des délices du surplus de ses demandes à l'encontre de la Société Générale ; 

- condamné la société Die fabrik à verser à titre provisionnel à la société La Tour des délices, à compter du 24 juillet 2021 et jusqu'à la libération effective des lieux par la remise des clés ou l'expulsion du locataire, une indemnité mensuelle d'occupation égale au montant du dernier loyer contractuel, outre les taxes, charges et accessoires ;

- condamné la société Die fabrik à payer à la société La Tour des délices la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; 

- condamné la société Die fabrik à payer à la Société Générale la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamné la société Die Fabrik aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement.



Le 9 novembre 2021, la société Die fabrik a interjeté appel. Aux termes de leurs dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 14 juin 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens développés, la société Die fabrik et la SELAFA MJA désignée mandataire judiciaire de la société Die fabrik par jugement du tribunal de commerce de Versailles du 7 décembre 2021 demandent à la cour de déclarer recevable l'intervention volontaire du mandataire, et :

- à titre principal, de prononcer la nullité de l'assignation introductive d'instance et en conséquence, d'annuler l'ordonnance du 27 octobre 2021 ;

 - à titre subsidiaire, d'infirmer l'ordonnance rendue le 27 octobre 2021 dans toutes ses dispositions et statuant à nouveau de prononcer l'irrecevabilité de toutes les demandes de la société La tour des délices et de la Société Générale à son égard et de les en débouter, et en tout état de cause de condamner la société La tour des délices au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel. 



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 7 février 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens développés, la Société Générale demande à la cour de lui donner acte qu'elle s'en rapporte à l'appréciation de la cour sur le bien fondé de l'appel de la société Die fabrik, de la débouter ainsi que son mandataire de leurs demandes à son encontre, de débouter la société La tour des délices de ses demandes excédant les limites du cautionnement consenti à hauteur de la somme de 30 000 euros en garantie des loyers, charges, taxes et notamment des demandes de condamnation à son égard au règlement des frais de procédure et d'exécution et de condamner tout succombant à lui payer la somme de 2.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par la voie électronique le 9 mars 2022, auxquelles il convient de se reporter pour l'exposé détaillé des moyens développés, la société La tour des délices soutient, au visa des articles 1103, 1004, 1193, et 2288 et suivants du code civil et des articles L.145-1 et suivant du code de commerce, la confirmation de l'ordonnance entreprise et compte tenu du redressement judiciaire, la fixation au passif de la société Die Fabrik de sa créance de 37 558,64 euros au titre des loyers en principal échus à la date du 24 juillet 2021, outre les charges locatives (à parfaire), somme limitée à 30 000 euros à l'encontre de la Société Générale en application de l'acte de cautionnement signé. Elle réclame la condamnation de la société Die fabrik à lui payer la somme de 2.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, les dépens comprenant les frais des commandements de payer, la société Die fabrik devant également être condamnée à prendre en charge l'intégralité des frais éventuels d'expulsion et ce compris les frais honoraires d'huissier. 





SUR CE, 



A titre liminaire, il convient de relever les limites de l'appel dont est saisie la cour ; l'énonciation des chefs de la décision critiquée qui figure à la déclaration d'appel de la société Die fabrik ne reprend pas les dispositions de l'ordonnance du 28 octobre 2021 disant n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte ainsi que sur la demande relative à la conservation du dépôt de garantie ni le rejet du surplus des prétentions de la société La Tour Des Délices à l'encontre de la Société Générale.



A titre principal, la société Die fabrik assistée de son mandataire judiciaire désigné par le jugement d'ouverture de son redressement judiciaire en date du 7 décembre 2021, soutient la nullité de l'ordonnance de référé eu égard à celle de l'acte introductif d'instance, irrégulièrement délivré à l'adresse de son établissement, un restaurant, dont il était aisé de prévoir qu'il serait probablement en fermeture annuelle, le 6 août 2021, nullité que la société La tour des délices conteste.



Ainsi qu'il ressort de l'acte litigieux, il a été délivré non au siège social de la société Die fabrik mais conformément aux dispositions de l'article 690 du code de procédure civile à l'adresse de son établissement, déclaré comme tel au registre du commerce (pièce appelant n°5), objet du bail et domicile élu aux termes de cet acte. Contrairement aux allégations de la société Die fabrik, l'article 664 du code de procédure civile, n'interdit pas la délivrance d'un acte d'huissier 'durant les congés, sauf autorisation du juge'; ce texte prohibe la signification d'un acte de procédure avant six heures et après vingt-deux heures et les dimanches ou les jours fériés ou chômés. Aucun texte ne vient conférer au vendredi 6 août 2021 le caractère réglementaire de jour chômé. L'allégation d'une fermeture annuelle de l'établissement, à la supposer établie ce qui n'est pas le cas en l'espèce, ne constitue donc pas un obstacle à la délivrance d'un acte de procédure.



L'huissier instrumentaire a décrit ses diligences et les circonstances rendant impossible la signification à personne dans les termes suivants : 

Boutique fermée à mon passage 

avis de passage laissé sous la porte 

Circonstances rendant impossible la signification à personne : 

personne n'est présent ou ne répond à mes appels. 

Absence du représentant légal, son fondé de pouvoir, ou toute autre personne habilitée ('). 

Boutique (sic) fermée à mon passage. 



Ce qui suffit, l'huissier n'ayant nullement l'obligation de procéder à une seconde signification pour parvenir à une signification à personne.



Enfin, l'huissier instrumentaire atteste par une mention qui vaut jusqu'à inscription de faux, de l'envoi de la lettre prévue par l'article 658 du code de procédure civile comportant les mêmes mentions que l'avis de passage et copie de l'acte de signification, l'article 663 du même code ne lui imposant de faire mention à l'acte de l'adresse à laquelle ce courrier a été adressé. 



L'exception de nullité soutenue par l'appelante ne peut pas prospérer.



La société Die fabrik et son mandataire invoquent les dispositions de l'article L.622-21 du code de commerce et font le constat, que le délai d'appel de l'ordonnance de référé rendue le 28 octobre 2021 n'était pas expiré au moment du jugement d'ouverture de la procédure collective, que l'ordonnance querellée n'était pas passée en force de chose jugée le 7 décembre 2021 quand le tribunal de commerce de Versailles a prononcé son redressement judiciaire. Ils déduisent de ces constats que la société bailleresse doit être déclarée irrecevable en ses demandes puisque l'instance en référé qui tendait à obtenir une condamnation provisionnelle n'est pas une instance en cours au sens de l'article L 622-22 du code de commerce, et que le juge des référés, en cause d'appel, ne peut pas statuer « au fond » sur l'existence et le montant de la créance à inscrire au passif, laquelle doit être soumise à la procédure normale de vérification des créances ni constater l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement d'une créance soumise à cette procédure. 



La société La tour des délices ne réplique pas. La Société Générale relève que l'appelante n'a formulé aucune observation ou demande concernant la mise en jeu du cautionnement et rappelle qu'elle a exécuté son obligation postérieurement à l'ordonnance de référé et antérieurement au prononcé du redressement judiciaire. 



Selon l'article L622-21 I du code de commerce le jugement d'ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionnée au I de l'article L622-7 et tendant : 

1° A la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent ; 

2° A la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent. 

 

En application de l'article L 662-22 du Code de commerce, cette interruption dure jusqu'à ce que le créancier poursuivant ait procédé à sa déclaration de créance. Cependant l'instance visée par ce dernier texte est celle qui tend à obtenir de la juridiction saisie au principal une décision définitive sur l'existence et le montant de la créance. Il s'ensuit et est d'ailleurs de jurisprudence constance, que l'instance en référé qui tend à obtenir une condamnation provisionnelle, ne peut être considérée comme une instance en cours au sens du texte sus-visé et qu'en conséquence, la créance faisant l'objet d'une instance en référé doit être soumise à la procédure normale de vérification devant le juge-commissaire. 



L'arrêt des poursuites individuelles s'étend ainsi que le prévoit le deuxièmement de l'article L 622-21 I du code de commerce rappelé ci-dessus, à la résiliation du bail pour non-paiement des loyers et charges afférents à une occupation antérieure à l'ouverture de la procédure collective. 



La décision déférée doit par conséquent être infirmée dans ses dispositions contrevenant à l'arrêt des poursuites individuelles, soit dans toutes ses dispositions à l'exclusion de celles relatives aux dépens et frais irrépétibles des parties défenderesses et à la condamnation provisionnelle de la Société Générale. cette dernière ne peut en revanche prétendre voir constater, qui plus est en référé, qu'elle disposerait d'une action subrogatoire alors que ce recours n'est préservé que si elle a procédé à une déclaration de sa créance.



La société Die fabrik qui n'obtient satisfaction qu'en raison de l'évolution du litige, sera condamnée aux dépens d'appel ainsi qu'à une indemnité complémentaire au titre des frais exposés par  les intimés pour assurer leur défense devant la cour.





PAR CES MOTIFS 



Dans les limites de l'appel dont la cour est saisie ;



Confirme l'ordonnance rendue le 28 octobre 2021, en ce qu'elle a condamné par provision la Société générale en sa qualité de caution au paiement de la créance de la société Die fabrik à concurrence de la somme de 30 000 euros et en ce qu'elle a condamné la société Die fabrik à payer à la société La Tour des délices la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, à la Société Générale la somme de 1 500 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens, en ce compris le coût du commandement et l'infirme pour le surplus ; 



Statuant à nouveau des chefs infirmés,



Déclare les demandes de la société La tour des délices irrecevables eu égard à l'ouverture d'une procédure collective à l'encontre de la société Die fabrik ;



Condamne la société Die fabrik à payer à la société La tour des délices et à la Société Générale la somme de 1500 euros à chacune en application de l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens d'appel.





LE GREFFIER LE PRÉSIDENT