Cour d'Appel · Pôle 6 - Chambre 9 — 11 janvier 2023

Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS





COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 9



ARRÊT DU 11 JANVIER 2023

(n° , 12 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/00143 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CBGU2



Décision déférée à la Cour : Jugement du 5 Novembre 2019 - Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MELUN - RG n° F18/00136





APPELANT

 

Monsieur [R] [C]

[Adresse 2]

[Localité 4]



Représenté par Me Michel GUIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020







INTIMÉES 



FONDATION COGNACQ JAY

[Adresse 1]

[Localité 3]



Représentée par Me Annie GULMEZ de la SELARL AAZ, avocat au barreau de MEAUX















COMPOSITION DE LA COUR :



En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 04 Octobre 2022,en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président de chambre, chargé du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Monsieur Philippe MICHEL, président de chambre

Mme Valérie BLANCHET, conseillère

M. Fabrice MORILLO, conseiller





Greffier : Mme Pauline BOULIN, lors des débats













 ARRÊT :

- contradictoire

- mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour. 

- signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. 





RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES



Par contrat de travail à durée indéterminée, M. [C] a été engagé à compter du 2 mars 2015 par la fondation Cognacq Jay, en qualité de médecin affecté au sein de l'unité des soins intensifs respiratoires de l'hôpital [5], statut cadre selon un forfait annuel de 212 jours travaillés au coefficient 937 + 100 de complément spécialiste +35 de complément fonctionnel de court séjour de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951. 



La fondation Cognacq Jay emploie habituellement au moins 11 salariés.



Par avenant du 9 novembre 2016, la durée de travail de M. [C] a été ramenée à 80 % soit à un forfait annuel de 170 jours travaillés.



Par courrier du 20 juillet 2017, M. [C] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en reprochant un certain nombre de griefs à son employeur.



Estimant ne pas avoir été intégralement rempli de ses droits durant la relation contractuelle et voulant faire produire à sa prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [C] a saisi le conseil de prud'hommes de Melun le 5 novembre 2019, afin de l'entendre, sous le bénéfice de l'exécution provisoire, condamner son ancien employeur à lui verser les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal :



- 67'320 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

- 33'850,14 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

- 3 385,01 euros titre des congés payés afférents,

- 11'220 euros à titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement,

- 20'000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos et à la sécurité,

- 10'000 euros à titre de dommages-intérêts pour non-respect du droit aux congés,

- 10'000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de visite médicale,

- 67'320 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

- 20'000 euros à titre de dommages-intérêts pour souffrance morale et physique,

- 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile .



Il sollicitait également la remise des bulletins de paie et de l'attestation Pôle Emploi conformes au jugement à intervenir, sous astreinte journalière de 100 euros.



La fondation Cognacq Jay a conclu à l'irrecevabilité de la requête introductive d'instance de M. [C], et à titre subsidiaire, à l' irrecevabilité des demandes nouvelles sollicitées au cours de la procédure prud'homale et, à titre infiniment subsidiaire, au débouté de M. [C].



Elle sollicitait, à titre reconventionnel, la condamnation de M. [C] au paiement d'une somme de 33'850,14 euros à titre de dommages et intérêts pour inexécution du préavis et de la somme de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 24 décembre 2019, le conseil de prud'hommes de Melun a déclaré irrecevable la requête de M. [C], a renvoyé le demandeur à mieux se pourvoir, a débouté les parties du surplus de leurs demandes et a condamné le salarié aux dépens. 



Par déclaration du 24 décembre 2019, M. [C] a interjeté appel du jugement. 



Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 10 août 2020, M. [C] demande à la cour de :



-Infirmer le jugement déféré, 

- Dire recevable sa requête, 

- Requalifier sa prise d'acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- Condamner l'Hôpital Forcilles au paiement des sommes suivantes :

° 67 320 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 22 440 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

° 2 244 euros à titre d'indemnité de congés payés sur préavis,

° 11 220 euros à titre d'indemnité conventionnelle,

° 20 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos de sécurité,

° 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect du droit aux congés,

° 10 000 euros pour absence de visite médicale,

° 67 320 euros à titre d'indemnité pour travail dissimulé,

° 20 000 euros de dommages et intérêts pour souffrance morale et physique,

° 20 000 euros pour non-respect des deux conventions de forfait jours,

- Ordonner la remise des bulletins de paie et de l'attestation Pôle Emploi rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard, 

- Assortir les condamnations de l'intérêt au taux légal ,

- Condamner l'hôpital au paiement de la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 21 octobre 2020, la fondation Cognacq Jay demande à la cour de confirmer le jugement déféré, y ajoutant, de juger nulle et irrecevable la requête introductive d'instance, subsidiairement, de juger irrecevables les demandes au titre du non-respect du droit au repos, du droit aux congés, de l'absence de visite médicale, du travail dissimulé, de la souffrance morale et physique, du non-respect des conventions de forfait jours et du rappel d'heures supplémentaires, plus subsidiairement, de débouter M. [C] de l'ensemble de ses demandes, en tout état de cause, de le condamner au paiement des sommes de 33 850,14 euros à titre de dommages-intérêts pour non-exécution du préavis et de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



Par ordonnance du 24 septembre 2020, le conseiller de la mise en état a rejeté les demandes en nullité de la déclaration d'appel formées par la fondation Cognacq Jay et a condamné cette dernière au paiement de la somme de 1 500 euros au profit de M. [C] sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.



L'instruction a été clôturée le 6 septembre 2022 et l'affaire plaidée le 4 octobre 2022.





MOTIFS





Sur l'irrecevabilité de la demande initiale



La fondation Cognacq Jay soutient que la requête introductive d'instance de M. [C] n'est pas conforme aux prescriptions de l'article R. 1452-2 du Code du travail qui dispose : 

'La requête est faite, remise ou adressée au greffe du conseil de prud'hommes. 

Elle comporte les mentions prescrites à peine de nullité à l'article 58 du code de procédure civile. En outre, elle contient un exposé sommaire des motifs de la demande et mentionne chacun des chefs de celle-ci. Elle est accompagnée des pièces que le demandeur souhaite invoquer à l'appui de ses prétentions. Ces pièces sont énumérées sur un bordereau qui lui est annexé. 

La requête et le bordereau sont établis en autant d'exemplaires qu'il existe de défendeurs, outre l'exemplaire destiné à la juridiction'. 



Elle fait valoir, en effet, que la requête de M. [C] ne contient aucun exposé sommaire des motifs de la demande puisqu'elle se contente d'exposer les prétentions du salarié, sans apporter aucune motivation ou explication au soutien de celles-ci, mettant ainsi le défendeur dans les plus grandes difficultés pour y répondre. Elle ajoute que , contrairement aux assertions de M. [C], l'exposé sommaire visé par les dispositions de l'article R. 1452-2 du Code du travail, ne se limite pas au seul énoncé des chefs de demandes mais bien à la motivation, même sommaire, de ces derniers. 



Cela étant, il doit être rappelé que, lorsque l'irrégularité affecte non le mode de saisine d'une juridiction mais le contenu de l'acte de saisine, celle-ci ne constitue pas une fin de non recevoir mais est sanctionnée par une nullité pour vice de forme.



Par ce seul motif, le jugement entrepris ne peut être qu'infirmé en ce qu'il a déclaré irrecevable la requête de M. [C].



En tout état de cause, l'examen de la requête aux fins de saisine du conseil de prud'hommes déposée par M. [C] contient bien un exposé sommaire des motifs au sens de l'article R. 1452-2 rappelés ci-dessus en ce qu'elle indique à l'appui des demandes chiffrées : 



'Modification unilatérale du mode de calcul du temps de travail et de la rémunération ;

Travail les dimanches et les jours fériés non rémunérés ;

Organisation du travail sur le repos de sécurité ;

Dénonciation calomnieuse auprès du Conseil de l'Ordre des médecins de l'ARS ;

Heures supplémentaires non rémunérées aux taux en vigueur ;

Harcèlement moral ;

Mise en danger des patients après exclusion de la médecine du sommeil'.

de telles mentions caractérisant des éléments de fait servant de soutien aux prétentions. 



La requête introductive d'instance de M. [C] sera donc déclarée régulière.





Sur l'irrecevabilité des demandes nouvelles sollicitées en cours de procédure par M. [C] 



Selon l'article 70 du code de procédure civile, les demandes reconventionnelles ou additionnelles ne sont recevables que si elles se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.



L'article 4 du même code dispose que l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties, que les prétentions sont fixées par l'acte introductif d'instance et par les conclusions en défense et que, toutefois, l'objet du litige peut être modifié par des demandes incidentes lorsque celles-ci se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.



Sur le fondement de ces textes ainsi que de l'article R. 1452-2 rappelé ci-dessus, la fondation Cognacq Jay fait valoir que les demandes en dommages et intérêts pour non-respect du droit au repos et du droit aux congés, pour absence de visite médicale, pour travail dissimulé, pour souffrance morale et physique, pour non-respect des conventions de forfait jours et en rappel d'heures supplémentaires ne figuraient pas dans l'acte introductif d'instance, reposent sur des fondements différents de ceux des demandes initiales et ne se rattachent à aucune d'entre ces dernières.



Cela étant, il résulte des articles R. 1452-1 et R. 1452-2 du code du travail, dans leur rédaction issue du décret n° 2016-660 du 20 mai 2016, ainsi que des articles R. 1453-3 et R. 1453-5 du même code et de l'article 70, alinéa 1, du code de procédure civile, qu'en matière prud'homale, la procédure étant orale, le requérant est recevable à formuler contradictoirement des demandes additionnelles qui se rattachent aux prétentions originaires, devant le juge lors des débats, ou dans ses dernières conclusions écrites réitérées verbalement à l'audience lorsqu'il est assisté ou représenté par un avocat. 



En l'espèce, la requête initiale de M. [C] tend à faire prendre à sa prise d'acte de rupture du contrat de travail les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse en raison de griefs exposés à l'égard de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail à savoir, notamment, les modalités de calcul et de rémunération des heures de travail et aussi dans les conditions de travail imposées au salarié. Dès lors, les demandes en dommages-intérêts pour non-respect du droit au repos et du droit aux congés, pour absence de visite médicale, pour travail dissimulé, pour souffrance morale et physique, pour non-respect des conventions de forfait-jours et en rappel d'heures supplémentaires qui ne figuraient pas dans l'acte introductif d'instance se rattachent aux prétentions originaires par un lien suffisant.



Le moyen tiré de l'irrecevabilité des prétentions additionnelles de M. [C] soulevé par la fondation Cognacq Jay sera donc rejeté.





Sur la prise d'acte de rupture du contrat de travail



Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d'acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l'employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail. 



En cas de prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit les effets, d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou, dans le cas contraire, d'une démission.



Il appartient au salarié d'établir les faits qu'il allègue à l'encontre de l'employeur.



L'écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige; le juge est tenu d'examiner les manquements de l'employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.



Au soutien de sa demande tendant à faire produire à sa prise d'acte les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [C] invoque :



- la modification unilatérale du décompte du temps de travail,

- l'absence de paiement par l'employeur des journées travaillées (en journée le dimanche, les jours fériés, des heures supplémentaires basées sur un tarif discrétionnaire),

- la désorganisation du service et ses conséquences, notamment le départ de nombreux médecins et le harcèlement imposé par l'employeur pour le forcer à accepter des gardes afin de faire face à une telle situation, 

- le non-respect du repos de sécurité et du droit au congés,

- le non-respect des deux conventions de forfaits-jours et leurs conséquences.





La fondation Cognacq Jay réplique que :

- M. [C] ne justifie d'aucune modification du décompte du temps de travail imposée par son employeur, la seule modification intervenue au contrat ayant été celle de son forfait, ramené de 212 à 170 jours travaillés sur une année complète dans le cadre d'un avenant signé par l'intéressé à sa demande, et en tout état de cause, cette modification qui, selon le salarié, daterait de 2016, n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail jusqu'à la prise d'acte de rupture du 21 juillet 2017,

- M. [C] n'apporte aucune précision, ni explication sur le prétendu travail en journée le dimanche ou les jours fériés qui ne lui aurait pas été rémunérés et ne formule aucune demande de rappel de salaire au titre de ces prétendues journées, se contentant de renvoyer à sa seule lettre de prise d'acte de rupture, à de simples mails et aux seuls bulletins de paie alors que l'Hôpital Forcilles a eu à déplorer l'absence du salarié un samedi et un dimanche au cours du mois de février 2016, sans que le salarié n'ait informé sa hiérarchie au préalable et mettant ainsi en danger la sécurité des patients, et, par ailleurs, M. [C] n'apporte aucune précision ni aucun décompte ou explication sur les prétendues heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été rémunérées au taux en vigueur, se contentant de s'appuyer sur ses bulletins de paie et différents tableaux faisant état, non d'heures de travail mais de jours de travail,

- les seules allégations de M. [C] ne sauraient démontrer la réalité d'une dégradation de ses conditions de travail, pas plus que celles de l'un de ses collègues, le Dr [H], avec lequel il avait des intérêts en commun,

- M. [C] reproche à l'Hôpital Forcilles des manquements quant au temps de repos quotidien, au temps de repos hebdomadaire et au travail dominical sans pour autant avoir formulé le moindre grief à ce sujet dans sa lettre de prise d'acte de rupture et en se contenant de renvoyer à quelques courriels adressés juste avant sa prise d'acte de rupture et reposant, une nouvelle fois, sur ses seules allégations, sans apporter aucune précision, décompte ou explication sur le non-respect de ses temps de repos quotidien et hebdomadaire.



Cela étant, la décision unilatérale de l'employeur de modifier le décompte du temps de travail de ses salariés, dont M. [C], est établi par un mail du 8 novembre 2016 libellé comme suit : 

'Nous allons passer en paie du temps additionnel en novembre.

L'idée est de valoriser en gardes une partie importante du temps réalisé depuis le début d'année.

Cela risque en revanche de créer un déficit d'heures pour certains médecins.

Ce que nous allons vraisemblablement passer en garde :

- les jours travaillés sur les repos de sécurité,

- Les samedis matins travaillés.

Cela va diminuer le volume travaillé pour les réas. Et permettre donc de disposer du temps de travail pour la fin de l'année.'



Une telle modification porte sur un élément essentiel du contrat de travail puisque si aux termes de la convention collective nationale applicable, les médecins peuvent être appelés à assurer - en sus de la durée normale du travail - des gardes dans l'établissement, dans certaines limites, le contrat de travail de M. [C] et son avenant prévoient une durée de travail calculée en forfait annuel en jours et ne mentionne pas la possibilité d'être appelé à effectuer des gardes au delà de ce forfait. Il s'ensuit que la décision de l'employeur a pour effet de modifier la répartition des jours de travail entre ceux comptabilisés dans le forfait annuel et ceux comptabilisés en gardes.



M. [C] était donc légitime à s'interroger sur la portée de la modification imposée par mail du 6 décembre 2016 ('Bonjour, Avec ce mode de calcul, les gardes de nuits n'apparaissent plus dans le décompte '' Considérez-vous que cela n'est plus du temps de travail !') et devant la réponse de l'employeur (' Bien sûr que si. Le calcul ne sert qu'à calculer les jours. Les nuits sont payées en plus.') à s'interroger de nouveau (' La question est de savoir si le temps de travail de nuit en garde est comptabilisé comme du temps de travail').



Ces interrogations ont été partagées par d'autres médecins puisque l'employeur a été amené à formuler des précisions dans un mail du 5 décembre 2016 : 'Bonjour, Vous avez souhaité attirer mon attention sur les modalités de calcul de votre temps de travail. Comme je l'avais évoqué avec le Dr [H], et le DR [C], l'idée est de mieux valoriser les temps travaillés en post-garde et de vous verser la rémunération correspondante, plutôt que de la comptabiliser en temps de travail'.



La modification du décompte du temps de travail, par l'exclusion des jours de garde de celui-ci, a eu pour conséquence, entre autres, de porter le nombre de jours travaillés par M. [C] dans l'année 2016 à 290 pour un forfait de 212 jours (mail de l'employeur du 4 avril 2017 : 'd'autre part, vous m'indiquer compter 290 jours en incluant les gardes tout au long de l'année. Ces gardes vous sont payées avec un mois de décalage et ne rentrent pas dans votre temps de travail').



La modification unilatérale du décompte du temps de travail caractérise donc à elle seule un manquement de l'employeur dans ses obligations contractuelles suffisamment grave pour justifier la rupture du contrat de travail à ses torts. Le fait que M. [C] ait pris acte de la rupture de son contrat de travail plusieurs mois après celle-ci est sans portée sur l'appréciation du litige dès lors que la seule poursuite du contrat de travail par le salarié ne vaut pas acceptation de la modification proposée, encore moins en l'espèce où les pièces du dossier établissent que les modalités de calcul du temps de travail ont donné lieu à des discussions entre le salarié au moins jusqu'au mois d'avril 2017 comme le montre le mail cité ci-dessus.



La prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [C] doit donc produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.





Sur les demandes en paiement liées à l'exécution du contrat de travail 



Sur la demande de rappel de salaires pour dépassement des heures des conventions de forfait jours (temps plein et temps réduit)



Comme justement relevé par la fondation Cognacq Jay, le fait que le salarié dépasse le nombre de jours prévus par le forfait annuel n'emporte ni la nullité de la convention de forfait, ni son absence d'effet.



Toutefois, il convient de rappeler qu'aux termes de l'article L.3121-65 du code du travail, dans le cas d'une convention de forfait en jours, l 'employeur organise une fois par an un entretien avec le salarié pour évoquer sa charge de travail, qui doit être raisonnable, l'organisation de son travail, l'articulation entre son activité professionnelle et sa vie personnelle ainsi que sa rémunération.



Par ailleurs, le contrat de travail de M. [C] énonce : 'Conformément à l'article 24 sur l'aménagement du temps de travail, vous bénéficiez chaque année d'au moins un entretien avec votre supérieur hiérarchique dédié au suivi, au contrôle de l'amplitude des journées de travail, à l'organisation et à la charge du travail'.



M. [C] soutient qu'il n'a pas bénéficié d'un tel entretien et la fondation Cognacq Jay ne démontre pas avoir respecté son obligation en la matière.



Dès lors, la convention de forfait-jours de M. [C] est privée d'effet et le salarié est fondé à solliciter la rémunération d'heures supplémentaires qui auraient été effectuées au delà de la durée légale du travail effectif de 35 heures par semaine.



En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. 



Or, M. [C] ne fournit aucun décompte hebdomadaire de son temps de travail se limitant à solliciter un rappel de rémunération d'heures supplémentaires de 62 832 euros sans la moindre explication sur le calcul appliqué et au seul vu de plannings et de tableaux ne mentionnant que les jours travaillés sans relevé d'heures.



En conséquence, il sera débouté de sa demande en rappel d'heures supplémentaires.



Sur la demande en dommages et intérêts pour non-respect des deux conventions de forfait-jours



M. [C] ne rapporte pas la preuve d'un préjudice - dont au surplus il ne précise pas la nature - que lui aurait causé le dépassement du nombre de jours prévus au forfait alors que ceux-ci lui ont été rémunérés sous forme de gardes.



Il sera débouté de sa demande en dommages et intérêts pour non-respect des deux conventions de forfait-jours.



Sur l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé



Le seul fait que l'employeur ait rémunéré sous forme de gardes ou temps additionnel le dépassement du nombre de jours prévu dans un forfait annuel ne caractérise pas une intention dissimulatrice de la part de celui-ci alors, au surplus, que cette rémunération figure dans les bulletins de paie et a été intégrée dans le calcul de la rémunération brute soumise à cotisations sociales.



M. [C] sera débouté de sa demande en indemnité pour travail dissimulé. 



Sur les dommages et intérêts pour absence de visite médicale



M. [C] se contente d'invoquer l'absence de visite médicale organisée par l'employeur sans caractériser la nature et l'étendue du préjudice que lui aurait causé une telle situation.



Il sera débouté de sa demande en dommages et intérêts pour absence de visite médicale.



Sur les dommages et intérêts pour non-respect du droit aux repos de sécurité et aux congés



M. [C] soutient que l'employeur n'a pas respecté ses obligations contractuelles en matière de respect du repos de sécurité et du droit aux congés en se référant à des mails ou lettres de réclamation dans lesquelles il indique : 'Vous nous adressez concernant le code FJ14 (journée travaillée en lendemain de garde), journée complète travaillée en post garde en contradiction totale avec le repos de sécurité (')' mail du 8 juillet 2017) et : 'Le Directeur de cet établissement Monsieur [Z] a organisé le travail en post garde, nous obligeant à ne pas respecter le repos de sécurité, comme en atteste les différents plannings et projection jusqu'en décembre 2017", lettres du 14 août 2017 adressée à l'ARS et à l'employeur ).



Mais, il n'apporte aucune précision, décompte ou explication sur le non-respect de ses temps de repos quotidien et hebdomadaire et n'explicite pas le préjudice - dont il ne précise par ailleurs, ni la nature ni l'étendue - que lui aurait causé une telle situation alors qu'il invoque principalement comme conséquence de celle-ci une atteinte à la sécurité et à la santé des patients.



En ce qui concerne le droit aux congés, les pièces du dossier attestent que M. [C] a pris près de trois semaines de congés payés dès le mois d'août 2015, soit 5 mois après son embauche, qu'il a pris l'ensemble des congés payés acquis sur la période 2015/2016 et qu'il a été rémunéré de ses congés payés acquis et non pris à la date de sa prise d'acte pour la période 2016-2017 s'achevant au 30 mai 2017 et pour celle ouverte à compter du 1er juin 2017.



M. [C] sera donc débouté de sa demande en dommages et intérêts pour non respecte du droit aux repos de sécurité et aux congés.



Sur les dommages et intérêts pour souffrance morale et physique



M. [C] invoque une désorganisation du service et le manque d'effectifs ayant conduit l'employeur à exercer un harcèlement moral pour le forcer à accepter des gardes et, face à son refus, à l'exclure sans raison du service sommeil.



Aux termes de l'article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.



Selon, l'article L.1152-2 du même code, aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.



L'article L.1152-3 prévoit que toute rupture du contrat de travail intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et L. 1152-2, toute disposition ou tout acte contraire est nul.



En application de l'article L.1154-1, lorsque survient un litige relatif à l'application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. 



En l'espèce, l'employeur et le médecin étaient liés par un contrat de travail prévoyant une convention de forfait annuel en jours sans indication des jours travaillés.



Dès lors, les échanges entre eux pour organiser les plannings en fonction des disponibilités de l'ensemble des médecins concernés puis la décision de l'employeur d'imposer à M. [C] des dates de garde, après avoir tenté de prendre en compte ses refus et demandes de modification, s'inscrivent dans le pouvoir d'organisation et de direction de l'employeur. 



Il en est de même pour l'exclusion de M. [C] du service sommeil fondée pour partie sur la fermeture temporaire du service décidée par la direction en raison d'une insuffisance d'effectifs et pour partie sur l'absence d'obtention du diplôme du sommeil (DIU) par M. [C] qui était en cours de formation et en attente d'un examen oral prévu le 27 septembre 2017 dont les résultats étaient attendus en octobre suivant (mail de M. [C] à M. [Z] du 4 juillet 2017).





La désorganisation du service évoquée par M. [C] ne repose que sur des échanges entre le Dr [H], chef de service, et la direction, fondés sur une appréciation subjective de ce médecin sur l'organisation mise en oeuvre et les moyens alloués par l'employeur au service concerné, l'employeur ayant lui-même, en réponse, mis en cause certains choix du Dr [H] et relié certaines des difficultés évoquées à ceux-ci. 



M. [C] ne présente donc pas d'éléments de fait qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l'existence d'un harcèlement.



Il sera donc débouté de sa demande en dommages et intérêts pour souffrance physique et morale. 





Sur les demandes en paiement liées à la rupture du contrat de travail



La prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [C] produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'intéressé a droit à l'indemnité compensatrice de préavis de l'article L.1234-1 du code du travail et congés payés afférents, à l'indemnité conventionnelle de licenciement de l'article L.1234-9 du même code et à la réparation du préjudice causé par une rupture dépourvue de cause réelle et sérieuse dans les conditions prévues par l'article L.1235-3 du même code dans sa version antérieure à l'ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017. 



L'article 15.02.2.1 de la convention collective nationale fixe à 4 mois la durée du préavis pour les cadres justifiant d'une ancienneté de services continus d'au moins 2 ans chez le même employeur. 



Au moment de sa prise d'acte, M. [C] avait une ancienneté de 2 ans et 4 mois.



Tout en invoquant les dispositions de la convention collective nationale applicable et un salaire de référence de 7 353,57 euros selon le contrat de travail et visant une indemnité compensatrice de préavis de 33 850,14 euros dans les motifs de ses conclusions, M. [C] sollicite une indemnité compensatrice de préavis de 22 440 euros et une indemnité compensatrice de congés payés de 2 244 euros, dans le dispositif de celles-ci qui, seul, fixe le montant des demandes.



En conséquence, la cour ne pouvant accorder plus que ce qui est demandé, la fondation Cognacq Jay sera condamnée à verser à M. [C] la somme de 22 440 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 2 244 euros au titre des congés payés afférents.



Les dispositions de la convention collective nationale relatives à l'indemnité de licenciement renvoient à celles du code du travail. 



Aux termes de l'article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat à durée indéterminée, licencié alors qu'il compte une année d'ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement calculée en fonction de la rémunération brute dont le salarié bénéficiait avant la rupture du contrat de travail.



Pour le calcul de l'indemnité, le nombre d'années de service doit être apprécié à la fin du délai de préavis, même si l'employeur a dispensé le salarié de l'exécuter. Ce taux et ces modalités sont déterminés par voie réglementaire.



En vertu de l'article R.1234-2 du même code, cette ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté.



Selon l'article L.1234-4 du même code dans sa version applicable au présent litige, le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié :

1° Soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédant le licenciement ;

2° Soit le tiers des trois derniers mois. Dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n'est prise en compte que dans la limite d'un montant calculé à due proportion.



À la fin du préavis, M. [C] justifie d'une ancienneté de deux ans et huit mois.



La rémunération moyenne des trois derniers mois avant la rupture (avril à juin 2017) s'élève à 9 078,82 euros et celle des douze derniers mois à 11 236,72 euros.



L'indemnité conventionnelle de licenciement revenant à M. [C] s'établit ainsi comme suit: Pour deux années pleines :11 236,72 euros X 2/5 : 4 494,68 euros

Pour huit mois : 11 236,72 euros X 8/12 / 5 : 1 498,22 euros

Total : 5 992,91 euros



La fondation Cognacq Jay sera donc condamnée à verser cette somme à M. [C].



En application de l'article L1235-3 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, si un licenciement intervient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et qu'il n'y a pas réintégration du salarié dans l'entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l'employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.



Compte tenu de l'ancienneté (voir ci-dessus), de l'âge (53 ans) et de la rémunération (voir ci-dessus) du salarié à la date de la rupture et compte-tenu également du fait que l'intéressé ne donne aucune indication sur sa situation professionnelle postérieure à la rupture, il convient d'allouer à M. [C], au vu d'un cumul de rémunération des six derniers mois précédant le licenciement, la somme de 63 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



En application de l'article L.1235- 4 du code du travail, la fondation Cognacq Jay sera condamnée à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [C], du jour de son licenciement au jour de l'arrêt, dans la limite de un mois d'indemnités de chômage.





Sur les intérêts



En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les sommes ci-dessus de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2019, date certaine à laquelle la fondation Cognacq Jay a eu connaissance des demandes car étant celle des débats devant les premiers juges, et celles de nature indemnitaire, à compter du présent arrêt.





Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat



Compte-tenu des développements ci-dessus, la fondation Cognacq Jay sera condamnée à remettre à M. [C] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à Pôle emploi conformes.



Un risque de résistance de la fondation Cognacq Jay ne pouvant être présumé à ce stade, il n'apparaît pas nécessaire d'assortir cette obligation d'une astreinte.







Sur la demande reconventionnelle de la fondation Cognacq Jay 



La prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [C] produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la fondation Cognacq Jay doit être déboutée de sa demande en dommages et intérêts pour préavis non effectué par le salarié.

 



Sur les frais non compris dans les dépens



Conformément aux dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, la fondation Cognacq Jay sera condamnée à verser à M. [C] la somme de 2 500 euros au titre des frais exposés par l'appelant qui ne sont pas compris dans les dépens. 





PAR CES MOTIFS 



La Cour,



INFIRME le jugement entrepris,



Statuant à nouveau,



DIT régulière la requête en saisine du conseil de prud'hommes de Melun de M. [C],



ÉCARTE le moyen d'irrecevabilité des demandes additionnelles de M. [C] soulevé par la fondation Cognacq Jay, 



DIT que la prise d'acte de rupture du contrat de travail de M. [C] produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,



CONDAMNE la fondation Cognacq Jay à verser à M. [C] les sommes suivantes :

° 22 440 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 

° 2 244 euros au titre des congés payés afférents,

° 5 992,91 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

° 63 900 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



DIT que les sommes de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2019 et celles de nature indemnitaire à compter du présent arrêt,



CONDAMNE la fondation Cognacq Jay à remettre à M. [C] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation destinée à Pôle Emploi conformes,



DIT n'y avoir lui à assortir cette dernière condamnation d'une astreinte, 



CONDAMNE la fondation Cognacq Jay à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [C], du jour de son licenciement au jour de l'arrêt, dans la limite de un mois d'indemnités de chômage,



CONDAMNE la fondation Cognacq Jay à verser à M. [C] la somme de 2 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile,



DÉBOUTE M. [C] du surplus de ses demandes,



DÉBOUTE la fondation Cognacq Jay de ses demandes reconventionnelles,



CONDAMNE la fondation Cognacq Jay aux dépens de première instance et d'appel.



LE GREFFIER LE PRÉSIDENT