Cour d'Appel · 17e chambre — 11 janvier 2023

COUR D'APPEL

 DE 

VERSAILLES





Code nac : 80C



17e chambre



ARRÊT N°



CONTRADICTOIRE



DU 11 JANVIER 2023



N° RG 20/02858 

N° Portalis DBV3-V-B7E-UGVA



AFFAIRE :



Société VETA FRANCE



C/



[Z] [J] [P]









Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 19 novembre 2020 par le Conseil de Prud'hommes Formation paritaire de BOULOGNE-

BILLANCOURT

Section : E

N° RG : F 18/01508



Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :



Me Jessica BIGOT



Me Romuald MOISSON



Copie numérique adressée à :



Pôle Emploi 







le : 





RÉPUBLIQUE FRANÇAISE



AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS



LE 11 JANVIER DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d'appel de Versailles a rendu l'arrêt suivant dont la mise à disposition a été fixée au 4 janvier 2023, puis prorogée au 11 janvier 2023, dans l'affaire entre : 



Société VETA FRANCE

N° SIRET : 497 543 686

[Adresse 3]

[Adresse 6]

[Localité 2]

Représentant : Me Fabrice VINCHANT de la SELARL VINCHANT LAMORIL, Plaidant, avocat au barreau d'ARRAS, vestiaire : 29 et Me Jessica BIGOT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 469



APPELANTE

****************





Madame [Z] [J] [P]

née le 5 octobre 1964 à [Localité 5] (Portugal)

de nationalité portugaise

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentant : Me Romuald MOISSON de la SCP MOREL CHADEL MOISSON, Plaidant/ Constitué, avocat au barreau de PARIS, vestiaire: P0105



INTIMÉE

****************







Composition de la cour :



En application des dispositions de l'article 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 9 novembre 2022 les avocats des parties ne s'y étant pas opposés, devant Madame Aurélie PRACHE, Président, chargée du rapport.



Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :



Madame Aurélie PRACHE, Président,

Monsieur Laurent BABY, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTIER, Conseiller



Greffier lors des débats : Madame Dorothée MARCINEK







RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE



Mme [P] a été engagée en qualité de cadre commercial, niveau 8 échelon 3, en clientèle et à partir de son domicile, moyennant une rémunération fixe de 3000 euros brut mensuel et une prime variable de 0,88 % du chiffre d'affaires hors taxes et hors frais de transport, 'effectivement encaissé sur les affaires générées et personnellement suivies par Mme [P]', selon contrat de travail à durée indéterminée à temps complet du 18 avril 2014, par la société Veta France.



Cette société est spécialisée dans la conception, la fabrication et la pose de panneaux de parement en briques destinés à l'isolation des façades de bâtiment. L'effectif de la société était, au jour de la rupture, de plus de 10 salariés. Elle applique la convention collective nationale des industries des carrières et matériaux. 



Le 16 janvier 2018, un avenant au contrat de travail de travail a été conclu entre les parties prévoyant une rémunération forfaitaire correspondant à 44 heures de travail par semaine, moyennant une rémunération fixe de 3100 euros et une 'part variable de rémunération égale à

1% brut du chiffre d'affaires HT hors transports, réalisé par Mme [P] et encaissé sur les projets que Mme [P] suivra en direct', avec effet rétroactif au 1er octobre 2017.



Par lettre du 26 janvier 2018, la salariée a démissionné dans les termes suivants: 



« Monsieur,



Par la présente et suite à notre rencontre ayant pour but de faire valider un avenant à mon contrat de travail initial, je vous informe de ma démission du poste de Responsable Commercial, à compter de la réception du présent courrier.



Ma démission est motivée par les raisons suivantes :



- La non-conformité de ma mission décrite dans mon contrat de travail par rapport à la réalité au quotidien : je subis une trop grande sédentarité par rapport à un poste commercial,



- Le non-respect de la loi en matière de rémunération, qui stipule qu'à travail égal une rémunération égale, sans distinction de sexe,



- Un avenant qui prévoit « un certain rattrapage salarial », sans l'être réellement, car incohérent, et sans une réelle prise en compte de mon engagement et de ma loyauté envers l'entreprise.

Un grand exemple révélateur : me faire accepter un avenant 

. Qui prend en compte 44 heures de travail hebdomadaire, au lieu de 35 heures, (soit 9 heures supplémentaires au contrat initial) pour une augmentation de salaire de 100 € bruts mensuels!

. Un rattrapage de la rémunération variable à effet rétroactif à la date du 1er octobre 2017 alors que tous mes collègues bénéficient de ce taux depuis longtemps (le 1er embauché en juin 2016 et le dernier embauché en septembre 2017)



Par ailleurs, je ne souhaite pas faire la totalité de mon préavis et aimerais quitter votre entreprise le 28 février 2018.



Vous souhaitant bonne réception de la présente et dans l'attente de la confirmation de la date à laquelle je pourrais quitter votre entreprise,



Je vous prie de croire, Monsieur, en l'expression de mes sentiments les plus respectueux. »



Le 12 décembre 2018, Mme [P] a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt aux fins de requalification de sa démission, à titre principal, en licenciement nul, à titre subsidiaire, en licenciement sans cause réelle et sérieuse et, en tout état de cause, en paiement de plusieurs rappels de salaires et contrepartie obligatoire en repos, ainsi que diverses sommes de nature indemnitaire. 



Par jugement du 19 novembre 2020, le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt (section encadrement) a :

- dit que la démission de Mme [P] s'analyse en un licenciement nul, 



- fixé la rémunération mensuelle brute de Mme [P], calculée, sur les trois derniers mois à la somme de 4 348 euros bruts, 

- condamné la société Veta France à verser à Mme [P] les sommes suivantes :

. 39 135 à euros nets à pour licenciement nul,

. 26 090 à euros nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination salariale,

. 4 348 à euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement,

. 8 400,90 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

. 840,09 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

. 3 657,08 euros bruts à titre de rappel de commissions pour l'année 2018,

. 1 655,88 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif à la part variable (1% du chiffre d'affaires) année 2017, 

. 165,59 euros bruts à au titre des congés payés afférents,

. 12 302 à euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires de février à décembre 2015,

. 1 230 à euros bruts à au titre des congés payés afférents,

. 13 009 à euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires année 2016,

. 1 300,00 euros bruts à au titre des congés payés afférents,

. 8 187,00 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires année 2017,

. 818,70 euros bruts à au titre des congés payés afférents,

. 1 272 à euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires de janvier et février 2018,

. à 127,20 euros bruts à au titre des congés payés afférents,

. 4 764,57 euros bruts à au titre de la contrepartie obligatoire en repos 2015,

. 476,46 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 5 416,98 euros bruts à au titre de la contrepartie obligatoire en repos 2016, 

. 541,70 euros bruts au titre des congés payes afférents,

. 2 006,66 euros bruts à au titre de la contrepartie obligatoire en repos 2017.

. 200,67 euros bruts au titre des congés payés afférents,

. 26 090 euros nets à titre de dommages et intérêts à pour travail dissimulé,

. à 1 000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- ordonné à le remboursement aux organismes intéressés des indemnités perçues par Mme [P] dans la limite de quatre mois, 

- ordonné l'application de l'exécution provisoire du présent jugement au titre de l'article R.1454-28 du code du travail,

- débouté la société Veta France de ses demandes conventionnelles, 

- condamné la société Veta France à aux entiers dépens et aux frais d'exécution du présent jugement, notamment tous les frais de recouvrement résultant de l'application des articles 10 et 11 du décret du 12 décembre 1906 modifié portant fixation du tarif des huissiers de justice.



Par déclaration adressée au greffe le 16 décembre 2020, la société Veta France a interjeté appel de ce jugement.



Une ordonnance de clôture a été prononcée le 11 octobre 2022.



PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 30 septembre 2022, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles la société Veta France demande à la cour de :

- réformer et/ou infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 19 novembre 2020 en ce qu'il a :

 . dit que la démission de Mme [P] s'analyse en un licenciement nul, 

 . l'a condamnée à verser à Mme [P] les sommes suivantes : 

* 39 135 euros nets au titre des dommages et intérêts pour licenciement nul, 

* 26 090 euros nets au titre des dommages et intérêts pour discrimination salariale, 

* 4 348 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement, 

* 8 490,90 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis,

* 840,09 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 3 657, 08 euros bruts à titre de rappel de commissions pour l'année 2018,

* 1 655,88 euros bruts à titre de rappel relatif à la part variable pour l'année 2017,

* 165,59 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 12 302 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires de février à décembre 2015,

* 1 230 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 13 009 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires année 2016,

* 1 300 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 8 187 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires année 2017, 

* 818,70 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 1 272 euros buts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires de janvier et février 2018, 

* 127,20 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 4 764,57 euros bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos 2015,

* 476,46 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 5 416,98 euros bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos 2016,

* 541,70 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 2 006,66 euros bruts à titre de contrepartie obligatoire en repos 2017,

* 200,67 euros bruts au titre des congés payés y afférents,

* 26 090 euros nets au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé,

* 1 000 euros nets au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

 . ordonné le remboursement aux organismes intéressés des indemnités perçues par Mme [P] dans la limite de quatre mois (d'allocations chômage), 

 . l'a déboutée de ses demandes reconventionnelles, 

 . l'a condamnée à aux entiers dépens et aux frais d'exécution du jugement, 

- confirmer à tout le moins le jugement rendu par le conseil des prud'hommes de Boulogne-Billancourt en date du 19 novembre 2020 en ce qu'il a débouté Mme [P] de ses demandes de rappel de commissions et de congés payés y afférents pour les années 2015 et 2016, 

statuant à nouveau,

- déclarer les demandes de Mme [P] infondées, 

- débouter Mme [P] de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions, 

- condamner Mme [P] à lui payer à la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner Mme [P] aux entiers frais et dépens de première instance et d'appel. 



Vu les dernières conclusions transmises par voie électronique le 22 septembre 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens et prétentions conformément à l'article 455 du code de procédure civile et aux termes desquelles Mme [P] demande à la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes en ce qu'il a requalifié sa démission en licenciement nul, fixé la moyenne de salaire à 4 348 euros, fait droit à ses prétentions relatives à l'indemnité compensatrice de préavis, des congés payés afférents, à l'indemnité légale de licenciement, aux dommages et intérêts pour licenciement nul, aux dommages et intérêts pour discrimination salariale, au rappel de commissions 2018, au rappel de salaire au titre de la part variable (1% du chiffre d'affaires) année 2017 et congés payés afférents, aux rappels d'heures supplémentaires de février 2015 à février 2018 et congés payés afférents, à la contrepartie obligatoire en repos de 2015 à 2017, aux dommages et intérêts pour travail dissimulé, à l'article 700 du code de procédure civile, 

- infirmer le jugement pour le surplus, et statuant à nouveau :

- condamner la société Veta France à lui verser les sommes suivantes : 

à titre principal : requalification de la démission en licenciement nul, 

. 39 135 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul, 

. 4 348 euros à titre d'indemnité de licenciement légale, 

. 8 400,90 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, 

. 840,09 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 

à titre subsidiaire : requalification de la démission en licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

. 21 741 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

. 4 348 euros à titre d'indemnité de licenciement légale, 

. 8 400,90 euros à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis, 

. 840,09 euros à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, 

en tout état de cause, 

. 3 092,07 euros à titre de rappel de commissions 2018, 



. 861,20 euros à titre de rappel de salaire au titre de la part variable (1% du chiffre d'affaires) de février à décembre 2015, 

. 86,12 euros au titre des congés payés afférents, 

. 2 260,87 euros à titre de rappel de salaire au titre de la part variable (1% du chiffre d'affaires) année 2016, 

. 226,09 euros au titre des congés payés afférents,

. 1 655,88 euros à titre de rappel de salaire au titre de la part variable (1% du chiffre d'affaires) année 2017, 

. 165,59 euros au titre des congés payés afférents,

. 12 302 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires de février à décembre 2015, 

. 1 230 euros au titre des congés payés y afférents, 

. 13 009 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires année 2016, 

. 1 300 euros au titre des congés payés y afférents, 

. 8 187 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires année 2017, 

. 818,70 euros au titre des congés payés y afférents, 

. 1 272 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires janvier et février 2018, 

. 127,20 euros au titre des congés payés y afférents, 

. 4 764,57 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos 2015, 

. 476,46 euros au titre des congés payés y afférents, 

. 5 416,98 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos 2016, 

. 541,70 euros au titre des congés payés y afférents, 

. 2 006,66 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos 2017, 

. 200,67 euros au titre des congés payés y afférents, 

. 26 090 euros au titre des dommages et intérêts pour travail dissimulé, 

. 26 090 euros au titre des dommages et intérêts pour discrimination salariale, 

en tout état de cause, 

- condamner la société Veta France à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, 

- condamner la société Veta France aux entiers dépens et aux frais d'exécution de la décision notamment tous les frais de recouvrement résultant de l'application des articles 10 et 11 du décret du 12 décembre 1996 modifié portant fixation du tarif des huissiers de justice.



MOTIFS



Sur la requalification de la démission en licenciement nul



La démission est un acte unilatéral, par lequel le salarié manifeste, de façon claire et non équivoque, la volonté de mettre fin à son contrat de travail.



Cependant, lorsque le salarié remet en cause sa démission en raison de faits ou manquements imputables à l'employeur, et lorsqu'il résulte de circonstances antérieures ou concomitantes de la démission, qu'à la date où elle a été donnée, elle était équivoque, le juge doit l'analyser en une prise d'acte qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ou éventuellement nul, si les faits invoqués le justifiaient ou, dans le cas contraire, d'une démission.



En l'espèce, la lettre de démission est équivoque en ce qu'elle invoque des manquements de l'employeur à l'encontre de la salariée, tirée d'une non conformité de sa mission par rapport au contrat de travail, du non respect de la règle 'travail égal, salaire égal' et d'un 'rattrapage salarial'.



- Sur la non conformité de sa mission par rapport au contrat de travail 



Ce manquement, invoqué dans la lettre de démission, n'est pas repris par la salariée dans le cadre de ses écritures d'appel. Il ne peut dès lors être retenu. 



- Sur le non respect de la règle 'travail égal, salaire égal' et la discrimination salariale hommes-femmes



L'article L. 3221-2 du code du travail précise que « tout employeur assure, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les femmes et les hommes ». 



Selon le principe " à travail égal, salaire égal ", tout employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.



Sont considérés comme ayant une valeur égale par l'article L.3221-4 du code précité, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l'expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.



En outre, il résulte de l'accord collectif de la branche Carrières et Métaux du 5 janvier 2010 sur l'égalité professionnelle entre les hommes et les femmes, que 'les parties signataires rappellent le principe selon lequel tout employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés de l'un ou de l'autre sexe d'une même entreprise, pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique et qu'ils effectuent un même travail ou un travail de valeur égale' (article 2-1).



S'il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe " à travail égal, salaire égal " de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération, il incombe ensuite à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence.



En outre en application de l'article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut faire l'objet d'une mesure discriminatoire directe ou indirecte telle que définie à l'article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation du droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération ou en raison de son sexe. En cas de litige, il appartient au salarié de présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, l'employeur est tenu de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.



En l'espèce, dans sa lettre de démission, la salariée invoque le principe « à travail égal, salaire égal », c'est à dire le principe d'égalité de traitement, et également, dans ses écritures d'appel, 

à titre de motif illicite tel qu'énuméré limitativement par l'article L. 1132-1 du code du travail, une «discrimination» à raison de son sexe, au motif que ses collègues masculins, embauchés après elle, bénéficiaient de conditions de rémunération plus avantageuses, avec un taux de commissionnement à 1% du chiffre d'affaires hors taxes, et un fixe de 3 750 euros, alors que sa propre part variable n'était que de 0,88 %, selon son contrat de travail signé en 2014, outre un fixe de 3 000 euros brut mensuel. 



Elle fait valoir qu'elle exerçait pourtant les mêmes fonctions, consistant en : 

« Dans le cadre de ses fonctions, il/elle sera notamment chargé d'exécuter les missions 

suivantes : 

 - Faire des prescriptions auprès des donneurs d'ordres, 

- Identifier les projets à venir, 

- Répondre aux demandes d'informations et suivre les projets 

- Réaliser les cotations et faire des offres de prix, les faire valider par son hiérarchique, 

- Relancer les prospects et clients et faire des CR des entretiens téléphoniques et visites 

dans la base de données, 

- Réaliser des visites de chantiers et assurer le suivi des commandes, 

- Suivre le client jusqu'au parfait règlement des sommes dues, 

- Faire la prospection de nouvelles zones de marché, 

- Proposer d'éventuels partenariat ou contrat de commercialisation en fonction des 

spécificités des marchées visés.

Pour l'exécution de ses missions, M/ Mme reportera à Monsieur [B] [V], où à toute 

autre personne que celui-ci se substituerait dans le cadre de la direction commerciale de la 

Société ». 

et qu'elle relevait du même niveau 8 qu'eux, la différence de diplômes ne justifiant pas cette différence de rémunération. 









Il ressort des pièces produites aux débats que : 



- le contrat de travail de la salariée signé en 2014, en qualité de responsable commercial , niveau 8 échelon 3, prévoitune part variable de 0,88 % du chiffre d'affaires, outre un fixe de 3 000 euros brut mensuel, pour 30 heures de travail commercial en clientèle, 5 heures de travail administratif et une dizaine d'heures de déplacement, soit près de 44 heures de travail par semaine,



- les contrats de travail de MM. [J] et [I], engagés respectivement en septembre 2017 et avril 2017, prévoient un taux de commissionnement de 1% du chiffre d'affaires, et une rémunération fixe de 3 750 euros pour le premier et de 3000 euros pour le second, leur contrat de travail, nonobstant des intitulés de fonctions distincts (ingénieur commercial pour le premier, et technico-commercial pour le second) indiquant qu'ils exercent les mêmes fonctions, seuls quelques termes employés pouvant changer selon les contrats, sans en modifier le sens. Ainsi, si le contrat de Mme [P] indique qu'elle doit 'Réaliser les cotations et faire des offres de prix, les faire valider par son hiérarchique', les contrats de MM. [J] et [I] indiquent que le salarié doit 'réaliser des devis et établir des offres de prix', ce qui est donc équivalent. 



Il en ressort également qu'ils relèvent de la même classification (niveau 8) que Mme [P], étant souligné que M. [I] est positionné à un échelon 2, inférieur à l'échelon 3 de la salariée.



- si le curriculum vitae de M. [T] indique qu'il occupe les fonctions de directeur des ventes, chargé du 'management de l'équipe commerciale, responsable de la stratégie commerciale et marketing, définition et réalisation des objectifs, membre du comité de direction' (formation ingénieur), il ressort des pièces produites qu'il a été engagé le 6 juin 2016 en qualité de responsable commercial, moyennant une rémunération fixe de 3 750 euros bruts et une part variable de 1% du chiffre d'affaires, pour 44 heures par semaine, son contrat de travail indiquant qu'il exerce les mêmes fonctions et relève de la même classification (niveau 8) que Mme [P], tous deux ayant été recrutés par la société Veta à la suite d'une convention de stage 'Ardan'.



La salariée produit également une offre d'emploi, publiée par la société le 3 novembre 2020, pour un poste de 'prescripteur / chargé d'affaires BTP F/H', avec une rémunération de '40 à 45 Keuros fixe + Commissions non plafonnées, véhicule de fonction + RTT'.



La salariée présente donc des éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de traitement fondée sur un motif illicite, en l'occurrence une discrimination liée à son sexe.



Il appartient donc à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs et matériellement vérifiables justifiant la différence de traitement et de prouver que sa décision de rémunérer différemment les collègues hommes de Mme [P] est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination liée au sexe de la salariée. 



En réplique, l'employeur produit les diplômes, les curriculum vitae et bulletins de paie des trois salariés avec lesquels Mme [P] se compare, dont il déduit que les connaissances professionnelles consacrées par leur diplôme, pratique professionnelle et expérience acquise des responsabilités déjà assumées, justifiaient que des conditions de rémunération différentes soient mises en 'uvre pour ces salariés. Il expose dans ses conclusions qu'il 'ne pouvait déclasser Mme [P] sans son accord, en lui attribuant une classification inférieure à celle bien trop importante qui lui avait été accordée au moment de son embauche', et 'ne pouvait pas davantage accorder aux autres salariés commerciaux, embauchés postérieurement à Mme [P], une classification supérieure.' 



Il invoque également le fait que d'autres commerciaux ont eux aussi été engagés dans des conditions différentes de celles de Mme [P], et qu'au final, la rémunération globale perçue par Mme [P] a toujours été supérieure à celle perçue par ses collègues de travail, MM [I] et [J]. 



Il produit ainsi les bulletins de paie de M. [C], le directeur des ventes, niveau E1, engagé avec un salaire fixe de 4100 € bruts et une part variable de 0,2 % du chiffre d'affaires HT surveillé, et de M. [O], technico-commercial niveau 3, engagé avec un salaire fixe de 1.500 € bruts et une part variable de 1 à 8 % du chiffre d'affaires HT encaissé uniquement pour le marché des maisons individuelles. 



Toutefois la cour relève que ces deux salariés ne relèvent pas du même niveau de classification que Mme [P] (niveau 8 échelon 3).



Le bulletin de paie de M. [T] de décembre 2017 mentionne un salaire de 3 862 euros nets, et le cumul annuel permet de calculer un salaire mensuel moyen de 4 389 euros nets. Le bulletin de paie de M. [I] de décembre 2018 indique un salaire mensuel net 2 461 euros mais celle de décembre 2019 permet de calculer un salaire mensuel moyen net de 3 988 euros par mois. Enfin, le bulletin de paie de M. [J] pour décembre 2018 indique un salaire net mensuel de 3 345 euros, et celui de décembre 2019, un salaire net mensuel de 3 475 euros. 



Par comparaison, le bulletin de paie de Mme [P] de décembre 2017 indique un salaire mensuel de 3 241,47 euros nets et le cumul annuel permet de calculer un salaire mensuel moyen net de 3 472 euros en 2017, soit 4 348 euros bruts, montant auquel le conseil de prud'hommes a fixé le salaire mensuel moyen de la salariée, sur lequel ont été calculées les indemnités de rupture, sans discussion de l'employeur sur ce point. 



Toutefois, cette rémunération totale finalement perçue par la salariée résulte d'une part variable plus élevée compte tenu de son ancienneté au sein de la société lui permettant de majorer la rémunération induite par son commissionnement, mais ne saurait être de nature à dédouaner l'employeur dans sa décision de servir à Mme [P] une rémunération fondée sur une base fixe et une part variable moindre que celle de ses collègues masculins. 



En effet, la seule différence de diplômes ne permet pas de fonder une différence de rémunération entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions, l'employeur échouant à justifier que la possession par M. [T] d'un diplôme d'ingénieur des techniques aéronautiques et construction automobile, par M. [I] d'un DUT en génie option travaux publics et bâtiments, et par M. [J] d'un BTS Action commerciale, atteste de connaissances particulières utiles à l'exercice des fonctions occupées par ces salariés, dans une entreprise commercialisant des panneaux de parement en briques destinés à l'isolation des façades de bâtiment. De même, la responsabilité de secteurs différents, nécessairement répartis entre les différents commerciaux, ne constitue pas un élément objectif justifiant la différence de rémunération. 



En outre, la société n'établit pas que MM. [J] et [I] réalisaient des devis mais pas Mme [P], alors que cette mission figure dans les contrats de travail des trois intéressés. L'expérience dans le domaine d'activité de la société Veta de ces deux salariés n'est pas plus importante que celle de Mme [P], dont il n'est pas contesté qu'elle est de plus de vingt ans dans le bâtiment et de près de quatorze ans dans les façades. Enfin, tous devaient assurer de la même façon le suivi des devis et des chantiers. Il résulte de l'ensemble de ces éléments que les travaux confiés aux salariés étaient identiques et exigeaient un ensemble comparable de connaissances professionnelles. 



Faute pour la société de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence de rémunération et sa décision de verser une rémunération fixe et une part variable moindre à Mme [P] que celles versées à ses collègues masculins, la réalité de l'inégalité de traitement dénoncée sera retenue, de même que son motif illicite, lié au sexe de la salariée, dès lors que ses collègues masculins, même de niveau inférieur, percevaient une rémunération fixe équivalente ou bien supérieure à la sienne. 



Ainsi que l'ont retenu les premiers juges, le manquement de l'employeur tiré d'une discrimination salariale est en conséquence établi. 



En conséquence, et sans qu'il y ait lieu d'examiner le dernier manquement, tiré du 'rattrapage salarial', la cour retient que ce manquement était suffisamment grave pour empêcher la poursuite du contrat de travail et justifier la prise d'acte aux torts de l'employeur, qui doit produire les effets d'un licenciement nul, en présence d'une inégalité de traitement caractérisant une discrimination liée au sexe de la salariée. 



Le jugement sera donc confirmé de ce chef, mais infirmé en ce qu'il a condamné la société Veta France à verser à Mme [P] la somme de 

26 090 à euros nets à titre de dommages-intérêts pour discrimination salariale, lesquels, par voie de réformation, seront fixés à la somme de 8 000 euros.



Sur les conséquences financières de la rupture



L'article L.1235-3-1 du code du travail exclut l'application des dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail lorsque, comme en l'espèce, le licenciement est entaché d'une nullité en raison de faits de discrimination, l'indemnité alors allouée au salarié ne pouvant être inférieure aux 6 derniers mois de salaire.



Au regard des éléments soumis à la cour, compte tenu de l'âge de la salariée, de son ancienneté, de sa rémunération, de ses perspectives de retrouver un emploi, il y a lieu d'évaluer à la somme de 27 000 euros le préjudice consécutif au licenciement abusif, le jugement étant infirmé de ce chef. 



L'article L.1234-5 du code du travail prévoit que l'indemnité de préavis correspond aux salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprise. Elle doit tenir compte notamment des heures supplémentaires habituellement accomplies.



Le jugement sera confirmé en ce qu'il a alloué à la salariée, dans les limites de ses demandes, basées sur un salaire mensuel moyen brut de 4 348 euros, les sommes suivantes, dont les montants ne sont pas discutés par l'employeur : 



. 8 400,90 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis,

. 840,09 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,



Il sera en revanche infirmé en ce qu'il a fixé à une somme nette l'indemnité légale de licenciement, qu'il convient de fixer, par voie d'infirmation, à la somme brute de 4 348 euros. 



Sur le remboursement des indemnités de chômage



Le licenciement étant nul, il y a lieu, en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail qui l'imposent, d'ordonner d'office à l'employeur de rembourser aux organismes concernés les indemnités de chômage versées au salarié, dans la limite de quatre mois d'indemnités, le jugement étant confirmé de ce chef. 



Sur le rappel de commissions 2018



Pour solliciter l'infirmation du jugement l'ayant condamné à un rappel de ce chef, l'employeur fait valoir que la salariée n'a aucun droit à commission sur les affaires, même conclues avant son départ, mais dont l'encaissement, fait générateur contractuel du droit à commission, est intervenu après la rupture de son contrat de travail. La société précise que c'est de façon tout à fait exceptionnelle et dans le seul but d'aménager les conséquences de la rupture du contrat de travail dans des conditions apaisées, qu'elle avait accepté à l'occasion du départ de la salariée de l'entreprise, et après avoir échangé avec elle, de lui verser un montant de commissions de 4 251,52 euros bruts, au fur et à mesure des encaissements. 



La salariée invoque en réplique la jurisprudence selon laquelle la condition de présence à la clôture de l'exercice ne peut être opposée au salarié et est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur, obligé sous cette condition, qui en a empêché l'accomplissement, notamment lorsqu'est jugé nul le licenciement du salarié prononcé en cours d'exercice. Elle soutient ainsi que si la société n'avait pas manqué à ses obligations, elle n'aurait pas été contrainte de donner sa démission et aurait été présente dans l'entreprise au moment de l'encaissement des commandes qu'elle avait prises, générateur du paiement de ses commissions. 



Au cas présent, le contrat de travail prévoit le versement d'une 'part variable' correspondant à 0,88 % du chiffre d'affaires hors taxes et hors frais de transport, 'effectivement encaissé sur les affaires générées et personnellement suivies par Mme [P]', l'avenant conclu le 16 janvier 2018 indiquant quand à lui une 'part variable de rémunération égale à 1% brut du chiffre d'affaires HT hors transports, réalisé par Mme [P] et encaissé sur les projets que Mme [P] suivra en direct', avec effet rétroactif au 1er octobre 2017.



Cette clause contractuelle, qui règle donc le paiement à la salariée de ses commissions, ne prévoit pas que l'encaissement doit être effectué alors que la salariée est encore présente dans l'entreprise pour pouvoir donner lieu à rétrocession à l'intéressée. 

En outre, il n'est pas contesté que l'employeur a procédé au règlement le 1er juin 2018, au titre d'un rappel de commissions sur les affaires conclues par elle avant son départ mais exécutées et livrées après son départ, d'un montant de 3 020,61 euros bruts, suivant encaissement au 31 mai 2018, fin juillet 2018 d'une somme de 665,90 euros bruts, après encaissement de nouvelles factures, et enfin d'une somme de 565,01 euros en septembre 2020.



Ce faisant, l'employeur, qui ne conteste pas le calcul effectué par la salariée des sommes restant dues à ce titre, s'est engagé unilatéralement à lui payer les commissions générées par les affaires conclues par elle avant la rupture du contrat de travail, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu'il a condamné l'employeur de ce chef, sauf à statuer dans les limites de la demande en fixant la somme due à 3 092,07 euros bruts.



Sur le rappel de salaire au titre de la part variable (1% du chiffre d'affaires)



La salariée sollicite un rappel de salaire au titre de la part variable de 1% du chiffre d'affaires depuis 2015 au motif qu'elle a toujours contesté le pourcentage de sa part variable au regard du portefeuille de clients dont elle était en charge, puis en ce que, à compter de septembre 2017, elle s'est aperçue, avec l'arrivée de M. [J], que tous ses collègues masculins embauchés après elle, percevaient une rémunération variable à hauteur de 1% du chiffre d'affaires alors qu'elle percevait quant à elle une rémunération variable à hauteur de 0,88 %.



L'employeur objecte que la salariée ne peut revendiquer de rappel de rémunération basé sur la différence du taux de commission dès lors que la société n'a pas violé le principe d'égalité de traitement. 



Toutefois, la violation de ce principe par l'employeur ayant été retenue précédemment, il convient de confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamné au paiement d'un rappel de salaire relatif à la part variable sur 1% du chiffre d'affaires pour la seule année 2017, de 1 655,88 euros outre 165,59 euros bruts au titre des congés payés afférents, et en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de rappel de salaire au titre de l'année 2015 et de la première partie de l'année 2016, pour lesquelles elle n'établit pas qu'elle pouvait prétendre à un tel taux de commissionnement. 



En revanche, elle pouvait prétendre à un tel taux à compter de l'engagement de M. [T], début juin 2016, de sorte que, ajoutant au jugement, l'employeur sera condamné à lui verser la somme de 1 130,43 euros bruts à titre de rappel de salaire sur la part variable pour l'année 2016, outre 113,04 euros bruts de congés payés afférents. 

 

Sur les heures supplémentaires



Il résulte des dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.



Pour solliciter l'infirmation du jugement l'ayant condamné à un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires non rémunérées de 2014 à 2018, l'employeur soutient que la salariée ne relevait pas de la règlementation relative à la durée du travail, invoquant le statut de VRP auquel peuvent être assimilées les fonctions de commerciale de la salariée, de sorte qu'en l'absence de toute fixation des horaires de travail de Mme [P] par la société Veta France et en l'absence de tout contrôle de sa durée de travail et de son organisation de travail, la salariée travaillait en totale autonomie. A titre subsidiaire, il fait valoir qu'elle n'a jamais accompli la moindre heure supplémentaire, les pièces produites démontrant que loin d'être conséquent, le volume de travail de l'intéressée, était totalement incompatible avec la réalisation de prétendues heures supplémentaires.





En réplique, la salariée objecte que l'employeur invoque pour la première fois en appel le statut de VRP, auquel elle n'était pas soumise, qu'alors qu'il reconnait lui-même dans son courrier du 9 février 2018 que le temps de travail de Mme [P] était d'environ 45 heures par semaine, il ne lui a jamais réglé les heures réalisées au-delà des 35 heures alors qu'elle connaissait son amplitude horaire.



En l'espèce, l'article 6-2 du contrat de travail précise que ' les fonctions confiées à Madame [Z] [P] impliquent par leur nature que la durée du travail ne peut-être déterminée à l'avance, et qu'elle dispose d'une large autonomie dans l'organisation de son emploi du temps pour l'exercice des responsabilités attribuées.'



Le contrat de travail précise que 'une semaine type d'activité correspond à environ 30 heures de travail commercial en clientèle, 5 heures de travail administratif à domicile et une dizaine d'heures de déplacement', pour lesquels le contrat de travail ne prévoit pas de rémunération spécifique, laquelle ne saurait être constituée par la part variable calculée sur le chiffre d'affaires réalisé par la salariée, ainsi que l'ont relevé de façon pertinente les premiers juges. 



L'article 6-3 ajoute que « Madame [Z] [P] organise son temps de travail et de déplacement sur une base de 35 heures hebdomadaires, en tenant compte des contraintes de la règlementation. » (...) La déclaration des temps de travail et de déplacements s'effectue dans le cadre de fiches d 'activité selon le modéle défini par la Direction. En cas de dépassement occasionnel de la durée contractuelle de travail définie au présent article, Mme [P] est tenue d'en informer son responsable. »



Les bulletins de paie de la salariée ainsi que l'attestation Pôle emploi mentionnent la réalisation de 151,67 heures par mois, soit 35 heures par semaine. 



Selon l'article L.3121-4, le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. 

Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel du travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous la forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l'horaire de travail n'entraîne aucune perte financière. 



Toutefois, la CJUE, saisie d'une question préjudicielle, a dit pour droit que "l'article 2, point 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, doit être interprété en ce sens que, dans des circonstances telles que celles en cause au principal, dans lesquelles les travailleurs n'ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, constitue du «temps de travail», au sens de l'article 2, point 1, de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail cette disposition, le temps de déplacement que ces travailleurs consacrent aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier clients désignés par leur employeur." (CJUE, 10 septembre 2015, Tyco, C-266/14). 



Si les temps de déplacement sont accomplis dans de telles conditions qu'ils correspondent à la définition du temps de travail effectif au sens de l'article L.3121-1 du code du travail, alors les dispositions de l'article L.3121-4 ne trouvent dès lors pas à s'appliquer.



En l'espèce, il n'est pas contesté que la salariée travaillait depuis son domicile et était amenée à effectuer, en partant de son domicile, des déplacements quotidiens pour des rendez-vous chez des clients, avec le véhicule professionnel mis à sa disposition. Contrairement à ce que soutient l'employeur, ces heures de déplacement doivent donc être considérées comme du temps de travail effectif.



A l'appui de sa réclamation, Mme [P] produit un décompte hebdomadaire des heures réellement accomplies de février 2015 jusqu'à la rupture de son contrat de travail dont il ressort que la salariée a, presque systématiquement, effectué plus de 35 heures de travail par semaine, et généralement entre 44h et 48h de travail, incluant ses temps de déplacement. Elle se fonde également sur les contrats de travail de ses collègues commerciaux qui mentionnent 44 heures de travail par semaine, en ce compris les heures de déplacement professionnel. 



Elle présente donc, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. 



L'employeur expose que 's'il était prévu une déclaration des temps de travail et de déplacement, selon un modèle qui devait être défini par la direction, une telle déclaration des temps de travail et de déplacement n'a jamais été effectuée par Mme [P] tout au long de l'exécution de son contrat de travail.'



Or, le contrôle des horaires de travail est assuré par l'employeur, qui ne justifie pas avoir sollicité ces déclarations de temps ou fiches d'activité durant la relation contractuelle, le fait que la salariée travaillait en autonomie ne pouvant l'exonérer de ses obligations de contrôle du respect de la durée du travail par sa salariée, qui n'était pas soumise à une convention de forfait en jours mais à la durée légale du travail de 35 heures. 



L'employeur produit un procès-verbal de constat d'huissier de justice faisant ressortir de manière aléatoire du logiciel CRM PAMO les différentes interventions réalisées à certaines dates par Mme [P] tout au long de l'exécution de son contrat de travail, dont il ressort un volume de travail léger lorsqu'elle n'effectuait pas de déplacement, l'employeur rappelant que la salariée s'est plainte dans sa lettre du 26 Janvier 2018 d'une trop grande sédentarité. Il peut également être constaté, à partir des bilans commerciaux mensuels de la salariée, qu'elle a réalisé une visite extérieure par jour en moyenne, en 2016, et en 2017, une visite extérieure en moyenne tous les 3 jours, et traité 10,01 appels téléphoniques ou courriels par jour en 2016 et 5,22 en 2017. 



Après examen des pièces produites tant par la salariée que par l'employeur, il y a lieu de considérer que la salariée, qui n'en a jamais sollicité le paiement avant sa démission, a accompli des heures supplémentaires n'ayant pas donné lieu à rémunération ou récupération, mais dans une proportion moindre que celle retenue par le conseil de prud'hommes. 



Par voie d'infirmation du jugement, et compte tenu des majorations applicables, il y a lieu de condamner en conséquence la société à lui payer les sommes suivantes :



- 8 201,33 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires de février à décembre 2015, outre 820,13 euros de congés payés afférents,

- 8 672,66 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires année 2016, outre 867,26 euros bruts de congés payés afférents,

- 5 458 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires année 2017, outre 545,80 euros bruts de congés payés afférents,

- 848 euros à titre de rappel de salaire relatif aux heures supplémentaires de janvier et février 2018, outre 84,80 euros bruts de congés payés afférents.



Sur la contrepartie obligatoire en repos



Le salarié, qui n'a pas été en mesure, du fait de son employeur, de formuler une demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi, laquelle comporte à la fois le montant de l'indemnité de repos et le montant de l'indemnité de congés payés afférents (Soc., 22 février 2006, pourvois n° 03-45.385, n° 03-45.386, n° 03-45.387, Bull. 2006, V, n° 83).



Le contingent de 220 heures supplémentaires a bien été atteint pour les années 2015 à 2017, comme cela résulte des éléments précités, mais dans des proportions moindres que celles invoquées par la salariée, ainsi qu'il a été énoncé ci-dessus. 



Il convient en conséquence, par voie d'infirmation, de condamner l'employeur à verser à la salariée, au titre de la contrepartie obligatoire en repos, une indemnité de 3 393 euros pour l'année 2015, de 2 972 euros pour l'année 2016 et de 1 471 euros pour l'année 2017.











Sur les dommages-intérêts pour travail dissimulé



La dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L. 8221-5 2°du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué. Le caractère intentionnel ne peut pas se déduire de la seule absence de mention des heures supplémentaires sur les bulletins de paie.



En l'occurrence, la salariée, engagée en qualité de responsable commerciale, disposait, ainsi qu'il a été rappelé précédemment, d'une grande autonomie dans l'exercice de ses fonctions. Aucune pièce ne permet d'établir que l'employeur avait connaissance de l'importance des heures de travail effectuées par la salariée et qu'il ait eu l'intention de se soustraire à ses obligations déclaratives en ne faisant pas figurer sur les bulletins de paie des heures de travail qu'il savait avoir été été accomplies.



En conséquence, l'élément intentionnel n'étant pas caractérisé, il y a lieu, par voie d'infirmation du jugement, de débouter la salariée de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé.



Sur l'article 700 et les dépens



Il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ses dispositions relatives aux dépens et aux frais irrépétibles.



Il y a lieu de condamner la société Veta France aux dépens de l'instance d'appel, de la condamner à payer à Mme [P] la somme de 3 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter sa demande fondée sur ce texte.



PAR CES MOTIFS:



La cour, statuant par arrêt contradictoire, en dernier ressort et prononcé par mise à disposition au greffe :



CONFIRME le jugement entrepris mais seulement en ce qu'il dit que la démission de Mme [P] s'analyse en un licenciement nul, fixe la rémunération mensuelle brute de Mme [P] à la somme de 4348 euros bruts, condamne la société Veta France à verser à Mme [P], la somme de 1 655,88 euros bruts à titre de rappel de salaire relatif à la part variable (1% du chiffre d'affaires) année 2017, outre 165,59 euros bruts à au titre des congés payés afférents, les sommes de 8 400,90 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de préavis et 840,09 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, la somme de 1000 au titre de l'artic