Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 12 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 12 JANVIER 2023



N° 2023/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 19/13483 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BEZBE







SARL TACAVL





C/



[K] [X]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

12 JANVIER 2023 

à :

Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE



M. [Z] [T] (Délégué syndical ouvrier) 













Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de GRASSE en date du 31 Juillet 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00822.





APPELANTE



SARL TACAVL agissant en la personne de son représentant légal, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Philippe SANSEVERINO, avocat au barreau de NICE









INTIMEE



Madame [K] [X], demeurant [Adresse 2]



représentée par M. [Z] [T] (Délégué syndical ouvrier) muni de pouvoirs













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile,Madame Catherine MAILHES, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2023.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2023,



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***













EXPOSE DU LITIGE





Mme [X] (la salariée) a été embauchée à compter du 2 octobre 2006 par la société TACAVL (la société) selon contrat à durée indéterminée en qualité de responsable des ressources humaines, groupe 6, coefficient 145, catégorie cadre de la convention collective nationale des transports routiers.



La société TACAVL exerce les activités suivantes : tour opérateur, agence de voyage, autocariste et loueur de véhicules de prestige avec chauffeur.



A la suite de son refus d'accepter la modification de ses attributions dans le cadre de la réorganisation de la société, la salariée a été convoquée à un entretien préalable à sanction par lettre du 1er mars 2017.



Elle a été sanctionnée par une mise à pied fixée du 27 mars au 2 avril 2017 et reportée du 2 au 8 mai 2017 inclus, compte tenu de son arrêt de travail.



La salariée a été en arrêt de travail du 11 mars au 24 mars 2017 prolongé jusqu'au 21 avril 2017. Elle a été de nouveau en arrêt de travail du 2 au 10 mai 2017.



Le 23 octobre 2017, Mme [X] a saisi le conseil de prud'hommes de Grasse aux fins de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux motifs du non-paiement d'éléments de salaire et de harcèlement moral et plus précisément aux fin de :

- annuler la mise à pied du 2 au 8 mai 2017, de voir dire que la procédure de convocation à l'entretien préalable est irrégulière, 

- condamner la société TACAVL à lui verser une somme de 1560,40 euros au titre de l'annulation de la mise à pied outre 5.338,77 euros au titre de l'irrégularité de procédure ;

- condamner la société TACAVL à lui verser :


un rappel de salaire de 28 989,55 euros au titre de la majoration de l'ancienneté en fonction de la grille issue de l'accord Atriv06, à parfaire, 

un rappel de salaire de 10.124,40 euros au titre de la majoration de l'ancienneté dite 'maison' à parfaire au jour du jugement, 

un rappel de salaire de 1.906,96 euros au titre du 13ème mois issu de l'accord Atriv06,

un rappel de salaire de 688,96 euros au titre du 13ème mois résultant de la prime maison,


- prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail et 

- condamner en conséquence la société TACAVL à lui verser :


128 130,48 euros au titre de licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

10.677,54 euros au titre de l'indemnité de préavis et 1.067,75 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 

15.126,52 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement,

128.130,48 euros au titre du harcèlement moral et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité ;

2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;


- condamner la société TACAVL au paiement des intérêts de droit aux entiers dépens. 



La société a mis en oeuvre une procédure de licenciement économique de moins de dix salariés sur une période de trente jours, courant 2018 à la suite de la perte du marché de lignes régulières interurbaines (marché public Régie ligne Azur lot n°3 secteur [Localité 3]). 



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 24 mai 2018, la société a notifié à Mme [X] son licenciement économique.



La salariée n'a pas accepté le contrat de sécurisation professionnelle dont le délai d'acceptation expirait le 25 mai 2018.



Le 5 juillet 2018, Mme [X], contestant son licenciement, a saisi de nouveau le conseil de prud'hommes de Grasse aux fins de voir :

- dire que le licenciement du 24 mai 2018 est dépourvu de cause réelle et sérieuse, 

- condamner la société TACAVL à lui verser 128.130,48 euros pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

- ordonner la jonction des procédures,

- condamner la société TACAVL au paiement des intérêts de droit outre le paiement d'une indemnité de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.



La salariée a, en cours d'instance, sollicité en outre à titre subsidiaire des sommes au titre des quatre chefs de rappel de salaire, calculées en fonction de la prescription triennale et une nouvelle somme de 21.029,71 euros au titre du préjudice résultant du non-paiement des primes au visa de l'article 1240 du code civil. 

Elle a, subsidiairement à sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail, demandé de voir dire que le licenciement économique dont elle a fait l'objet est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



La société TACAVL s'est opposée aux demandes de la salariée et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



Par jugement du 31 juillet 2019, le conseil de prud'hommes de Grasse a :


prononcé la jonction des deux affaires n°17/822 et 18/488 sous le n°17/822,

annulé la mise à pied disciplinaire du 2 au 8 mai 2017,

prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [X] ;

condamné la société TACAVL à verser à Mme [X] les sommes suivantes :

972,02 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied, 

51.995 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance,

1.200 euros au titre des frais irrépétibles,

prononcé l'exécution provisoire sur les éléments de droit,

dit que la société TACAVL devra adresser à Mme [X] ses certificats de travail, attestation Pôle emploi et bulletins de salaire rectifiés,

dit que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine pour les demandes salariales et à compter de la notification du jugement pour les demandes de nature indemnitaire ;

ordonné le remboursement au Pôle emploi des indemnités de chômage versées à Mme [X] dans la limite de 4 mois d'indemnités, 

débouté les parties de leurs autres demandes, fins et conclusions,

condamné la société TACAVL aux dépens. 




Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 19 août 2019, la société TACAVL a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement, aux fins d'infirmation en ce qu'il a : 


annulé la mise à pied disciplinaire du 2 au 8 mai 2017,

prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [X],

condamné la société TACAVL à verser à Mme [X] les sommes suivantes :

972,02 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied, 

51.995 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 

25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour perte de chance,

1.200 euros au titre des frais irrépétibles,

dit que la société TACAVL devra adresser à Mme [X] ses certificats de travail, attestation Pôle emploi et bulletins de salaire rectifiés,

dit que les condamnations porteront intérêt au taux légal à compter de la saisine pour les demandes salariales et à compter de la notification du jugement pour les demandes de nature indemnitaire ;

ordonné le remboursement au Pôle emploi des indemnités de chômage versées à Mme [X] dans la limite de 4 mois d'indemnités,

condamné la société TACAVL aux dépens,

débouté la société TACAVL de ses demandes, fins et conclusions. 




Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 16 juin 2022, la société TACAVL demande à la cour de :


la recevoir en son appel et le déclarer bien fondé,

réformer le jugement entrepris sur les chefs de jugement ci-dessus mentionnés,

le confirmer en ce qu'il a débouté Mme [X] de toutes ses autres demandes, fins et conclusions,

statuant à nouveau, sur les chefs de réformation, 


sur la demande de résiliation judiciaire,

à titre principal,


dire et juger irrecevables les demandes suivantes de Mme [X] :

21.215,71 euros au titre d'un préjudice distinct du fait du non-versement des primes sollicitées,

128.130,48 euros au titre d'un préjudice distinct résultant du harcèlement moral,

70.000 euros au titre de la perte d'une chance,

dire et juger prescrites les demandes de rappel de salaire de Mme [X] antérieures au 23 octobre 2014,


en conséquence, 


débouter Mme [X] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de ses demandes indemnitaires afférentes,

débouter Mme [X] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, 


à titre subsidiaire, si la cour faisait droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail,


dire et juger que le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être supérieur à 12.636 euros ;


sur la demande au titre du licenciement, 

à titre principal,


dire et juger que le licenciement pour motif économique de Mme [X] est parfaitement fondé et justifié,


en conséquence, 


débouter Mme [X] de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions, 


à titre subsidiaire, 


dire et juger que le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ne peut être supérieur à 12.636 euros ;


en tout état de cause, 


débouter Mme [X] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, notamment au titre de l'appel incident,

condamner Mme [X] au paiement de la somme de 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. 




Selon les dernières écritures de son défenseur syndical remises au greffe de la cour le 26 juin 2022, Mme [X], a formé appel incident notamment, en ce qu'elle a été déboutée de ses demandes de rappel de prime et indemnités de congés payés afférentes, de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement de l'article 1240 du code civil de ses demandes relatives au harcèlement moral et en ce que les premiers juges n'ont pas respecté le régime transitoire de la prescription et demande à la cour de :

AU PRINCIPAL,


annuler la mise à pied du 2 au 8 mai 2017,

dire que la mise à pied doit être payée nonobstant les indemnités journalières perçues,

dire que la procédure de convocation du 4 mars 2017 est irrégulière,





dire que la prescription applicable au titre des demandes de rappel de salaire est une prescription quinquennale en raison des manoeuvres dolosives de l'employeur,

dire que la société TACAVL a instauré en son sein une prime d'ancienneté conventionnelle, une prime dite maison (TACAVL) et une prime cadre,

dire que la société TACAVL devait appliquer les primes d'ancienneté de l'accord Atriv06 pour les salariés travaillant sur le réseau TAM en remplacement de la prime d'ancienneté conventionnelle,

dire et juger qu'elle n'a pas été payée de ses primes d'ancienneté durant sa carrière, qu'elle soit selon la convention collective nationale, la dite Maison et celle de l'accord Atriv06,

dire et juger que le 13ème mois ne doit pas exclure les primes d'ancienneté,





dire que Mme [X] a été victime de harcèlement moral,





prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de l'employeur avec toutes conséquences de droit ;

dire et juger que suite aux agissements de la société TACAVL, Mme [X] est victime d'une perte de chance qui doit être indemnisée,

condamner la société TACAVL à lui payer :

5.338,77 euros au titre de l'irrégularité de procédure,

1.560,40 euros au titre de la mise à pied annulée,

si l'accord Atriv06 s'applique:

28.989,55 euros de rappel de prime d'ancienneté, au titre de la majoration d'ancienneté sur le salaire de base contractuel en fonction de la grille issue de l'accord Atriv06, à parfaire au jour du jugement, outre 2.898,95 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

1.906,96 euros de rappel de prime de 13ème mois outre 190,69 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

si la convention collective nationale s'applique:

15.726,77 euros de rappel de salaire au titre de la prime d'ancienneté conventionnelle outre 1.572,67 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente, 

1.638,72 euros au titre du rappel de 13ème mois sur le calcul de l'ancienneté de la convention collective nationale, outre 163,87 euros,

quelque soit l'application de l'ancienneté

10.124,40 euros de rappel de salaire au titre de l'ancienneté dite 'maison', outre 1.012,44 euros au titre des congés payés afférents,

688,96 euros au titre du rappel de prime de 13ème mois en application de l'ancienneté maison outre 68,89 euros au titre de l'indemnité de congés payés afférente,

128.130,48 euros au titre de la résiliation judiciaire,

128.130,48 euros au titre du préjudice distinct résultant du harcèlement moral et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

70.000 euros au titre du préjudice résultant de la perte de chance,


AU SUBSIDIAIRE,


dire et juger que la société TACAVL n'a jamais fait de proposition officielle avec délai de réflexion pour proposer une modification du contrat de travail à Mme [X],

dire et juger que la prescription est triennale,

dire et juger que l'article L.1454-1 du code du travail permet des demandes additionnelles et reconventionnelles tout au long de la procédure prud'homale,

dire que l'article 1240 du code civil impose une indemnisation d'un préjudice intégral,

dire et juger qu'en cas de refus d'une modification du contrat de travail, la mise à pied ne figure pas dans les options ouvertes à l'employeur pour sanctionner car il doit soit abandonner soit licencier économique,

dire et juger que l'employeur ne peut pas différer les dates de mise à pied sous le prétexte que la salariée est en maladie,

dire et juger que le règlement intérieur de la société TACAVL impose un ordre de sanctions à respecter,


en conséquence, 


annuler la mise à pied du 2 au 8 mai 2017,

dire que la mise à pied doit être payée nonobstant les indemnités journalières perçues,

dire que la procédure de convocation du 4 mars 2017 est irrégulière,

dire et juger que le licenciement économique prononcé est dépourvu de cause réelle et sérieuse à raison du manquement de l'employeur à son obligation de reclassement et à défaut de suppression du poste de RESPONSABLE DES RESSOURCES HUMAINES,

dire qu'elle victime d'une perte de chance qui doit être indemnisée,

condamner la société TACAVL à lui payer 

5338,77 euros au titre de l'irrégularité de procédure,

1560,40 euros au titre de la mise à pied annulée,


si la convention collective s'applique :


11'060,70 euros au titre de l'ancienneté conventionnelle outre 1106,0 7 euros au titre des congés payés y afférents

1368,44 euros au titre du rappel de 13e mois sur le calcul de l'ancienneté de la convention collective nationale sur une période de 3 ans outre 136,84 euros au titre des congés payés y afférents, 

4666,0 7 euros au titre de l'article 1240 du Code civil pour le préjudice intégralement réparé 


Si l'accord Atriv06 applique,


11'587,72 euros au titre de la majoration de l'ancienneté sur le salaire de base contractuelle en fonction de la grille du de l'accord Atriv06,

8918,84 euros au titre de la majoration de l'ancienneté dite maison à parfaire au jour du jugement,

1201,22 euros au titre du rappel de salaire à valoir sur la prime de 13e mois en fonction de l'accord Atriv06 à parfaire au jour du jugement, 

21'029,71 euros au titre de l'article 1240 du Code civil pour le préjudice intégralement réparé,


quelque soit l'ancienneté applicable,


435,70 euros au titre du rappel de salaire selon le calcul sur le 13e mois de la prime dite maison,

128'130,48 euros au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

128'130,48 euros au titre du préjudice distinct résultant du harcèlement issu de procédés vexatoires et du manquement de l'employeur à son obligation de sécurité,

70'000 euros au titre du préjudice de perte de chance,


tant au principal que subsidiaire,


condamner la société TACAVL au paiement des intérêts de droit,

condamner la société TACAVL aux entiers dépens et éventuels frais d'exécution du présent jugement,

condamner la société TACAVL au paiement de 2500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

ordonner la remise des documents sociaux sous astreinte de 100 euros par jour et par document,

ordonner l'exécution provisoire nonobstant appel sans caution ni garantie personnelle,

ordonner le remboursement aux ASSEDIC.




La clôture des débats a été ordonnée le 24 octobre 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience du 7 novembre 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur l'exécution du contrat de travail



1/ Sur la mise à pied du 2 au 8 mai 2017



Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il a annulé la mise à pied en considérant que la modification des attributions dévolues à la salariée dans le cadre de la réorganisation de la société était constitutive d'une modification de son contrat de travail et que la procédure diligentée dans le cadre de l'article L.1232-2 du code du travail n'avait pas été respectée, la société fait valoir que :

- la procédure est régulière puisque le délai minimum entre la date de la convocation et la date de l'entretien avec le salarié n'est pas applicable en l'absence de mesure de licenciement ; le salarié doit seulement être averti suffisamment à l'avance pour préparer son entretien, ce qui a été respecté entre la convocation présentée le 4 mars 2017 et l'entretien qui s'est déroulé le 9 mars suivant ; la salariée ne justifie pas d'un préjudice résultant de cette éventuelle irrégularité dès lors qu'elle s'est présentée assistée lors de l'entretien ;

- la mise à pied était déterminée et il est possible de la reporter à la suite de la prolongation d'un arrêt maladie ; la salariée a perçu les indemnités journalières de sécurité sociale pendant la durée de sa sanction en sorte que celle-ci n'a eu aucune incidence sur sa rémunération ;

- le règlement intérieur n'impose pas de respecter l'ordre des sanctions tel qu'il est indiqué à titre purement informatif, l'employeur étant libre de choisir la sanction à condition qu'elle soit proportionnelle à la faute commise ;

- la modification des tâches est possible dès lors que les tâches correspondent à la qualification de la salariée et qu'elle n'affecte pas la nature de ses fonctions et ses responsabilités ; il n'y a pas eu de modification du contrat de travail en ce que la modification de ses tâches n'affectait pas la qualification de la salariée, puisqu'il lui a été demandé d'effectuer en plus de ses missions habituelles, celles relatives à la paie qui fait partie de la gestion du personnel, rentrant sans les attributions du RESPONSABLE DES RESSOURCES HUMAINES, et non de se charger de la paie et de l'établissement des bulletins de salaire de l'ensemble des salariés ; le refus de la salariée était donc fautif ;

- la salariée n'a subi aucune perte de salaire pendant la mise à pied puisqu'elle était en arrêt de travail pendant cette période et qu'elle a perçu les indemnités journalières de sécurité sociale ;

- le quantum de rappel de salaire est injustifié puisque la somme prélevée était de 972,02 euros. 



La salariée soutient que l'employeur avait décidé de l'affecter au service de la paie impliquant : 'la vérification avant saisie des données de paie dans le logiciel de paie, des activités mensuelles des conducteurs, du personnel administratif et atelier garage, les extras et intérimaires, du contrôle entre les données de la prépaie et la paie, éditions des bulletins de salaire et des documents obligatoires des conducteurs, déclarations et les paiements des charges salariales et patronales pour les organismes sociaux, transmission annuelle des données sociales etc' et qu'elle n'aurait plus que les tâches afférentes à la paie ; qu'il ne lui a jamais proposé formellement ces nouvelles tâches en lui donnant un délai de réflexion mais seulement à titre informatif, en sorte que le refus, s'il y en a un, participe du simple exercice de sa liberté d'expression. Elle invoque par ailleurs l'absence de tout refus de sa part et avoir seulement indiqué que les nouvelles tâches ne faisaient pas partie de ses attributions. 

Elle avance en outre que la société qui savait qu'elle ne pourrait exécuter tout à la fois ses tâches habituelles de responsable des ressources humaines et celles liées à la paie, a modifié ses fonctions en lui ôtant certaines de ses tâches pour les redistribuer à des salariés non cadres. 

Elle fait valoir également que :

- le fait que le salarié soit placé en arrêt maladie ne peut permettre à l'employeur de différer l'exécution de la sanction et que la sanction qui prévoyait la possibilité d'une date ultérieure au retour de maladie en cas de prolongation reste une date indéterminée et illicite ;

- le règlement intérieur imposait à l'employeur de respecter une hiérarchie des sanctions avant d'appliquer la mise à pied dès lors qu'il ne prévoyait pas que l'employeur n'était pas lié par l'ordre de sanctions et qu'en l'occurrence, elle n'avait jamais été sanctionnée précédemment;

- l'annulation de la mise à pied entraîne paiement des salaires sans déduction des indemnités journalières de sécurité sociale perçues au titre de l'arrêt maladie ;

- le non-respect du délai de cinq jours ouvrables entre la présentation de la lettre recommandée de convocation à l'entretien préalable et l'entretien préalable issu des dispositions de l'article L.1232-2 du code du travail n'a pas été respecté et a causé un préjudice que l'employeur doit réparer sur le fondement des articles 1240 et 1242 du code civil, de l'article 1231-1 du code civil et de l'article L.1235-2 du code du travail ;

- le grief tiré du fait qu'elle est partie de la réunion du 28 février 2017 avant qu'elle se termine n'a jamais été évoqué lors de l'entretien préalable et n'est pas visé dans la lettre de sanction du 23 mars 2017et entraîne la nullité de la sanction par application des dispositions de l'article 07 de la convention OIT n°158 et de l'article L.1232-2 du code du travail.



Selon les articles L. 1333-1 et suivants du contrat, en cas de litige, la juridiction apprécie la régularité de la procédure suivie et si les faits reprochés au salarié sont de nature à justifier une sanction. L'employeur fournit les éléments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces éléments et de ceux qui sont fournis par le salarié à l'appui de ses allégations, la juridiction forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'elle estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La juridiction peut annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.



-a- sur la demande d'annulation de la sanction



a-1- Sur les moyens tirés de l'illicéité de la sanction



Le 23 mars 2017, Mme [X] a été sanctionnée par une mise à pied de sept jours qui était prévue comme devant débuter le 27 mars 2017 et finir le 2 avril 2017 au cas où l'arrêt maladie en cours serait terminé ou à une date ultérieure à son retour effectif en cas de prolongation de l'arrêt maladie, pour avoir :

- lors de la réunion du 8 février 2017, refusé d'être placée sous l'autorité de Mme [Y], chargée de la direction du pôle administratif et social dans le cadre de la réorganisation de l'entreprise projetée par la préparation du départ à la retraite du dirigeant,

- lors de la réunion du 28 février 2017, 


de nouveau manifesté sa volonté ferme de ne pas s'inscrire dans le projet d'évolution de l'entreprise,

refusé de prendre ses nouvelles missions en confirmant refuser de travailler sous le lien hiérarchique de Mme [Y],

s'être permis d'écourter le rendez-vous en se levant et en quittant les lieux,


qualifiés d'actes d'insubordination. 

La lettre de sanction précise que dans le cadre de cette réorganisation, Mme [X] devait être affectée au pôle administratif, social et financier sous l'autorité de Mme [Y] et assurer les tâches ressortant de ses compétences et attributions personnelles, notamment la paye.



La mise à pied qui est une mesure de suspension temporaire du contrat de travail implique que sa durée soit fixée et connue du salarié au moment où elle lui est notifiée. 



La lettre de sanction précise la durée de 7 jours de celle-ci et indique la période d'exécution de celle-ci en sorte que la sanction n'est pas indéterminée. Le moyen tiré de l'indétermination de la sanction sera rejeté. 



Le règlement intérieur prévoit en son article VIII que : 'En cas d'infraction, au présent règlement, à ses annexes, aux notes de service qu'il prévoit et, plus généralement, à la discipline de l'entreprise, la direction peut, en considération de la gravité des fautes ou de leur répétition, appliquer les sanctions suivantes, par ordre croissant : 


observation écrite, 

avertissement écrit, 

mise à pied (durée maximale : une semaine soit 7 jours),

mutation disciplinaire, 

rétrogradation,

licenciement'.


La maladresse de la formulation 'appliquer les sanctions suivantes, par ordre croissant' n'est pas de nature à imposer à l'employeur de respecter l'ordre des sanctions figurant au dit règlement dès lors qu'il en résulterait une contradiction avec mention précédente et empêcherait à la direction d'exercer son pouvoir d'appréciation de la gravité des fautes.

Le moyen selon lequel l'employeur n'a pas respecté la hiérarchie des sanctions indiquée au règlement intérieur sera rejeté. 



-a-2- Sur la matérialité des faits et la proportionnalité



Contrairement à ce que prétend la salariée, le grief tenant au fait de s'être permis d'écourter le rendez-vous est clairement mentionné au sein de la lettre notifiant la sanction. 



Aux termes du contrat de travail, la salariée exerçait les fonctions de responsable des ressources humaines. Elle avait la responsabilité du service des ressources humaines avec un travail de conception outre des tâches suivantes selon l'annexe 'description rapide des tâches' :


le recrutement,

la gestion des contrats de travail et relations avec les organismes (ANPE, ASSEDIC, sécurité sociale ) et services internes,

les relations et la gestion des institutions représentatives du personnel (convocations, compte rendu, réunion...),

le suivi et la mise en place de la formation professionnelle continue,

le respect de la réglementation,

la gestion du personnel au quotidien. 




La salariée n'avait pas au titre de ses tâches, la gestion de la paie qui était alors dévolue à Mme [Y]. 

La salariée qui soutient que le projet était de lui ôter ses tâches de responsable des ressources humaines comme prévue au contrat de travail et qui avaient évolué au cours de la relation de travail, pour qu'elle n'ait plus que la paie en charge n'apporte aucun élément au soutien de cette assertion. Il ressort au contraire de la fiche de mission du 28 février 2917 et des éléments présentés lors de la réunion du chsct du 26 octobre 2017 en présence de l'inspectrice du travail, que le projet consistait à rajouter aux tâches de la salariée (de gestion des maladies et absences, gestion et centralisation des congés payés, la gestion des intérimaires (recherche et suivi) l'organisation des formations, les rendez-vous de médecine du travail, la gestion de la mutuelle, les déclarations sociales, le suivi du registre unique du personnel, la délégation du dirigeant lors de ses absences pour les réunions des institutions représentatives du personnel et pour les contrats de formation) de celle de la gestion des payes et de leur édition. Le but était de créer un relais fonctionnel entre le dirigeant et les divers services en créant un pôle administratif social et financier dont la direction était dévolue à Mme [Y] et que ce faisant, il déchargeait celle-ci de ses fonctions liées à la gestion de la paie en ajoutant à Mme [X] les tâches liées à la paie.





L'adjonction de tâches nouvelles en rapport avec la qualification n'est pas constitutive d'une modification du contrat de travail, à moins que les nouvelles tâches matérielles affectent la nature des fonctions.



En l'occurrence, si la paie et la rémunération font partie des compétences techniques requises pour un responsable des ressources humaines, la tâche supplémentaire liée à la gestion de la paie est de nature à affecter la nature des fonctions de responsable des ressources humaines de Mme [X], au regard de la charge de travail supplémentaire en résultant compte tenu de l'effectif de la société de plus de cinquante salariés et de l'ordre de 80 au moment de la proposition. En conséquence, l'employeur ne pouvait lui imposer ces nouvelles tâches de nature à modifier le contrat de travail, sans obtenir l'accord de la salariée.

Ce faisant le grief tenant au refus de prendre ses nouvelles missions n'est pas constitutif d'une faute.



Il ressort de l'attestation de M.[C], conseil en entreprise, présent lors des deux réunions des 8 et 28 février 2017 que Mme [X] a refusé toute collaboration avec la supérieure hiérarchique qui lui était imposée dans le cadre de la restructuration de l'entreprise, Mme [Y], et avait écourté l'entretien en sortant du bureau. 



Il est ainsi établi que la salariée a quitté le bureau, mettant fin à l'entretien sans attendre que l'employeur le lui signifie, sans pour autant que ce comportement puisse être assimilé à une insubordination dès lors qu'elle s'opposait légitimement à une modification de son contrat de travail. 



Néanmoins, elle a, lors de l'entretien préalable à sanction, systématiquement répondu à son employeur 'je ne suis pas d'accord avec tout ce que vous me dites', même en réponse au dirigeant qui lui demandait: 'Si j'ai bien compris, à aucun moment vous avez refusé de vous intégrer dans l'aménagement des améliorations de l'entreprise'', dénotant un refus systématique de tout dialogue avec son employeur et de toute explication. 

Ces éléments permettent d'établir que ce dernier avait exactement compris que la position de la salariée était de s'opposer à la restructuration et que celle-ci avait non seulement refusé l'adjonction des nouvelles tâches liées à la paie au sein de ses missions, mais également refusé de travailler sous la direction de Mme [Y]. 



Il n'est pas discuté que le fait de travailler sous la direction d'une personne autre que le dirigeant et de se voir imposer une strate hiérarchique supplémentaire est constitutif d'une simple modification des conditions de travail, puisqu'elle n'affecte pas la nature de la qualification, et n'est pas constitutif d'une modification du contrat de travail. 

Aussi en refusant de travailler sous la direction d'une personne autre que le dirigeant en la personne de Mme [Y], la salariée a commis une faute qui lui est imputable.



Néanmoins, au regard de l'absence de toute sanction antérieure et de ce que la salariée était légitime à refuser la modification du contrat de travail, la sanction de mise à pied de 7 jours est disproportionnée par rapport à la seule opposition orale qu'elle a manifestée de travailler sous la direction de Mme [Y] et au fait d'avoir quitté le bureau, mettant fin à l'entretien sans attendre que l'employeur le lui signifie. 



 

A-3- Sur l'irrégularité de la procédure



Le moyen tiré du non-respect des dispositions de l'article 7 de la convention OIT n°158 sera rejeté dès lors que cet article qui prévoit que : 'Un travailleur ne devra pas être licencié pour des motifs liés à sa conduite ou à son travail avant qu'on ne lui ait offert la possibilité de se défendre contre les allégations formulées, à moins que l'on ne puisse pas raisonnablement attendre de l'employeur qu'il lui offre cette possibilité' a pour objet la procédure avant le licenciement ou au moment de celui-ci et n'est pas applicable en cas de sanction autre que le licenciement.



Selon les dispositions de l'article L.1232-2 du code du travail, il est prévu que : 

L'employeur qui envisage de licencier un salarié le convoque, avant toute décision, à un entretien préalable. 

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l'objet de la convocation.

 L'entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation. 



Selon l'article L.1332-2 du même code: 'Lorque l'employeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salarié en lui précisant l'objet de la convocation, sauf si la sanction envisagée est un avertissement ou une sanction de même nature n'ayant pas d'incidence, immédiate ou non, sur la présence dans l'entreprise, la fonction, la carrière ou la rémunération du salarié.'



La lettre de convocation à l'entretien préalable du 1er mars 2017 mentionne: 'convocation à un entretien préalable de licenciement' et ' convoquer à un entretien préalable lequel pourrait aller jusqu'à un licenciement pour faute'. 

Le licenciement était donc alors envisagé, en sorte que la procédure de l'article L.1232-2 devait être appliquée même si une autre sanction a été infligée. 



En l'occurrence, le délai entre la présentation de la lettre recommandée le samedi 4 mars 2017 et l'entretien prévu le jeudi 9 mars 2017 n'a été que de trois jours ouvrables et le délai de cinq jours pas été respecté. 



Aussi, le non-respect du délai de l'article L.1232-2 de travail dans le cadre d'une procédure disciplinaire pouvant aller jusqu'au licenciement, rend la procédure irrégulière nonobstant l'absence de licenciement. 



La disproportion de la sanction et l'irrégularité de la procédure justifient l'annulation de la sanction de mise à pied.



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a annulé la mise à pied disciplinaire du 2 au 8 mai 2017.





-b- sur les conséquences de l'annulation de la mise à pied 



-b-1- Sur la demande de rappel de salaire pendant la période de mise à pied 



L'inexécution par la salariée de toute prestation de travail pendant la période du 2 au 8 mai a pour cause la mise à pied disciplinaire mise à exécution par l'employeur, comme il résulte tant du bulletin de salaire du mois de mai 2017 que du courrier de l'employeur du 27 avril 2017 et reçu par la salariée le 29 avril 2017, lui notifiant la période exacte d'exécution de sa mise à pied. Ce faisant, l'employeur, qui a pris à tort la mesure de mise à pied, est tenu de verser à la salariée les salaires durant cette période, peu important qu'elle ait pu être placée en arrêt maladie pendant cette même période. Il n'y a donc pas lieu de déduire les indemnités journalières de sécurité sociale perçues des sommes réclamées en paiement du salaire.



Le bulletin de salaire du mois de mai 2016 mentionne le retrait de la somme de 972,02 euros correspondant à l'exécution de la mise à pied et calculée sur la base de 35 heures au salaire de 27,772 euros de l'heure alors que la salariée n'explique pas le montant sollicité de 1.560,40 euros. La société sera donc condamnée à verser à Mme [X] la somme de 972,02 euros à titre de rappel de salaire. 



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné la société TACAVL à verser à Mme [X] la somme de 972,02 euros à titre de rappel de salaire sur la mise à pied. 



-b-2- Sur la demande de dommages et intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure



La salariée ne justifie pas du préjudice résultant du non-respect de la procédure alors même qu'elle s'est présentée assistée d'un salarié de l'entreprise lors de l'entretien préalable, en sorte qu'elle sera déboutée de sa demande de dommages et intérêts à ce titre. 



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts au titre de l'irrégularité de la procédure. 





2/ Sur les rappels de salaire



La salariée conteste le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de rappel de salaire en faisant valoir que :

- ses demandes de rappel de salaire à compter de novembre 2012 à décembre 2017 sont recevables ; la prescription quinquennale est applicable par application des dispositions transitoires de la loi du 14 juin 2013, s'agissant des rappels de salaires de novembre 2012 à octobre 2014 ;subsidiairement, elle fait application de la prescription triennale et sollicite des dommages et intérêts au titre du préjudice qu'elle a subi lié à la perte de cotisation ayant pour effet de diminuer le montant de ses droits à retraite et de ses droits aux allocations Pôle emploi ;

- elle n'a jamais bénéficié de la majoration d'ancienneté en application de la convention collective nationale ; celle-ci doit se calculer sur le salaire contractuel ; il lui est ainsi dû 192,36 euros par mois à compter du mois d'octobre 2011 (5% pour 5 ans de présence) puis 421,18 euros mensuels à compter du mois d'octobre 2016 (10% pour 10 ans de présence) jusqu'aux NAO de juin 2017, puis 627,76 euros à compter de juin 2017 soit 18.035,93 euros ; ce manque à gagner a eu une incidence sur le montant de la prime de 13ème mois ;

- la prime d'ancienneté maison a été inexactement appliquée sur la seule base du salaire minimum conventionnel sans intégration dans le salaire de base des majorations pour ancienneté issues de la convention collective nationale alors que la société fait croire qu'elle intègre la double majoration conventionnelle et de la grille maison ;

- l'accord Atriv 06 signé le 26 juillet 2011 s'impose à toutes les entreprises affectées au fonctionnement du réseau TAM quelque soit le poste du salarié correspondant à une majoration de salaire de 12% à compter de novembre 2012 jusqu'en novembre 2017 et que dès lors que la société lui a appliqué cet accord depuis 2016 lors du calcul du 13ème mois, peu importe que cet accord s'applique uniquement à la catégorie des ouvriers et employés ; la commission de suivi de l'accord a, le 25 janvier 2013, considéré que sous la rubrique 'personnels concernés' l'accord concerne tout 'le personnel travaillant pour les lignes objet des DSP du Conseil général des Alpes-maritimes', que pour 'les salariés ne travaillant que partiellement sur ces contrats, un prorata doit être établi' et que sous la rubrique 'modification du barème d'ancienneté, il est dit que cette clause ne pose pas de problème d'interprétation. L'application pour les agents de maîtrise pose encore des problèmes d'application dans certaines entreprises' ; la société a perçu les subvention en intégrant le poste de responsable des ressources humaines de Mme [X];



La société conclut à la confirmation du jugement. 

Elle soutient que les demandes de rappel de salaire sont prescrites pour celles antérieures au 23 octobre 2014 par application de la prescription triennale de l'article L.3245-1 du code du travail dès lors que la salariée a saisi la juridiction le 23 octobre 2017.

Elle expose qu'en complément de l'obligation conventionnelle de majoration du minimum conventionnel en fonction de l'ancienneté, elle a décidé de récompenser l'expérience acquise par les salariés au sein de l'entreprise par le biais d'une majoration évolutive fondée sur l'ancienneté en mettant en place par décision unilatérale de l'employeur, une grille de salaire maison permettant d'avoir un salaire dont le taux horaire est largement plus élevé que les minima conventionnels et qui évolue en fonction de l'ancienneté dans l'entreprise et qu'elle attribue en outre une prime d'ancienneté.

La rémunération se décompose ainsi selon la société :


salaire minimum conventionnel majoré au titre de l'ancienneté (salaire minimum de base auquel la salariée peut prétendre au titre de l'ancienneté)

majoration supplémentaire du taux horaire appliqué au titre de l'ancienneté d'après la grille maison

prime d'ancienneté maison égale à (6%) du salaire minimum conventionnel.


Elle soutient que l'accord Atriv06 a expressément prévu qu'il s'appliquait uniquement aux ouvriers et employés des entreprises de transports de voyageurs soumis à la convention collective nationale des transports routiers mais que la salariée qui est cadre n'est pas concernée par le périmètre d'application de cet accord, en sorte qu'elle doit être déboutée des ses demandes de rappel de salaire au titre de l'accord Atriv06 et au titre de la convention collective nationale. 

En ce qui concerne la prime dite maison, elle expose que la majoration prévue au titre de la grille maison a été calculée sur la base du salaire minimum conventionnel comprenant la majoration conventionnelle au titre de l'ancienneté et que la salariée a bien bénéficié en outre d'une rémunération supplémentaire au titre de son ancienneté en application de la grille maison



-a- sur la prescription



Aux termes de l'article L. 3245-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l'exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Les dispositions issues de la loi sus-visée s'appliquent aux prescriptions en cours à compter du 16 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure. Lorsqu'une instance a été introduite avant le 16 juin 2013, date de promulgation de la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, l'action est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne.



En l'occurrence, l'instance prud'homale a été introduite le 23 octobre 2017, en sorte que la loi ancienne prévoyant la prescription quinquennale n'est pas applicable et que la prescription était alors acquise pour les salaires antérieurs au mois d'octobre 2014. 

Le demandes de rappel de salaires sont recevables en ce qui concerne les salaires échus à compter du 23 octobre 2014, soit les salaires à compter du mois d'octobre 2014.



Il sera ajouté au jugement que les demandes de rappel de salaires échus antérieurement au 23 octobre 2017 sont irrecevables et que les demandes de rappel de salaires échus postérieurement au 23 octobre 2014 sont recevables. 



-b- Sur le fond



-b-1 Sur le rappel de salaire au titre de l'ancienneté par application de l'accord Atriv 06 et de la convention collective nationale des transports routiers



La cour note qu'au regard du dispositif des conclusions, le rappel de salaire au titre de l'application de l'accord Atriv06 correspond à la demande principale et la demande au titre de l'application de la convention collective nationale à une demande subsidiaire.



-b-1-1 Sur la demande principale de rappel de salaire au titre de l'ancienneté par application de l'accord Atriv06



L'accord Atriv06 prévoit un périmètre d'application limité aux ouvriers et employés des entreprises de transport de voyageurs soumises à la convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires de transport adhérentes de l'association ATRIV 06 dont la société TACAVL fait partie.



La salariée a le statut cadre, en sorte que cet accord ne lui est pas applicable. Elle sera donc déboutée de ses demandes de rappel de salaire au titre de la prime Atriv06, et le jugement entrepris confirmé sur ce chef. 



-b-1-2 Sur la demande subsidiaire de rappel de salaire au titre de l'ancienneté par application de la convention collective nationale 



La convention collective nationale détermine une rémunération annuelle minimale garantie et un paiement mensuel minimal pour 151,67 heures par mois incluant les éventuelles indemnités différentielles instituées dans le cadre des lois sur la réduction du temps de travail en fonction du groupe du coefficient et de l'ancienneté dans le groupe en distinguant jusqu'à 5 ans, de 5 à 10 ans, de 10 à 15 ans et après 15 ans.

 

Il résulte des dispositions de l'article 5 de l'annexe 4 de la convention collective nationale que la majoration de salaire liée à l'ancienneté dans un emploi de la catégorie ingénieur ou cadre porte sur la rémunération minimale professionnelle garantie. 

Ainsi contrairement à ce que prétend la salariée la majoration fixée ne s'applique pas au salaire contractuel de base et il appartient alors à la cour de vérifier si pendant la période considérée la salariée a bénéficié d'un salaire supérieur au salaire minimum garanti par la convention collective nationale intégrant les majorations liées à l'ancienneté. 





Il est constant que la salariée était classée au long de la période d'emploi dans le groupe 6 coefficient 145. 

Elle avait une ancienneté de 5 à 10 ans d'octobre 2011 à septembre 2016. Pendant cette période, le paiement mensuel minimal correspondant à son ancienneté était de 3.376,77 euros jusqu'au 31 décembre 2014, de 3.420,67 euros à compter du 1er janvier 2015 et de 3.441,19 euros.

Le salaire de base de la salariée (de 3.963,29 d'octobre 2014 à avril 2015, de 3.991,04 euros de mai 2015 à avril 2016 et de 4.011,06 euros de mai 2016, de 4.050,95 du mois de juin 2016 au mois septembre 2016) a toujours été supérieur à ces minima. 

Elle avait une ancienneté de 10 à 15 ans à compter du mois d'octobre 2016 jusqu'à son licenciement le 24 mai 2018. Pendant cette période, le minimum garanti mensuel était de 3.619

euros du 1er mai 2017 au 31 décembre 2017 et de 3.662,92 euros à compter du 1er janvier 2018, et le salaire de base de la salariée (de 4.050,95 euros en octobre 2016, de 4.212,18 euros de novembre 2016 à mai 2017, de 4.254,10 euros de juin 2017 à mars 2018) était toujours supérieur au minimum garanti.

Il s'ensuit que la salariée sera déboutée de sa demande de rappel de salaire au titre de la majoration d'ancienneté conventionnelle.



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté la salariée de ses demandes rappel de salaire et indemnité de congés payés au titre de la majoration d'ancienneté conventionnelle.



-b-2- Sur le rappel de prime d'ancienneté 'maison'



La demande de la salariée consiste à intégrer les majorations conventionnelles liées à son ancienneté sur le minimum conventionnel dans le calcul de la prime d'ancienneté dite maison.



Il ressort du courrier du 14 novembre 2007 de M. [S], co-gérant de la société que la prime d'ancienneté 'maison' est :

- un usage interne dont les critères d'attribution sont appréciés au 1er janvier de chaque année civile;

- attribuée à compter de deux ans d'ancienneté au 1er janvier et le calcul est fait d'après le taux horaire de la dernière grille connus de la convention collective nationale des transports, avec les mêmes pourcentages d'évolution (après 2 ans d'ancienneté=>2% ; 5 ans=>4% ; 10 ans=>6% ; après 15 ans =>8%), étant précisé que le pourcentage est revu d'après le montant du salaire des grilles conventionnelles et non du montant du salaire de base figurant sur la première ligne des bulletins de salaire. 

La société verse en outre les grilles de salaire 'maison' d'avril 2014, mai 2015, juin 2016 et juin 2017, au sein desquelles il est tenu compte de l'ancienneté selon les modalités propres à l'entreprise et les salaires qui y sont mentionnés sont toujours supérieurs aux minima conventionnels garantis intégrant la majoration conventionnelle au titre de l'ancienneté.





Les bulletins de salaire font apparaître d'une part, que la salariée a toujours perçu la prime d'ancienneté dite maison et d'autre part, que la base sur laquelle est calculée la dite prime, correspond aux montants des mimina conventionnels applicables à la salariée en fonction de son ancienneté, intégrant la majoration conventionnelle. 

Il est par ailleurs inexact de prétendre que la société TACAVL laisse penser qu'elle intègre la double majoration pour ancienneté liée à la convention collective nationale et de celle liée à la grille maison pour le calcul de la prime d'ancienneté dite 'maison'. En effet, la ligne 32 'avec ancienneté CONVENTION COLLECTIVE NATIONALE et TACALV' mentionnée sur les bulletins de salaire de 2017 précise le salaire de base indiqué en ligne 31 et non les modalités de calcul de la prime d'ancienneté 'maison' figurant par la suite.



En conséquence, la salariée sera déboutée de sa demande de rappel au titre de la prime d'ancienneté 'maison'. Le jugement entrepris sera