Cour d'Appel · Chambre 4-4 — 12 janvier 2023

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-4



ARRÊT AU FOND 

DU 12 JANVIER 2023



N° 2023/ 

CM/FP-D











Rôle N° RG 19/15797 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BFAGV







Société EDEN BEACH CASINO





C/



[K] [N]





















Copie exécutoire délivrée 

le :

12 JANVIER 2023 

à :

Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-

PROVENCE



Me Jean-michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE 











Décision déférée à la Cour :



Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de GRASSE en date du 13 Septembre 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00026.





APPELANTE



Société EDEN BEACH CASINO, demeurant [Adresse 1]



représentée par Me Pierre-yves IMPERATORE, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE, 

et par Me Michel DUHAUT, avocat au barreau de NICE





INTIME



Monsieur [K] [N], demeurant [Adresse 3]



représenté par Me Jean-michel RENUCCI, avocat au barreau de NICE substitué par Me Lise KLINGUER, avocat au barreau de NICE













*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR





L'affaire a été débattue le 07 Novembre 2022 en audience publique. Conformément à l'article 804 du code de procédure civile,Madame Catherine MAILHES, Conseiller , a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.



La Cour était composée de : 





Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Catherine MAILHES, Conseiller







qui en ont délibéré.



Greffier lors des débats : Madame Françoise PARADIS-DEISS.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2023.







ARRÊT



contradictoire,



Prononcé par mise à disposition au greffe le 12 Janvier 2023,



Signé par Madame Natacha LAVILLE, Présidente de chambre et Madame Françoise PARADIS-DEISS, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.



***





































EXPOSE DU LITIGE 



M.[N] (le salarié) a été embauché le 19 décembre 2005 par la société Eden beach casino (la société) qui exploite un casino sur la commune de [Localité 4], selon contrat à durée indéterminée en qualité de croupie, 3ème catégorie. 

Il a été par la suite affecté au poste de 'chef de table'. 



Se plaignant du non-paiement des jours de grève (pour la période du 14 août 2010 au 21 août 2010), M.[N] a le 25 janvier 2012, saisi le conseil de prud'hommes de Grasse aux fins de voir la société Eden beach casino condamnée au paiement des salaires pendant les jours de grève outre des dommages et intérêts pour violation de l'obligation de préserver la santé et la sécurité au travail.



La société a été convoquée devant le bureau de conciliation et d'orientation par convocation reçue le 30 janvier 2012. 



L'affaire a fait l'objet d'une décision de radiation le 11 décembre 2012.



Le 26 décembre 2013, le salarié a été convoqué à un entretien préalable à licenciement pour le 6 janvier 2014, décalé au 9 janvier 2014. 



Par courrier recommandé avec accusé de réception du 23 janvier 2014, le salarié a été licencié pour faute grave, pour avoir le 2 décembre 2013, tenu des propos à caractère homophobe envers un autre salarié de l'établissement qu'il aurait traité de 'tarlouze'.



Par acte du 18 janvier 2017, M.[N] a sollicité la remise au rôle de l'affaire aux fins de voir déclaré nul le licenciement opéré, de voir la société Eden beach casino condamnée à lui verser des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité, le paiement des journées de grève, un rappel de salaire pour jours de récupération non pris, un rappel de salaire pour discrimination salariale, des dommages et intérêts pour licenciement nul, une indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférente, une indemnité légale de licenciement outre une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, au paiement des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts et tendant à faire sommation à la société de communiquer l'ensemble des bulletins de salaire des chefs de tables et sous-chefs de table employés par le casino sur la période de 2007 à 2014. 



La société Eden beach casino a soulevé la péremption de l'instance, la prescription de l'action en contestation du licenciement, s'est opposée aux demandes du salarié et a sollicité à titre reconventionnel la condamnation de celle-ci au versement de dommages et intérêts pour procédure abusive et d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile.



A la suite de l'audience du 31 mai 2018, l'affaire a été renvoyée devant le bureau de jugement présidé par le juge départiteur à l'audience du 7 juin 2018.



Par jugement du 13 septembre 2019, le conseil de prud'hommes de Grasse en sa composition de départage a :




rejeté la fin de non-recevoir tirée de la péremption d'instance,

déclaré nul le licenciement de M.[N],

condamné la société Eden beach casino à payer à M.[N] les sommes suivantes :

3.672,72 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

4.264,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 426,48 euros à titre de congés payés afférents,

32.000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

1500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la société Eden beach casino aux dépens de l'instance, 

les condamnations portant intérêt au taux légal à la date du 18 janvier 2017,

ordonné le remboursement par la société Eden beach casino à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M.[N] du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d'indemnité de chômage,

prononcé l'exécution provisoire du jugement, 

rejeté toutes les autres demandes. 




Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 11 octobre 2019, la société Eden beach casino a interjeté appel dans les formes et délais prescrits de ce jugement qui lui a été notifié le 27 septembre 2019, aux fins 'd'infirmation ou d'annulation en ce qu'il a partiellement fait droit aux moyens et prétentions de M.[N] en rejetant les moyens de défense et demandes reconventionnelles de la société Eden beach casino pour : rejeter la fin de non-recevoir tirée de la péremption d'instance,- déclarer que le licenciement de M.[N] est nul,- condamner la société Eden beach casino à payer à M.[N] les sommes suivantes : 3.672,72 euros à titre d'indemnité de licenciement, 4.264,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 426,48 euros à titre de congés payés afférents, 32.000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,1500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens - assortir les condamnations des intérêts au taux légal à la date du 18 janvier 2017- ordonner le remboursement par la société Eden beach casino à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M.[N] du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d'indemnité de chômage - rejeter toutes les demandes reconventionnelles de la société Eden beach casino notamment au titre des frais irrépétibles et dépens.'



Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 2 juillet 2020, la société Eden beach casino demande à la cour de :



1.à titre principal et in limine litis,


infirmer le jugement en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir tirée de la péremption d'instance, et statuant à nouveau,

dire et juger que l'instance de M.[N] est éteinte par l'effet de la péremption, 


 en conséquence, 


rejeter du présent débat toutes les pièces et écritures de M.[N],

débouter M.[N] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions,


2.à titre subsidiaire si par extraordinaire, la cour devait juger que l'instance n'est pas atteinte par la péremption,

2.1- sur les demandes de rappel de salaire pour journées de grève et de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité


confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M.[N] de l'ensemble de ses demandes de rappel de salaire pour journée de grève et de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité;

débouter M.[N] de ses demandes à ce titre,




2.2-sur les demandes consécutives au licenciement,

à titre principal,


infirmer le jugement en ce qu'il a dit et jugé que l'examen du bien-fondé du licenciement ne se trouve pas prescrit,


statuant à nouveau,


constater que M.[N] ne bénéficiait plus d'un statut protecteur à la date d'engagement de la procédure de licenciement, 

dire que le licenciement est régulier,

dire et juger que l'action en contestation du licenciement est prescrite,


en conséquence, 


débouter M.[N] de ses demandes d'indemnité pour licenciement nul, d'indemnité compensatrice de préavis et de congés payés y afférents et d'indemnité de licenciement,




à titre subsidiaire, si la cour jugeait que l'action en contestation du licenciement n'est pas prescrite,


infirmer le jugement en ce qu'il a déclaré que le licenciement de M.[N] est nul et en ce qu'il l'a condamnée à lui payer les sommes de 3.672,72 euros à titre d'indemnité de licenciement, 4.264,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 426,48 euros à titre de congés payés afférents, 32.000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

infirmer le jugement en ce qu'il a dit que les condamnations portent intérêt au taux légal à la date du 18 janvier 2017 et ordonné le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M.[N] du jour du licenciement au jour du jugement prononcé dans la limite de six mois d'indemnité de chômage,


statuant à nouveau,


dire et juger que le licenciement repose sur une faute grave, 


en conséquence, 


débouter M.[N] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, 

ordonner le remboursement de l'intégralité des sommes versées par la société Eden beach casino à M.[N] ainsi qu'à Pôle Emploi,




2.3 Sur la demande de discrimination salariale


confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M.[N] de l'ensemble de ses demandes à ce titre,

débouter M.[N] de l'ensemble de ses demandes au titre de la discrimination salariale,




2.4 Sur la demande de rappel de salaire pour jours de repos


confirmer le jugement en ce qu'il a débouté M.[N] de l'ensemble de ses demandes à ce titre,

dire et juger que la demande de rappel de salaire pour jours de repos non pris est irrecevable et en tout état de cause, mal fondée,

débouter M.[N] de ses demandes, fins et conclusions à ce titre,





infirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société Eden beach casino à la somme de 1.500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance,

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Eden beach casino de sa demande au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens,

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Eden beach casino de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive,


statuant à nouveau,


condamner M.[N] à lui payer la somme de 5.000 euros pour procédure abusive,

condamner M.[N] au paiement de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile outre les dépens d'instance, ceux d'appel distraits au profit de la selarl Lexavoué Aix-en-Provence, avocats aux offres de droit,

ordonner le remboursement de l'intégralité des sommes versées par la société Eden beach casino à M.[N].




Selon les dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 17 août 2022, M.[N], ayant fait appel incident, demande à la cour de :




confirmer le jugement en ce qu'il a :

rejeté la fin de non recevoir tirée de la péremption l'instance,

déclaré que le licenciement de M.[N] est nul,

condamné la société Eden beach casino à lui payer les sommes suivantes :

3.672,72 euros à titre d'indemnité de licenciement, 

4.264,76 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 426,48 euros à titre de congés payés afférents,

32.000,00 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul,

1500 euros à titre d'indemnité sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

condamné la société Eden beach casino aux dépens de l'instance, 

les condamnations portant intérêt au taux légal à la date du 18 janvier 2017,

rejeté les demandes formulées par la société Eden beach casino,

infirmer le jugement entrepris en ce qu'il l'a débouté de ses autres demandes à savoir : de ses demandes tendant à condamner la société au paiement des sommes suivantes : 587,25 euros au titre du rappel de salaire sur jours de grève outre 58,72 euros au titre des congés payés afférents, 523,0 5 euros brut au titre de rappel de salaire pour repos non pris outre 52,30 euros bruts au titre des congés payés afférents, 15'000 euros titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de santé et sécurité au travail, 5000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination salariale,


statuant à nouveau sur le tout,

sur le licenciement,


rejeter la fin de non recevoir tirée de la péremption l'instance et de la prescription,


à titre principal,


dire et juger que le licenciement notifié le 23 janvier 2014 est nul et abusif,


à titre subsidiaire,


dire et juger que le licenciement notifié le 23 janvier 2014 est abusif et dépourvu de cause réelle et sérieuse,


en tout état de cause,


condamner la société Eden beach casino à lui verser les sommes suivantes :

4264,76 euros au titre de l'indemnité compensatrice de préavis outre 426,48 euros au titre des congés payés sur préavis,

3672,42 euros au titre de l'indemnité de licenciement,

50'000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du licenciement,


sur les autres demandes,


dire et juger que les jours de grève devaient être rémunérés et ne pouvaient être déduits du bulletin de salaire des salariés grévistes,

dire et juger que la société a manqué à son obligation de sécurité de résultat,

dire et juger que M.[N] a été victime d'une discrimination salariale,


en conséquence,


condamner la société Eden beach casino à lui verser les sommes suivantes :

596,25 euros au titre du rappel de salaire sur jours de grève outre 58,72 euros sur les congés payés afférents,

523,0 5 euros bruts au titre du rappel de salaire pour repos non pris outre 52,30 euros bruts sur les congés payés afférents,

15'000 euros au titre des dommages-intérêts pour manquement à l'obligation de santé et sécurité au travail,

5000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination salariale,

faire sommation à la société de communiquer l'ensemble des bulletins de salaire des chefs de tables et sous chefs de tables employées par le casino sur la période de 2007 à 2014,

assortir les condamnations prononcées des intérêts au taux légal, capitalisés par application de l'article 1153 du Code civil à partir de la réquisition prud'homale,


en tout état de cause,


débouter la société Eden beach casino de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive et de sa demande au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile,

débouter la société Eden beach casino de l'intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

condamner la société Eden beach casino au paiement de la somme de 3000 euros par application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.




La clôture des débats a été ordonnée le 24 octobre 2022 et l'affaire a été évoquée à l'audience collégiale du 7 novembre 2022.



Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

 



MOTIFS DE LA DECISION



Sur la péremption de l'instance



Pour contester le jugement entrepris en ce qu'il a dit que l'instance n'était pas périmée, la société fait valoir qu'une diligence expresse avait été mise à la charge du salarié au sein du bulletin de renvoi du 15 mars 2012 tenant à la production des conclusions et pièces dans le délai mentionné du 30 avril 2012 et que lors de l'audience du 10 juillet 2012, la juridiction avait de nouveau fixé un calendrier pour la communication des conclusions et pièces par société Eden beach casino et que ce n'est que le 18 janvier 2017, soit 5 ans après la saisine et plus de 4 ans après la radiation qu'elle a été destinataire des conclusions de M.[N] et seulement le 31 juillet 2017 des pièces.



Le salarié qui conclut à la confirmation soutient que les indications relatives à la fixation des délais donnés aux parties par le bureau de conciliation ne constituent pas les diligences au sens de l'article R.1454-8 du code du travail et que la décision de radiation qui ne prévoit que les conditions de remise au rôle sans prescrire de diligences particulières ne fait pas courir le délai de préemption.



Selon les dispositions de l'article R.1452-8 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n°2016-660 du 20 mai 2016, l'instance n'est périmée que lorsque les parties s'abstiennent d'accomplir, pendant un délai de deux ans mentionné à l'article 386 du code de procédure civile, les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.

Ne constituent pas de telles diligences les indications relatives à la fixation des délais données aux parties par le bureau de conciliation en application de l'article R. 1454-18 du code du travail.



Le délai de péremption ne commence à courir qu'à compter de la date impartie pour la réalisation de la diligence. 

Une décision de radiation n'interrompt pas le délai de péremption et la cour doit rechercher quelle était la date impartie pour la réalisation des diligences mises à la charge du salarié ou celle de la notification de la décision lui enjoignant de les réaliser.



En l'espèce, les délais de communication des pièces et conclusions par les parties ont été fixés par le bulletin de renvoi du 15 mars 2012 du bureau de conciliation et d'orientation dans le cadre de l'article R.1454-18 du code du travail, en sorte qu'ils ne constituent pas les diligences expressément mises à sa charge au sens de l'article R.1452-8 du code du travail.



Par ailleurs, la décision de radiation du 11 décembre 2012 a 'dit que la remise au rôle de l'affaire est subordonnée à la communication des conclusions et/ou du bordereau de communication de pièces'. Or, ces diligences visent seulement la réinscription de l'affaire au rôle, sans qu'elles aient été assorties d'un délai et sans qu'il ait été mis d'injonction particulière au salarié.

Il s'ensuit que le délai de péremption n'a pas couru et que l'instance prud'homale n'était pas périmée lors des formalités de réenrôlement du 18 janvier 2017.



Le jugement entrepris sera donc confirmé en ce qu'il a rejeté la péremption de l'instance, étant précisé néanmoins qu'il ne s'agit pas d'une fin de non-recevoir mais d'un incident d'instance. 





Sur l'exécution du contrat de travail



1/ Sur la demande dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité



Le salarié conteste le jugement qui l'a débouté de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité en faisant valoir que :

- la société a engagé des travaux de rénovation et d'agrandissement au cours du second trimestre 2010 sans prendre la moindre mesure pour permette aux salariés de travailler dans des conditions normales de sécurité et que face aux dangers quotidiens auxquels ils étaient confrontés et à l'inertie de leur employeur pour préserver leur santé et leur sécurité, les salariés ont déposé un préavis de grève, dans l'unique but de garantir leur droit essentiel à la préservation de leur santé et de leur sécurité ;

- il a subi les conséquences du tabagisme passif en ce que la société a permis aux joueurs fumeurs de fumer dans la salle de jeux au mépris du principe d'interdiction de fumer dans tous les lieux recevant du public.



La société conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a débouté M.[N] de sa demande de dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité en faisant valoir que ce dernier ne décrit pas dans ses écritures un des prétendus dangers auxquels il aurait été confronté, ni ne verse d'éléments venant corroborer ses assertions au mépris des dispositions de l'article 9 du code de procédure civile. Elle soutient ainsi prouver l'absence de danger pour la sécurité des salariés et que l'allégation selon laquelle elle aurait laissé les joueurs fumer dans la salle de jeux n'est corroboré par aucun élément.



Si l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité en application des dispositions des articles L. 4121-1 et L.4121-2 du code du travail, il n'en demeure pas moins que le salarié ne précise pas les dangers quotidiens auxquels il soutient avoir été confronté avec ses collègues et en conséquence, n'allègue aucun fait propre à fonder le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité sur ce point. 

En outre, s'il incombe à l'employeur de respecter et de faire respecter l'interdiction de fumer dans tous les lieux fermés et couverts accueillant du public ou qui constituent des lieux de travail, le salarié n'apporte aucun élément laissant présumer ou penser qu'il aurait été exposé au tabagisme passif de joueurs dans la salle de jeux. Par ailleurs, la commission consultative départementale de la sécurité et de l'accessibilité contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements recevant du public qui s'est réunie le 3 septembre 2010, après avoir procédé à la visite de l'établissement, a émis un avis favorable à l'ouverture au public des locaux de la salle Méditerrané et du salon foyer après transfert des machines à sous permettant de considérer que l'employeur respectait l'obligation d'interdiction de fumer dans la salle des jeux au moyen de panneaux d'affichage. 



Il s'ensuit que le salarié sera débouté de sa demande de dommages et intérêts pour manquement de l'employeur à son obligation de sécurité. Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 





2/Sur la demande de rappel de salaire et de congés payés afférents au titre des journées de grève



Le salarié conteste le jugement en ce qu'il l'a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des journées de grève en faisant valoir que la grève a été déclenchée dans le but d'assurer le respect par l'employeur de son obligation de préserver la santé et la sécurité des salariés et que s'agissant de la sauvegarde d'un droit essentiel, il a droit au paiement du salaire. 

Il précise sur ce point que la suspension du contrat de travail pour faits de grève n'emporte pas celle de l'obligation pour l'employeur de payer les salaires lorsque la grève tend à assurer le respect d'un droit essentiel.



La société soutient à ce sujet que le préavis de grève du 8 août 2010 ne fait aucunement référence à l'atteinte d'un droit essentiel alors même que les conditions d'exploitation de ce genre d'établissement sont particulièrement réglementées et que le salarié n'articule aucun fait venant étayer le moyen selon lequel elle aurait manqué à son obligation de sécurité. 



La grève ayant pour effet de suspendre l'exécution du contrat de travail, l'employeur n'est pas tenu de payer le salaire pendant la période de cessation du travail. Ce n'est que dans le cas où les salariés se trouvent dans une situation contraignante telle qu'ils ont été obligés de cesser le travail pour faire respecter leurs droits essentiels, directement lésés par suite d'un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations, que celui-ci peut être condamné à payer aux grévistes une indemnité correspondant à la perte de salaire.

(Soc 20 février 1991 n°89-41148)

Il est également admis qu'en dépit de l'existence d'un protocole d'accord de fin de grève qui prévoit que l'employeur ne sera pas tenu de payer aux salariés grévistes le salaire correspondant à la période de la grève, n'est pas sérieusement contestable, au sens de l'article R. 516-31 (devenu R.1455-5) du code du travail, l'obligation d'un employeur au paiement de l'indemnité compensatrice de la perte de salaires occasionnée par une grève, lorsque celle-ci a été notamment motivée par le non-paiement des heures supplémentaires, et donc, à l'évidence, par un manquement grave et délibéré de l'employeur à ses obligations.



Aux termes du préavis du 8 août 2010 déposé par le syndicat CFTC, il était prévu une mobilisation pour :


le respect des valeurs humaines individuelles et collectives, 

le respect des institutions représentatives du personnel, 

pour le respect des qualifications et compétences acquises, 

pour le respect du formalisme obligatoire nécessaire à l'exploitation d'un établissement recevant du public,

le respect d'une obligation de sécurité de l'employeur en matière de protection de la santé au travail,

le respect du cahier des charges municipales,

contre les conditions de travail déplorables rencontrées dans la nouvelle configuration de la salle des jeux,


et la CFTC revendiquait :

- toutes les autorisations obligatoires à l'exploitation d'un établissement recevant du public, 

- de véritables analyses et travaux visant à améliorer les conditions de travail des postes concernés par le transfert de la salle des jeux;

les autres revendications portant sur des revalorisations salariales. 

La grève a cessé le 21 août 2010 à la suite d'un protocole d'accord de fin de conflit, duquel il ressort d'une part que l'établissement avait été ouvert au public le 6 juillet 2010 alors même que la commission consultative départementale de sécurité et de l'accessibilité ainsi que la sous-commission départementale spécialisée contre les risques d'incendie et de panique dans les établissements recevant du public n'avaient pas procédé à la visite de réception des travaux ni encore émis d'avis au jour du protocole, la CFTC, les institutions représentatives du personnel et le CHSCT se dégageant de toutes responsabilités en cas d'accident ou de manquement aux dispositions relatives à l'exploitation d'un établissement recevant du public et d'autre part que le président directeur général s'engageait à réaliser les travaux nécessaires à l'amélioration des conditions de travail des postes concernés par le transfert de la salle des jeux avant le 31 octobre 2010. 

Néanmoins, au regard des attestations versées aux débats par l'employeur et du pré-rapport de sécurité incendie de la Socotec du 20 avril 2010 et des avis favorables de la commission consultative départementale de la sécurité et de l'accessibilité du 20 juillet 2010 à la demande d'aménagement concernant l'installation de machines à sous sur la terrasse extérieure du casino, du 3 septembre 2010 à l'ouverture au public des locaux de la salle Méditerrané et du salon foyer après transfert des machines à sous initialement installées au rez-de-plage de l'Eden Casino à [Localité 2], l'employeur n'avait pas manqué à son obligation de préservation la santé et de la sécurité des salariés de telle sorte que ceux-ci se trouvaient dans une situation contraignante les obligeant à cesser le travail afin de préserver leur droit essentiel à la santé et la sécurité. 



Par ailleurs la cour note que le salarié ne demande pas une indemnité correspondant à la perte de salaire mais un rappel de salaire et l'indemnité compensatrice de congés payés afférente alors même que le contrat était suspendu pendant la durée de la grève.

Il sera en conséquence débouté de sa demande rappel de salaire et d'indemnité compensatrice de congés payés.



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande de rappel de salaire pendant la période de grève et d'indemnité compensatrice de congés payés afférente. 





3/Sur la demande de rappel de salaire et indemnité de congés payés afférente pour repos non pris



Le salarié qui conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il a été débouté de sa demande de rappel de salaire au titre des jours de récupération non pris, fait valoir qu'il a travaillé certains jours fériés au cours de l'année 2013 sans bénéficier des trois jours de repos supplémentaires, prévus par la convention collective nationale des casinos pour compenser forfaitairement les jours de fêtes légales et jours chômés exceptionnels, qu'ainsi le planning du mois de janvier 2014 confirme qu'il bénéficiait d'un reliquat de 5 jours de repos mais qu'il n'en a pas été rémunéré au sein du solde de tout compte.



La société soutient que le salarié ne rapporte pas la preuve des faits nécessaires au succès de sa prétention et invoque la prescription quinquennale outre le délai de forclusion lié à l'absence de dénonciation dans le délai de six mois du solde de tout compte. 



Selon les dispositions de l'article 35-4 de la convention collective nationale des casinos, il est prévu que pour les jours fériés autres que le 1er mai (qui est payé double), il est accordé aux moments choisis par la direction après consultation des délégués du personnel et afin de compenser forfaitairement les jours de fêtes légales et les jours chômés exceptionnels, des jours de repos supplémentaires individuels, à hauteur de 3 jours ouvrables, sauf avantages acquis. 



Vu les articles 2241 du code civil et R. 1452 ' 6 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2008 ' 244 du 7 mars 2008 alors applicable :



Selon le premier de ces textes, la demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.

Aux termes du second, toutes les demandes liées au contrat de travail font, qu'elles émanent du demandeur ou du défendeur, l'objet d'une même instance. Cette règle n'est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes.

Il en résulte que si, en principe, l'interruption de la prescription ne peut s'étendre d'une action à l'autre, il en est autrement lorsque les deux actions, au cours d'une même instance, concernent l'exécution du même contrat de travail.

Par ailleurs, l'effet interruptif de la prescription résultant d'une action portée en justice se prolonge pendant toute la durée de l'instance. 



Le principe de l'unicité de l'instance est applicable puisque l'instance n'était pas périmée au moment de la dénonciation du solde de tout compte et que les débats n'étaient pas clôturés.



Ainsi, la prescription avait été interrompue par la saisine du conseil de prud'hommes le 25 janvier 2012. La demande additionnelle formée le 18 janvier 2017 procède du même contrat de travail, en sorte que la demande en paiement des jours de repos supplémentaires non pris n'est pas atteinte par la prescription.



Le délai de six mois pour dénoncer le solde de tout compte issu des dispositions de l'article L.1234-20 du code du travail est un délai de forclusion qui a aussi été interrompu par la demande en justice de 2012 dans les mêmes conditions. En conséquence, malgré la dénonciation plus de six mois après la signature sans réserve du solde de tout compte par le salarié, la forclusion n'avait pas opéré. 



La demande en paiement des jours de repos supplémentaires au titre de l'article 35-4 de la convention collective nationale est recevable. 

En revanche, à défaut pour le salarié de produire les bulletins de salaire et plannings antérieurs à janvier 2014, la seule mention sur le planning de janvier 2014 du chiffre '5" dans la colonne 'Rec M-1" alors même que la signification de la mention 'M-1" ne correspond pas à une année puisque le terme 'M' signifie 'maladie', ne permet pas d'établir que l'employeur avait l'obligation de lui accorder 5 jours de repos au titre de l'article 35-4 de la convention collective nationale. Il sera donc débouté de ses demandes de rappel de salaire et indemnité de congés payés afférente pour repos non pris. 



Le jugement entrepris sera confirmé sur ce chef. 





4/ Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination salariale



Le salarié fait grief au jugement de le débouter de sa demande de dommages et intérêts pour discrimination salariale et de sommation de communiquer les bulletins de salaire des chefs et sous-chefs de table alors même qu'il verse aux débats ses bulletins de salaire démontrant qu'il n'a bénéficié d'aucune revalorisation salariale.

Il ajoute également que la discrimination résulte de l'inégalité de traitement dans le cadre de son évolution professionnelle, estimant que les plannings le démontrent et enfin qu'elle l'était à raison de sa participation au mouvement de grève de 2010. 



La société qui conclut à la confirmation du rejet de la demande de dommages et intérêts pour discrimination salariale, fait valoir que le salarié n'apporte aucune explication portant sur la discrimination à raison de laquelle il y aurait une différence de salaire. 

Elle ajoute qu'il n'apporte aucun élément de comparaison permettant d'accréditer la thèse d'une différence de traitement dans le cadre de son évolution professionnelle et inverse la charge de la preuve en sollicitant la production des bulletins de salaire de tous les chefs de table et sous chefs de table. 



La demande présentée par le salarié s'analyse comme étant fondée d'une part sur une inégalité de traitement et d'autre part sur une discrimination à raison de l'exercice du droit de grève. 



Le principe 'à travail égal, salaire égal' dont s'inspirent les articles L. 1242-14, L. 1242-15, L. 2261-22.9, L. 2271-1.8° et L. 3221-2 du code du travail impose à l'employeur d'assurer une égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant qu'ils soient placés dans une situation identique.

Le principe d'égalité de traitement s'étend à l'ensemble des droits individuels et collectifs et notamment en matière d'évolution et progression de carrière.

 En application de l'article1315 devenu 1353 du code civil, il appartient au salarié qui invoque une atteinte au principe sus-visé de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser une inégalité de rémunération et il incombe ensuite à l'employeur de rapporter la preuve d'éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables justifiant cette différence



Le salarié produit son bulletin de salaire de janvier 2008 et les plannings des salariés des jeux traditionnels de janvier 2008, avril et octobre 2013, lesquels ne font pas apparaître les fonctions ou grades des salariés. Ces éléments sont insuffisants pour laisser supposer l'existence d'une inégalité de traitement en terme de rémunération et d'évolution de carrière.

Ce faisant et dès lors qu'il n'appartient pas à la juridiction de pallier la défaillance des parties dans l'administration de la preuve, il sera débouté de l'ensemble de ses demandes tendant à la communication des bulletins de salaire des chefs de table et sous-chefs de table et au paiement de dommages et intérêts à ce titre. 



L'article L. 1134-1 du code du travail prévoit qu'en cas de litige relatif à l'application de l'article L.1132-1, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles



Egalement sur ce fondement, le bulletin de salaire de janvier 2008 et les plannings des salariés des jeux traditionnels de janvier 2008, avril et octobre 2013, en l'absence de tout élément de comparaison, sont insuffisants pour laisser supposer l'existence d'une discrimination à raison de sa participation au mouvement de grève et le salarié sera débouté de l'intégralité de ses demandes à ce titre, comme précédemment précisé. 



Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [N] de ses demandes de ces chefs. 





Sur la rupture du contrat de travail



La société soulève la prescription biennale de l'action en contestation du licenciement par application des dispositions de la loi du 14 juin 2013, en faisant valoir que dès lors que le licenciement est intervenu postérieurement à la saisine du conseil de prud'hommes, celle-ci n'avait pas pu interrompre la prescription de l'action. Elle soutient à cet égard que la jurisprudence visée de la Cour de cassation du 8 avril 2010 n'est pas applicable puisqu'elle ne concerne que des demandes nouvelles portant sur des faits antérieurs à la saisine du conseil de prud'hommes. 

Au fond, elle soutient que la matérialité des faits est prouvée par les pièces qu'elle verse aux débats et par les propos du salarié lors de l'entretien préalable qui a reconnu avoir proféré les propos homophobes en disant 'c'est la tarlouse' même s'il a dénié qu'ils s'adressaient à M. [T] et sans que le fait que la plainte pénale de ce dernier a été classée sans suite soit opérant dès lors que la lettre de licenciement ne mentionnent pas les faits sous leur seule qualification pénale. Elle dénie toute valeur probante aux attestations versées par le salarié et soutient que les insultes proférées par le salarié devant les autres salariés du casino de nature homophobe caractérisent une faute grave rendant impossible la poursuite du contrat de travail ce d'autant que son inaction en matière de préservation de la santé et de sécurité lui aurait été reprochée.

Elle indique avoir procédé à des investigations approfondies, sans détournement de la période de protection et qu'en raison de l'arrêt de travail pour maladie du salarié du 13 décembre 2013 au 4 janvier 2014, elle n'avait pu mener à bien ses investigations avant le 26 décembre 2013, l'obligeant à reporter la date de l'entretien préalable.

Aussi, elle estime que le délai pour licencier en raison de la faute grave n'est pas trop important.

Elle dénie que la protection dont il bénéficiait débutait le 10 juillet 2013 pour se terminer le 10 janvier 2014 en arguant du principe de l'estoppel, en ce que le salarié qui s'était prévalu d'une protection en qualité de candidat aux élections professionnelles dont le terme était fixé au 25 décembre 2013 en l'état de sa candidature notifiée à la société le 25 juin 2013, ne peut se contredire au cours de la même procédure en invoquant une date d'expiration de la période de protection au 10 janvier 2014.



Le salarié qui conclut à la confirmation du jugement en ce qu'il a déclaré nul le licenciement, conteste la fin de non-recevoir soulevée en faisant valoir que, l'élément qui a fait naître la nouvelle demande est antérieure à la clôture des débats, que la demande appartient à l'instance en cours, en sorte que l'interruption de la prescription par la saisine du conseil de prud'hommes produit ses effets jusqu'à l'extinction de l'instance en application des dispositions de l'article 2242 du code civil pour l'ensemble des demandes, quelles que soient leurs causes dès lors qu'elle découlent du même contrat de travail, peu important la date à laquelle celles-ci ont pu être notifiées ou soutenues au cours de l'instance. 

Sur le fond, il soutient que la liste des candidatures dans laquelle figurait son nom a été remise à l'employeur du 10 juillet 2013, en sorte que par application de l'article L.2411-10 du code du travail, sa période de protection de six mois courait jusqu'au 10 janvier 2014, estimant être en droit de se prévaloir d'un moyen nouveau et déniant se contredire, et qu'en conséquence, le licenciement opéré sans autorisation administrative est nul.

Il ajoute par ailleurs que si la cour considérait que le point de départ du délai de protection était le 25 juin 2013, il bénéficiait du statut de salarié protégé jusqu'au 26 décembre 2013, puisque le délai, expirant le 25 décembre s'agissant d'un jour férié est prorogé au premier jour ouvrable suivant, par application des dispositions de l'article 642 du code de procédure civile qui s'applique à toute notification.

Il soutient que l'employeur a sciemment attendu la fin de la période de protection pour engager la procédure et éviter d'avoir à solliciter l'autorisation administrative de licenciement.

Subsidiairement, il conteste toute faute de sa part, déniant tout caractère probant aux éléments apportés par l'employeur. 



Selon la lettre de licenciement du 23 janvier 2014 qui fixe les limites du litige, il est reproché au salarié les faits suivants :

'Nous faisons suite à notre entretien préalable en date du 9 janvier 2014 au cours duquel nous vous avons exposé les griefs retenus à votre encontre et recueilli vos explications. 

Comme nous vous l'avons indiqué lors dudit entretien, les faits qui vous sont reprochés sont les suivants. 

Vous exercez les fonctions de Chef de Table depuis le mois d'Août 2007. 

A ce titre, il vous appartenait d'accomplir vos prestations contractuelles en respectant vos collègues de travail. 

Tel n'a malheureusement pas été le cas. 

En effet, nous avons appris que le 2 décembre 2013 à 20 heures 45, vous vous êtes permis de chanter ouvertement et sur un ton moqueur à l' attention directe de Monsieur [X] [T] qui était en poste à la caisse des jeux traditionnels: .. c'est ta tarlouze, c'est la tarlouze J ... 

Vous avez tenu ces propos en présence des employés de jeux qui arrivaient en salle des machines à sous afin de prendre les encaisses des tables pour l'ouverture de la salle des jeux. 

Il est bien évident que ces propos dépassaient amplement le ton de l'amicale plaisanterie par leur caractère homophobe, mais également unilatéral. 

Outré et choqué par une telle attitude qu'il a du subir en présence d'autres salariés, Monsieur [T] nous a indiqué qu'en 15 ans d'ancienneté au sein de l'entreprise, une telle humiliation en public et surtout en rapport avec son orientation sexuelle ne s'était jamais produite. 

Nous ne pouvons accepter que l'un de nos salariés puisse être victime de tels propos. 

Comme vous le savez, les valeurs fondamentales de respect de la personne, d'égalité et de dignité sont pour nous essentielles. 

Vous avez délibérément enfreint à ses valeurs. 

Par ailleurs, et comme vous le savez, la prévention des risques psycho-sociaux, ainsi que la sécurité de nos salariés, sont pour nous des priorités. 

Il est bien évident qu'une telle attitude homophobe est susceptible de générer des risques psycho-sociaux, ce que nous ne pouvons admettre. 

Lors de l'entretien préalable, vous avez reconnu avoir proféré de telles insultes et propos homophobes. 

Vous avez, en revanche, contesté avoir tenu ces propos à l'encontre de Mr [T] en disant que ces propos étaient dirigés à l'encontre d'un autre de vos collègues. 

Il est bien évident que nous ne pouvons tolérer de tels agissements dans notre établissement. 

Ils constituent une faute grave rendant impossible votre maintien même temporaire dans l'entreprise. 

En conséquence, la présente lettre constitue la notification de votre licenciement pour faute grave qui sera effectif dès l'envoi de celle-ci. (...)' 



1/ Sur la fin de non recevoir



Au visa des articles 2241 du code civil et R. 1452 ' 6 du code du travail, dans sa rédaction issue du décret n° 2008 ' 244 du 7 mars 2008 alors applicable, la cour reprenant la motivation développée précédemment, il y a lieu de considérer que l'interruption de la prescription issue de la saisine du conseil de prud'hommes le 25 janvier 2012 s'est étendue à l'action en contestation de la rupture du même contrat de travail dont le conseil de prud'hommes a été saisi le 18 janvier 2017, nonobstant le caractère postérieur de la rupture par rapport à la saisine initiale puisque que les débats n'étaient pas clôturés au moment de la rupture et que l'instance n'était pas périmée.



L'action en contestation de la rupture est donc recevable et le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a rejeté la fin de non-recevoir de l'action en contestation du licenciement.



2/ Sur la nullité du licenciement



'a- sur la qualité de salarié protégé 



Il est de principe que le candidat aux fonctions de représentant du personnel dans un chsct bénéficie de la protection prévue par les articles L.2411-10, L.2411-13, L.2412-4 et L.2422-1 du code du travail. 

La date d'appréciation du bénéfice de la protection est celle de la date à laquelle le salarié a été convoqué à l'entretien préalable, soit la date d'engagement de la procédure de licenciement. 

Il résulte de l'article L.2411-10 que la protection du candidat est de six mois suivant l'envoi des listes de candidatures à l'employeur. 



En l'occurrence, il ressort du procès verbal de la réunion du collège désignatif visant à procéder à l'élection des membres de la représentation du personnel au chsct du 10 juillet 2013 que les douze listes de candidates ont été portées à la connaissance du collège désignatif avant le 5 juillet 2013, étant précisé que la liste à laquelle appartenait le salarié était constituée de sa seule la candidature.

Par ailleurs, le salarié avait indiqué au sein de ses écritures de première instance que compte tenu de sa candidature en qualité de membre du CHSCT, il avait acquis la qualité de salarié protégé durant un délai de 6 mois courant à compter de la date d'envoi de la candidature qui a été distribuée le 25 juin 2013 et que c'était dans ce contexte que dès le lendemain de l'expiration du délai de la période de protection, soit le 26 décembre 2013, la société avait engagé la procédure de licenciement en le convoquant à un entretien préalable à licenciement qui devait se tenir le 6 janvier 2014. 

Il s'en infère qu'il avait reconnu que la liste à laquelle il appartenait avait été portée à la connaissance de l'employeur le 25 juin 2013 et qu'il l'avait envoyée antérieurement à cette date. 

Ce faisant, le salarié ne saurait prétendre, sans se contredire dans la même procédure, que l'envoi de la liste est intervenu à date postérieure ni même le 25 juin 2013. 



En conséquence, M. [N] ne bénéficiait plus de la protection du candidat aux élections des membres du chsct lors de l'engagement de la procédure de licenciement le 26 décembre 2013, sans qu'il soit nécessaire de répondre au moyen tiré de l'application l'article 642 du code de procédure civile. 



-b- sur le détournement de procédure



Les pièces versées par l'employeur qui ne sont pas utilement contredites par les éléments apportés par le salarié, sont de nature à établir que l'employeur a été informé des faits par M. [T], le salarié qui s'en est plaint, par courrier du 5 décembre 2013. 

Le courrier du 19 décembre 2013 de la société adressé à ce dernier, aux termes duquel il indique mettre en oeuvre des investigations et la nature des faits dénoncés sont suffisants pour établir que l'employeur a effectué des vérifications avant de mettre en oeuvre la procédure de licenciement. En conséquence, il n'est pas établi par la seule concomitance de l'engagement de la procédure avec l'expiration de la période de protection que l'employeur a volontairement usé de ce délai de 21 jours pour échapper à l'obligation d'autorisation administrative de licenciement. 



Il s'ensuit que le salarié sera débouté de sa demande tendant à déclarer nul le licenciement et de ses demandes subséquentes. 

Le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a déclaré nul le licenciement de M. [N] et en ce qu'il a condamné la société Eden beach casino au paiement de la somme de 32000 euros à titre d'indemnité pour licenciement nul. 



3/ Sur la faute grave 



Aux termes de l'article L. 1235-1 du code du travail, il appartient au juge d'apprécier le caractère réel et sérieux des griefs invoqués et de former sa conviction au vu des éléments fournis pas les parties, le doute profitant au salarié. 

Toutefois, la charge de la preuve de la gravité de la faute privative des indemnités de préavis et de licenciement incombe à l'employeur et tel est le cas d'espèce.

La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise.

La faute grave étant celle qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, la mise en oeuvre de la rupture du contrat de travail doit intervenir dans un délai restreint après que l'employeur a eu connaissance des faits allégués dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire.



Le délai de 21 jours entre la connaissance des faits et l'engagement de la procédure relève encore du délai restreint de la faute grave. Le moyen tiré du non-respect du délai restreint sera également rejeté.



La matérialité des faits est démontrée par le courrier et l'attestation de la victime M. [T], la réitération de ses propos devant les services de la police le 10 janvier 2014 et contre lequel M. [N] n'a pas déposé plainte pour dénonciation calomnieuse, sans que les témoignages de M. [Y] et [S] qui ne sont pas accompagnés de la copie de leur pièce d'identité et qui ne décrivent pas la scène de manière claire et précise mais qui prennent clairement position en faveur de M. [N], présentent de valeur probante suffisante pour les contredire. En outre, les auditions de ce derniers devant les servives de police sont tronquées et ne permettent pas à la cour d'en retirer des éléments probants si ce n'est que l'orientation sexuelle de M. [T] était connue d'eux et de M. [N], ce qui n'est au demeurant pas discuté. 

Le fait d'avoir chanter ouvertement à l' attention directe d'un autre salarié qui était en poste à la caisse des jeux traditionnels 'c'est ta tarlouze, c'est la tarlouze' en toute connaissance de son orientation sexuelle caractérise des propos homophobes caractérisant une violation des obligations découlant du contrat de travail d'une impor