Cour d'Appel · 5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE — 12 janvier 2023

ARRET 

N°





[L]





C/



S.A.R.L. SANTE RESTAURATION DE PICARDIE



























































copie exécutoire 

le 12 janvier 2023

à

Me Gil Rosado

Me Cottinet

CB/MR/SF



COUR D'APPEL D'AMIENS



5EME CHAMBRE PRUD'HOMALE



ARRET DU 12 JANVIER 2023



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N° RG 21/05948 - N° Portalis DBV4-V-B7F-IJW7



JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD'HOMMES - FORMATION PARITAIRE D'AMIENS DU 25 OCTOBRE 2021 (référence dossier N° RG 20/00404) 



PARTIES EN CAUSE :



APPELANTE



Madame [Z] [L]

[Adresse 1]

[Localité 4]



représentée et concluant par Me Marie GIL ROSADO, avocat au barreau D'AMIENS



(bénéficie d'une aide juridictionnelle Totale numéro 2021/011754 du 09/12/2021 accordée par le bureau d'aide juridictionnelle de AMIENS)





ET :



INTIMEE



S.A.R.L. SANTE RESTAURATION DE PICARDIE agissant poursuites et diligences de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège : 

[Adresse 2]

[Localité 3]



représentée et concluant par Me Samuel COTTINET, avocat au barreau D'AMIENS







DEBATS :



A l'audience publique du 17 novembre 2022, devant Madame Corinne BOULOGNE, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du code de procédure civile et sans opposition des parties, l'affaire a été appelée.



 Madame Corinne BOULOGNE indique que l'arrêt sera prononcé le 02 février 2023 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.



GREFFIERE LORS DES DEBATS : Mme Malika RABHI









COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :



Madame Corinne BOULOGNE en a rendu compte à la formation de la 5ème chambre sociale, composée de :



Mme Corinne BOULOGNE, présidente de chambre,

Mme Caroline PACHTER-WALD, présidente de chambre,

Mme Eva GIUDICELLI, conseillère,



qui en a délibéré conformément à la Loi.



PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :



Les conseils des parties ont été avisés que la date du délibéré initialement fixé au 02 février 2023 était avancée au 19 janvier 2023 puis au 12 janvier 2023.



Le 12 janvier 2023, l'arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par Mme Corinne BOULOGNE, Présidente de Chambre et Mme Malika RABHI, Greffière.



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* *



DECISION :



EXPOSE DU LITIGE



Mme [L] a été embauchée dans le cadre de plusieurs contrats à durée déterminée à compter du 19 septembre 2018 par la société Santé restauration de Picardie, en qualité d'aide de cuisine.

Par avenant du 9 novembre 2018, la salariée a été embauchée par contrat à durée indéterminée.



Son contrat est régi par la convention collective nationale du personnel des entreprises de restauration de collectivités du 20 juin 1983.

La société emploie plus de 11salariés.



La salariée a été placée en arrêt de travail pour maladie à compter du 3 avril 2019.

Elle a passé une visite médicale de pré-reprise le 12 septembre 2019.



Mme [L] a été convoquée par la société Santé restauration de Picardie à un entretien préalable fixé au 22 octobre 2019.



Par courrier du 28 octobre 2019, elle a été licenciée pour cause réelle et sérieuse.



Par requête en date du 27 octobre 2020, Mme [L] a saisi le conseil de prud'hommes d'Amiens qui par jugement du 25 octobre 2021 a :

- requalifié les contrats de travail à durée déterminée de Mme [L] en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 19 septembre 2018 ;

- dit et jugé que le licenciement de Mme [L] reposait sur une cause réelle et sérieuse et l'a déboutée de sa demande au titre de l'indemnité légale de licenciement, de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ;

- condamné la société Santé restauration de Picardie à verser à Mme [L] les sommes suivantes :

- 1 601,52 euros au titre de l'indemnité de requalification ;

- 210,75 euros au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement et ordonne cette restitution par compensation par le solde de tout compte entre les parties ;

- ordonné à la société Santé restauration de Picardie de remettre à Mme [L] un certificat de travail rectifié mentionnant sa date d'entrée au sein de l'entreprise fixée au 19 septembre 2018 et une attestation Pôle Emploi rectifiée au 19 septembre 2018, sans qu'il était nécessaire d'ordonner une astreinte ;

- rappelé les dispositions de l'article R 1245-1 du code du travail et de l'article R 1454-28 du code du travail sur l'exécution provisoire ;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens.



Ce jugement a été notifié le 27 octobre 2021 à Mme [L] qui en a relevé appel le 29 décembre 2021 après avoir bénéficié d'une décision d'aide juridictionnelle le 9 décembre 2021 dont la demande a été formée le 5 novembre 2021.

La société Santé restauration de Picardie a constitué avocat le 4 février 2022.



Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 5 octobre 2022, Mme [L] prie la cour de :

- la dire recevable et bien fondée en son appel ;

En conséquence,

- infirmer le jugement rendu par le conseil de prud'hommes d'Amiens le 25 octobre 2021 en ce qu'il a :

- dit et jugé que son licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et l'a déboutée de sa demande au titre de l'indemnité légale de licenciement, de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ;

- condamné la société Santé restauration de Picardie lui verser 210,75 euros au titre du solde de l'indemnité légale de licenciement et ordonné cette restitution par compensation par le solde de tout compte entre les parties ;

- ordonné à la société Santé restauration de Picardie de lui remettre un certificat de travail rectifié mentionnant sa date d'entrée au sein de l'entreprise fixée au 19 septembre 2018 et une attestation Pôle Emploi rectifiée au 19 septembre 20018, sans qu'il soit nécessaire d'ordonner une astreinte ;

- débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

- laissé à chacune des parties la charge de ses propres dépens ;



Statuant à nouveau,

- dire son licenciement prononcé le 28 octobre 2019 dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

- écarter l'application des barèmes d'indemnisation prévus à l'article L. 1235-3 du code du travail, contraires à l'article 24 de la Charte sociale européenne et aux articles 4 et 10 de la convention n° 158 de l'OIT et portant une atteinte disproportionnée à ses droits en ne permettant pas une juste réparation du préjudice subi ;



En conséquence,

- condamner la société Santé restauration de Picardie à lui verser les sommes suivantes :

- 4 804,56 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

- 256,36 euros à titre de solde d'indemnité légale de licenciement ;

- 1 601,52 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis ;

- 160,15 euros à titre de congés payés sur préavis ;



- ordonner à la société Santé restauration de Picardie de lui remettre un certificat de travail rectifié, conforme à la décision à intervenir, mentionnant sa date d'entrée au sein de l'entreprise fixée au 19 septembre 2018 ce, sous astreinte de 80 euros par jour de retard, à compter du 7ème jour suivant le prononcé de l'arrêt à intervenir ;

- ordonner à la société Santé restauration de Picardie de lui remettre une attestation Pôle Emploi conforme à la décision à intervenir, ce, sous astreinte de 80 euros par jour de retard, à compter du 7ème jour suivant le prononcé de l'arrêt à intervenir ;

- débouter à la société Santé restauration de Picardie de l'intégralité de ses demandes, fins et prétentions contraires ;

- ordonner à la société Santé restauration de Picardie aux dépens de première instance;

- confirmer le jugement déféré pour le surplus ;



Y ajoutant,

- condamner la société Santé restauration de Picardie aux entiers dépens d'appel, y compris les frais d'exécution.



Par dernières conclusions communiquées par voie électronique le 28 octobre 2022, la société Santé restauration de Picardie prie la cour de :

- confirmer le jugement du conseil de prud'hommes d'Amiens du 25 octobre 2021 ;



En conséquence,

- lui donner acte de ce qu'elle s'en rapporte à justice en ce qui concerne la demande de requalification du contrat de travail à durée déterminée du 19 septembre 2018 en contrat à durée indéterminée ;

- confirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer à Mme [L] la somme de 1 601,52 euros brut à titre d'indemnité de requalification ;

- constater que le licenciement de Mme [L] est fondé sur une cause réelle et sérieuse ;



En conséquence, à titre principal,

- débouter Mme [L] de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;



A titre subsidiaire,

- limiter l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à un mois de salaire et ne saurait, en tout état de cause excéder deux mois de salaire ;



Par ailleurs,

- débouter Mme [L] de sa demande en paiement d'une indemnité de préavis ;

- débouter Mme [L] de sa demande en paiement d'un solde d'indemnité légale de licenciement ;



Enfin,

- condamner Mme [L] à lui payer la somme de 1 500 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ;

- condamner Mme [L] aux éventuels dépens.



L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 novembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience de plaidoirie du 17 novembre 2022.



MOTIFS



Sur l'exécution du contrat de travail



Mme [L] sollicite la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée soutenant que le contrat à durée déterminée du 19 au 30 septembre 2018 ne précisait pas la qualification de la personne remplacée, que sa demande a bien respecté le délai biennal pour agir car elle avait saisi le bureau d'aide juridictionnel le 9 avril 2020 et par application de l'article 43 du décret du 28 décembre 2020 son action est réputée avoir été intenté dans le délai.

Elle fait valoir que l'employeur n'a pas respecté le délai de carence entre le premier et le second contrat à durée déterminée.



La société Santé restauration de Picardie s'en rapporte sur cette demande.



Sur ce

 

Conformément aux dispositions de l'article L1242-2 du code du travail, un contrat de travail à durée déterminée ne peut être conclu que pour l'exécution d'une tâche précise et temporaire et seulement dans les cas limitativement énumérés par la loi, dont le remplacement d'un salarié en cas d'absence.

L'article L1242-12 du même code précise que « le contrat de travail à durée déterminée est établi par écrit et comporte la définition précise de son motif. A défaut, il est réputé conclu pour une durée indéterminée.



Il comporte notamment :

1° Le nom et la qualification professionnelle de la personne remplacée lorsqu'il est conclu au titre des 1°, 4° et 5° de l'article L. 1242-2 ;

2° La date du terme et, le cas échéant, une clause de renouvellement lorsqu'il comporte un terme précis ;

3° La durée minimale pour laquelle il est conclu lorsqu'il ne comporte pas de terme précis ;

4° La désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, si celui-ci figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers pour la santé ou la sécurité des salariés prévue à l'article L. 4154-2, la désignation de l'emploi occupé ou, lorsque le contrat est conclu pour assurer un complément de formation professionnelle au salarié au titre du 2° de l'article L. 1242-3, la désignation de la nature des activités auxquelles participe le salarié dans l'entreprise ;

5° L'intitulé de la convention collective applicable ;

6° La durée de la période d'essai éventuellement prévue ;

7° Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s'il en existe ;

8° Le nom et l'adresse de la caisse de retraite complémentaire ainsi que, le cas échéant, ceux de l'organisme de prévoyance. »



Le motif de recours (remplacement) figurant dans le contrat de travail est considéré comme précis s'il indique à la fois le nom et la qualification professionnelle du salarié remplacé. La seule mention du nom du remplacé ne suffit pas et cette exigence de précision quant à la définition de la qualification du salarié remplacé devant figurer dans le contrat de travail implique d'indiquer la qualification du salarié remplacé.



La cour relève que le premier contrat de travail à durée déterminée signé le 19 septembre 2018 stipule en son article 2 que Mme [L] est embauchée en qualité d'aide de cuisine en remplacement de M. [G] en maladie mais ne précise pas la qualification de ce dernier.



Dès lors, c'est à bon droit que les premiers juges ont requalifié le contrat de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et ont condamné l'employeur à verser à la salariée une indemnité de requalification correspondant à un mois de salaire en application de l'article L 1245-12 du code du travail.

Le jugement sera confirmé sur ce point.



Sur la rupture du contrat de travail



Sur le licenciement



Mme [L] rapporte que la motivation de la lettre de licenciement est insuffisante car l'employeur n'a pas explicité la perturbation engendrée par les arrêts maladie, que le motif de la rupture n'est pas vérifiable, que le décret du 29 décembre 2017 a mis en place des lettres types pour permettre aux employeurs d'énoncer les perturbations de l'entreprise, qu'il n'a pas répondu à son courrier de demande de précisions puisqu'il n'a fait état que de la période de garantie d'emploi en affirmant avoir été contraint de la remplacer définitivement.



Subsidiairement la salariée soutient que l'employeur doit prouver non la désorganisation de son service mais de l'entreprise toute entière, que cette appréciation doit se faire in concreto alors qu'au vu de la taille de la société qui dispose d'un autre établissement et de sa faible qualification il aurait été facile de la remplacer temporairement ; que la société n'a embauché une remplaçante que le 31 mars 2020 alors qu'elle a été licenciée le 28 octobre 2019, qu'il n'est pas établi qu'elle l'ait été par contrat à durée indéterminée.



La société réplique que si elle ne peut licencier un salarié malade, la convention collective le permet à la condition que les absences du salarié perturbent le fonctionnement de l'entreprise et qu'un autre salarié soit embauché pour le remplacer définitivement.



L'employeur soutient que la lettre de licenciement est motivée, précise que l'utilisation de la lettre type n'est pas exigée par les textes et qu'il n'a à démontrer ni l'existence de perturbations ni le caractère définitif du remplacement dans la lettre, qu'il rapporte la preuve de la perturbation par des attestations de collègues de la salariée dont l'absence a nécessité le recours aux heures supplémentaires pas toujours acceptées, que son activité de fourniture de repas aux patients hospitalisés requiert la présence de la salariée, qu'il a eu des difficultés à recruter une remplaçante en raison de la conjoncture de l'emploi dans ce secteur et qu'il ne pouvait déplacer un salarié de l'autre établissement sans le désorganiser aussi.



Sur ce



Il résulte de l'article L1235-1 du code du travail que la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse de licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties ; que toutefois, le doute devant bénéficier au salarié avec pour conséquence de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, l'employeur supporte, sinon la charge, du moins le risque de la preuve.



Si l'article L 1132-1 du code du travail fait interdiction de licencier un salarié notamment en raison de son état de santé ou de son handicap, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d'un salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement.



La jurisprudence restreint la possibilité de licenciement d'un salarié dont le contrat est suspendu par la maladie, en exigeant, au-delà de la simple désorganisation ou perturbation de l'entreprise, qu'il y ait nécessité de remplacement définitif du salarié. Si tel n'est pas le cas, le licenciement sera considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse.



La lettre de licenciement doit énoncer expressément la perturbation dans le fonctionnement de l'entreprise résultant de l'absence prolongée ou des absences répétées du salarié et la nécessité de pourvoir au remplacement du salarié absent. Le caractère définitif du remplacement et la perturbation dans l'entreprise engendrée par l'absence du salarié sont vérifiés par les juges et la lettre de licenciement doit le préciser, à défaut, le licenciement sera dépourvu de cause réelle et sérieuse.



En l'espèce, la cour constate que la lettre de licenciement indique que « depuis le 3 avril 2019 l'arrêt maladie totalise 206 jours d'absence et qu'au-delà des problèmes médicaux qui vous concernent, que nous pouvons comprendre et pour lesquels nous vous souhaitons le plus prompt rétablissement, engendrent des dysfonctionnements profonds au sein du service mais également dans l'entreprise toute entière. Nous sommes tenus pour des impératifs de bon fonctionnement de la cuisine, de pourvoir définitivement à votre remplacement. »



Si un modèle de lettre a été fixé par décret n° 2017-1820, 29 déc. 2017 son utilisation est facultative et il ne saurait être reproché à l'employeur de ne pas l'avoir utilisée.

La réalité et le sérieux du motif de licenciement s'apprécient au jour où la décision de rompre le contrat de travail est prise par l'employeur.



La société produit aux débats le témoignage du gérant qui atteste que lors de l'arrêt maladie de Mme [L] il a demandé à son effectif d'effectuer des heures supplémentaires et qu'il a passé plusieurs offres auprès de pôle emploi pour un recrutement en CDD mais que le personnel l'avait averti de sa fatigue et que le recrutement était difficile, les personnes souhaitant un contrat à durée indéterminée, que la réparation des tâches de Mme [L] sur les autres salariés a amené une surcharge de travail et un mécontentement du personnel.



Il est aussi versé le témoignage de Mme [S] aide de cuisine qui indique que suite à l'absence de Mme [L] il lui a été demandé d'effectuer des heures supplémentaires avec de nombreux changements de planning, qu'elle a d'abord accepté puis a refusé et a envisagé de démissionner, que la situation s'est arrangée quand la remplaçante est arrivée.



La cour observe que les fiches de paie des aides de cuisine mentionnent des heures supplémentaires pour le mois d'avril 2019. Par ailleurs l'existence d'un autre établissement situé à [Localité 4] soit à 40 kilomètres du lieu de travail, ne permettait pas nécessairement à l'employeur de détacher un salarié de ce site pour remplacer le poste de la salariée puisque ce salarié était aussi nécessaire sur le site d'[Localité 4]. 



Ainsi la lettre de licenciement répond aux exigences de faire référence à des dysfonctionnements dans l'entreprise.



La seconde condition de la légitimité du licenciement est de rapporter la preuve de nécessité de remplacement définitif du salarié absent, celle-ci étant appréciée strictement, n'étant reconnue que lorsque l'employeur engage un nouveau salarié par un contrat à durée indéterminée. Il appartient à l'employeur de rapporter la preuve du recrutement d'un nouveau salarié dans un temps proche du licenciement.



Ce délai est apprécié souverainement par les juges du fond en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné ainsi que des démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement.



En l'espèce, la société verse aux débats la copie du registre du personnel qui indique que Mme [E], aide de cuisine, a été embauchée le 30 décembre 2020 mais elle a quitté l'entreprise le 31 mars 2020, puis 4 autres aides de cuisine ont été embauchés mais sont partis sans que l'on puisse déterminer s'il s'agissait de départs volontaires ou la fin de contrats à durée déterminée.



Le registre mentionne que Mme [D] a été embauchée en qualité d'aide de cuisine le 10 février 2020 soit presque quatre mois après le licenciement de Mme [L] et était toujours au salariée de la société en mai 2020 dernière date du registre. Toutefois il n'est pas produit à la procédure le contrat de travail de Mme [D] qui permettrait d'avoir une certitude sur le caractère indéterminé de son contrat de travail.

Par ailleurs Mme [L] exerçait un emploi d'aide de cuisine qui ne nécessite pas de formation poussée ; si l'employeur soutient qu'il a éprouvé des difficultés à recruter car les candidats souhaitaient un contrat à durée indéterminée c'est bien parce qu'il cherchait à recruter en contrat à durée déterminée.



Or la seconde condition de la légitimité du licenciement est de rapporter la preuve du remplacement définitif du salarié absent, ce qu'il se fait par la production d'une pièce établissant la preuve d'une embauche par contrat à durée indéterminée concomitamment ou dans un délai raisonnable du licenciement de Mme [L] alors qu'il supporte la charge de la preuve qu'il a procédé au remplacement définitif du salarié, licencié en raison de son absence prolongée pour maladie, dans un délai raisonnable après son licenciement.



Dès lors, la cour, par infirmation du jugement, jugera désormais que le licenciement de Mme [L] sera dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Sur les demandes indemnitaires pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



Mme [L] sollicite la condamnation de l'employeur à l'indemniser du licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème d'indemnisation de l'article L 1235-2 du code du travail arguant qu'il est contraire aux dispositions de l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT et à l'article 24 de la charte sociale européenne car ne permet pas une indemnisation adéquate et appropriée ; elle sollicite l'équivalent de 3 mois de salaire à ce titre.



Elle sollicite en outre le paiement d'une indemnité compensatrice de préavis et de congés soit un mois de salaire et un solde de l'indemnité légale de licenciement pour tenir compte de la requalification du contrat de travail en contrat à durée indéterminée.



La société réplique que le barème d'indemnisation doit être appliquée à la cause car la jurisprudence l'a jugé conforme à l'article 10 de la convention n°158 de l'OIT alors que la charte sociale européenne n'est pas d'application directe en droit interne.



Elle ajoute que le préavis a été payé et est d'ailleurs repris sur le solde de tout compte et que l'indemnité légale de licenciement n'a pas à être réglée car la salariée n'a pas effectué 8 mois de travail, les périodes de suspension pour arrêts maladie ne devant pas être prises en compte.



Sur ce



Sur l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse



L'article 55 de la Constitution du 4 octobre 1958 dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l'autre partie.



Lorsque des dispositions internes sont en cause, comme en l'espèce, le juge du fond doit vérifier leur compatibilité avec les normes supranationales que la France s'est engagée à respecter, au besoin en écartant la norme nationale en cas d'incompatibilité irréductible.



Sur l'invocation de l'article 4 de la Convention internationale du travail n° 158 de l'OIT et du droit au procès équitable



La cour constate que si Mme [L] invoque l'article 4 de la Convention internationale du travail n° 158 de l'OlT et le droit au procès équitable, les normes en question ne concernent pas le point litigieux qui est relatif au fait que les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse prévus à l'article L. 1235-3 du code du travail ne constituent pas une indemnité adéquate au sens des articles 10 de la Convention internationale du travail n° 158 de l'OIT et 24 de la Charte sociale européenne.



L'invocation de l'article 4 de la Convention internationale du travail n° 158 de l'OIT et du droit au procès équitable est donc inopérante.



Surabondamment, la cour retient en ce qui concerne le droit au procès équitable que l'article L.1235-3 du code du travail n'empêche pas un salarié d'agir en justice pour faire reconnaître le caractère injustifié du licenciement et condamner l'employeur, que loin d'interdire ou de compromettre le recours au juge, l'article L.1235-3 du code du travail en fait un préalable nécessaire, que le salarié conserve ainsi la faculté de saisir effectivement un juge impartial pour défendre ses droits selon des modalités qui, tout en réduisant l'office de ce dernier, laisse intact la nature de son pouvoir, que ce pouvoir reste souverain et s'exerce entre les plancher et plafond variables et afférents à l'ancienneté du salarié, ce qui ôte au procès tout caractère inéquitable, peu important l'impact de l'article L.1235-3 du code du travail sur le montant de l'indemnisation en sorte que l'invocation du droit au procès équitable n'est pas fondée.



Surabondamment encore, la cour retient qu'aucun grief ne peut être sérieusement invoqué sur le fondement de l'article 4 de la Convention internationale du travail n° 158 de l'OIT au motif qu'elle a jugé que le licenciement de Mme [L] est dépourvu de cause réelle et sérieuse.



Sur le moyen tiré de l'article 10 de la Convention internationale du travail n° 158 de l'OIT et 24 de la Charte sociale européenne



Les dispositions de l'article 24 de la Charte sociale européenne révisée le 3 mai 1996 ne sont pas d'effet direct en droit interne dans un litige entre particuliers ; dès lors, la cour retient que, tant ce texte que les décisions du comité européen des droits sociaux, ne peuvent être utilement invoqués par xxx pour voir écarter les dispositions de l'article L.1235-3 du code du travail.



Sur le moyen tiré de l'article 10 de la Convention n° 158 précitée est d'application directe en droit interne



La cour rappelle que l'article 10 de la Convention n° 158 précitée est d'application directe en droit interne.



S'il convient toujours de se placer à la fin du préavis pour calculer le montant de l'indemnité légale de licenciement, le droit à cette indemnité est examiné par les tribunaux, au moment de la notification du licenciement.



En l'absence de clause plus favorable de la convention collective, l'ancienneté ouvrant droit au bénéfice de l'indemnité conventionnelle de licenciement s'apprécie, conformément au droit commun, à la date de la rupture soit en l'espèce au 28 octobre 2019.



La cour retient que Mme [L] embauchée le 19 septembre 2018 ayant au jour du licenciement une ancienneté de moins d'un an, elle est en droit d'obtenir en vertu de l'article L.1235-3 du code du travail, un mois de salaire brut dès lors que la société emploie plus de 11 salariés. 



A l'examen des moyens débattus, la cour retient que les dispositions de l'article L 1235-3, prévoyant pour Mme [L] des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse entre un montant minimal d'un mois de salaire brut et un montant maximal de deux mois, sont compatibles avec les stipulations de l'article 10 de la convention n° 158 de l'OIT au motif que :

- une indemnité dite adéquate ou une réparation appropriée n'implique pas, en soi, une réparation intégrale du préjudice de perte d'emploi injustifiée et peut s'accorder avec l'instauration d'un plafond

- le terme adéquat doit donc être compris comme réservant aux États parties une marge d'appréciation, dont l'État français n'a fait qu'user en instituant des planchers et des plafonds d'indemnisation

- lorsque le licenciement est sans cause réelle et sérieuse, comme c'est le cas en l'espèce, le juge peut proposer la réintégration et ce n'est que lorsque celle-ci est refusée par l'une ou l'autre des parties que le juge octroie au salarié une indemnité dans la limite du barème

- le barème est écarté en cas de nullité du licenciement en application de l'article L 1235-3-1 du code du travail

- ces dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse de l'article L 1235-3 sont versés en sus des indemnités de rupture.



Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération de Mme [L], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, la cour retient que l'indemnité à même de réparer intégralement son préjudice doit être évaluée à la somme de 1 601 euros soit un mois de salaire, montant non spécifiquement contesté par l'employeur.



Le jugement déféré est donc infirmé en ce qu'il a débouté la salariée de sa demande à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et statuant à nouveau de ce chef, la cour condamne la société Santé restauration de Picardie à payer à Mme [L] la somme de 1 601 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.



Sur l'indemnité compensatrice de préavis



La cour rappelle que l'indemnité compensatrice de préavis est égale au salaire brut, assujetti au paiement par l'employeur des cotisations sociales, que le salarié aurait reçu s'il avait travaillé pendant la durée du préavis. Elle correspond aux salaires et avantages qu'aurait perçus le salarié s'il avait travaillé pendant cette période. Elle comprend tous les éléments constituant le salaire ou s'ajoutant à celui-ci : avantages en nature, gratifications et primes dès lors qu'elles auraient été perçues pendant la durée du préavis.

C'est à la date de notification du licenciement qu'il convient de se placer pour déterminer l'ancienneté à retenir et non à la date à laquelle le préavis prend fin.



Le préavis devra ou non être rémunéré selon que l'état de santé du salarié lui permettra ou non de travailler pendant la période correspondante. Le salarié empêché de travailler par la maladie n'a pas droit à l'indemnité légale compensatrice de préavis.



Or la salariée étant en arrêt de travail ininterrompu depuis le 3 avril 2019 elle ne travaillait plus si bien qu'elle n'a pas droit à une indemnité à ce titre qui ne lui d'ailleurs pas été réglé ainsi que le prouve le solde de tout compte.



Sur l'indemnité légale de licenciement



En vertu de l'article L 1234-11 du code du travail les périodes de suspension du contrat de travail n'entrent pas en compte pour la détermination de la durée d'ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions.



Il est constant qu'à la date de présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement, Mme [L] avait une ancienneté de 7 mois puisqu'elle a été embauchée le 19 septembre 2018, le contrat de travail ayant été rompu le 28 octobre 2019 alors que la salariée a été en arrêt de travail ininterrompu à compter du 3 avril 2019.



Or l'article L 1234-9 du code du travail le salariée titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée a droit à une indemnité de licenciement s'il compte 8 mois d'ancienneté ininterrompus au service du même employeur.



Dés lors, par confirmation du jugement, la cour déboutera Mme [L] de sa demande.



Sur la remise des documents de fin de contrat



La cour condamne la société Santé restauration de Picardie à remettre à Mme [L] les documents de fin de contrat conformes au présent arrêt sans qu'il soit nécessaire de l'assortir d'une astreinte, aucun élément ne laissant supposer l'absence d'exécution spontanée.



Sur les frais irrépétibles et les dépens



Les dispositions de première instance seront infirmées.



Il apparaît inéquitable de laisser à la charge de Mme [L] les frais qu'elle a exposés pour la présente procédure. La société Santé restauration de Picardie sera condamnée à lui verser en application de l'article 700 du code de procédure civile une somme de 2 000 euros pour l'ensemble de la procédure.



Succombant la société Santé restauration de Picardie est déboutée de sa demande au même titre.



La société Santé restauration de Picardie sera condamnée aux entiers dépens de l'ensemble de la procédure.





PAR CES MOTIFS



La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort,



Infirme le jugement du conseil de prud'hommes d'Amiens du 25 octobre 2021 sauf en ce qu'il a requalifié le contrat de travail de Mme [Z] [L] en contrat à durée indéterminée à compter du 19 septembre 2018 et a condamné la société Santé restauration de Picardie à lui payer la somme de 1 601,52 euros, débouté la salariée de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis et d'indemnité légale de licenciement



Statuant de nouveau et y ajoutant,



Dit que le licenciement de Mme [Z] [L] est sans cause réelle et sérieuse,



Condamne la société Santé restauration de Picardie à verser à Mme [Z] [L] la somme suivante de 1 601 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,



Ordonne à la société Santé restauration de Picardie de délivrer à Mme [Z] [L] des documents conformes au présent arrêt, 



Dit n'y avoir lieu au prononcé d'une astreinte pour garantir la remise de ces documents,



Condamne la société Santé restauration de Picardie à verser à Mme [Z] [L] la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile pour l'ensemble de la procédure,



Rejette les demandes plus amples ou contraires,



Condamne la société Santé restauration de Picardie aux dépens de l'ensemble de la procédure.



LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE.