Cour d'Appel · Pôle 5 - Chambre 9 — 12 janvier 2023

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS





COUR D'APPEL DE PARIS



Pôle 5 - Chambre 9



ARRET DU 12 JANVIER 2023



(n° , 13 pages)



Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 21/19806 - N° Portalis 35L7-V-B7F-CEVHA



Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Octobre 2021 -Tribunal de Commerce de Paris - RG n° 2020000090





APPELANTE ET INTIMEE 

 

S.A.S. CONESYS HOLDING

N° SIRET : 439 519 133

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentée par Me Patricia HARDOUIN de la SELARL 2H Avocats à la cour, avocat au barreau de PARIS, toque : L0056, avocat postulant 

Représentée par Me Stéphane FLICHY, avocat au barreau de PARIS, toque : D0133, avocat plaidant 





INTIMEES ET APPELANTES



S.A.S. ACA NEXIA 

N° SIRET : 331 057 406 

[Adresse 4]

[Localité 8]

Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034, avocat postulant 

Représentée par Me Maxime DELHOMME, avocat au barreau de PARIS, toque : P0094, substitué par Me Lilly DIENER, avocat plaidant 



S.A.S. KPMG AUDIT SUD OUEST

N° SIRET : 512 802 588

[Adresse 3]

[Localité 5]

Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034, avocat postulant 

Représentée par Me André-françois BOUVIER-FERRENTI, avocat au barreau de PARIS, toque : R094, avocat plaidant 





INTIMEE 



S.A.S. ESARIS INDUSTRIES

N° SIRET : 588 503 391

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représentée par Me Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque : D1119, avocat postulant 

Représentée par Me Carole BAUMERT, avocat au barreau de STRASBOURG, avocat plaidant 



COMPOSITION DE LA COUR :



L'affaire a été débattue le 26 octobre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de : 



Madame Sophie MOLLAT, Présidente

Madame Isabelle ROHART, Conseillère 

Madame Déborah CORICON, Conseillère 



qui en ont délibéré



GREFFIERE : Madame FOULON, lors des débats



ARRET : 



- contradictoire 

- rendu par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. 

- signé par Madame Sophie MOLLAT, Présidente et par Madame FOULON, Greffière .



 **********



Exposé des faits et de la procédure 



La société ESARIS INDUSTRIES détient des participations dans des sociétés industrielles qui exercent leurs activités dans les domaines de l'aéronautique et du ferroviaire.



Le 16 janvier 2018, elle a acquis la totalité des actions de la société ATI-INTERCO, spécialisée dans les connecteurs pour l'avionique, l'aérospatiaIe, le ferroviaire et la signalisation, auprès de CONESYS Holding.



Le prix de cession était de 8 860 000 €, dont 8 200 000 € payable au comptant, le solde par un crédit-vendeur à échéance au 17 janvier 2022.



Un premier ajustement du prix a été opéré en accord avec les parties pour tenir compte du résultat net consolidé définitif de I'exercice 2017 ; cet ajustement s'est opéré par réduction du montant du crédit-vendeur.



Les parties étaient par ailleurs convenues d'une garantie de passif et d'actif.



Cette garantie a été actionnée par l'acquéreur pour trois motifs, qui ont tous été contestés par le garant.



Par acte d'huissier en date du 5 juin 2019 la société ESARIS INDUSTRIES (Esaris) a fait assigner la société CONESYS Holding (Conesys) devant le tribunal de commerce de PARIS en paiement d'une somme de 571.158 euros au titre de la garantie d'actif et de passif. 



Par actes d'huissier en date du 21.10.2019 la société CONESYS a fait assigner les sociétés KPMG AUDIT SUD OUEST, et AUDITEURS ET CONSEILS associés, tous deux commissaires aux comptes de la société cédée au moment de la cession.



Les deux procédures ont été jointes.



Par jugement en date du 22.10.2021 le tribunal de commerce de PARIS a:

- débouté la SAS CONESYS HOLDING de sa demande visant à juger irrecevable Ia demande de ESARIS INDUSTRIES,

- condamné la SAS CONESYS HOLDING à verser 542 581 euros (642 581 euros - 100 000 euros de franchise) à la SAS ESARIS INDUSTRIES,

- dit que le paiement de cette condamnation se fera (i) par compensation avec le montant des sommes restant dues parla société ESARIS INDUSTRIES au titre du crédit-vendeur soit la somme de 502 825 euros et (ii) au moyen d'un paiement en numéraire à hauteur de 39 756 euros,

- dit que les intérêts dus au titre du crédit-vendeur ne seront plus dus à compter du 19 décembre 2018,

- dit que le montant des intérêts trop versés devra être remboursé à la SAS ESARIS INDUSTRIES;

- condamné solidairement les sociétés KPMG SUD-OUEST et AUDITEURS ET CONSEILS ASSOCIES à garantir la SAS CONESYS HOLDING de 40 % de sa condamnation, soit 217 032 euros,

- ordonné l'exécution provisoire,

- débouté les parties de leurs autres demandes, plus amples ou contraires au présent

dispositif,

- condamné la SAS CONESYS HOLDING à payer à la SAS ESARIS INDUSTRIES la somme de 6 000 euros au titre de I'article 700 du code de procédure civile,

- condamné la SAS CONESYS HOLDING aux dépens de I'instance dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 148,32 euros dont 24,51 € de TVA.



Le tribunal après avoir rappelé la chronologie des opérations de cession et le fait que la mobilisation de la garantie d'actif et de passif se fondait sur trois chefs de demande spécifique s'agissant d'une part de la valorisation des stocks et en particulier de la méthode de calcul de dépréciation des stocks, d'autre part de la valorisation des échantillons du client ADETEC et enfin des marchandises cédées au client SNCF a:

- écarté le moyen tiré d'une notification tardive des griefs par la société ESARIS à la société CONESYS

- dit tardive la contestation de la société CONESYS concernant la méthode de valorisation des stocks et a condamné la société CONESYS à payer à ce titre la somme de 542.581 euros,

- dit caduque car incomplète les deux autres demandes de la société ESARYS au titre de la garantie d'actif et de passif

- retenu la responsabilité pour partie des commissaires aux comptes s'agissant pour eux de ne pas avoir relevé la modification de la méthode de calcul de la dépréciation des stocks en 2015 qui a servi à l'établissement des comptes des années ultérieures et d'avoir ainsi maintenu une note incohérente.



La société CONESYS HOLDING a formé appel par déclaration d'appel du 16.11.2021.

La société ACA NEXIA a formé appel par déclaration d'appel du 24.11.2021.

Les deux instances ont été jointes.



Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 14.09.2022, la SAS CONESYS HOLDING demande à la cour de:

DECLARER la société CONESYS HOLDING recevable et bien fondée en ses présentes écritures. 

Y faisant droit, 

INFIRMER le jugement du Tribunal de Commerce de Paris du 22 octobre 2021, en toutes ses dispositions sauf en ce qu'il a jugé la Notification de Réclamation fondée sur les clients ADETEL et SNCF irrecevable ; 

Et, jugeant à nouveau, 

A TITRE PRINCIPAL : 

Sur la procédure de mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif : 

JUGER que la Notification de Réclamation de la société ESARIS INDUSTRIES en date du 19 décembre 2018, en ce qu'elle est tardive au sens de l'article 16.1 du Contrat de cession d'actions du 17 janvier 2018, est irrecevable. 

JUGER que la Notification de Contestation de la société CONESYS HOLDING en date du 4 mars 2018 est recevable. 

En conséquence : 

REJETER l'ensemble des demandes formées par la société ESARIS INDUSTRIES. 

Le cas échéant, sur le préjudice : 

JUGER qu'aucune Perte au sens du Contrat de cession d'actions du 17 janvier 2018 n'est caractérisée. 

En conséquence : 

REJETER l'ensemble des demandes formées par la société ESARIS INDUSTRIES.

JUGER que la société ESARIS INDUSTRIES paiera à la société CONESYS HOLDING, l'ensemble des sommes restant dues par elle au titre du Contrat de cession d'actions en date du 19 janvier 2018, et notamment au titre du Crédit-Vendeur (principal et intérêts). 

DEBOUTER AUDITEURS ET CONSEILS ASSOCIES et KPMG AUDIT SUD OUEST de toutes leurs demandes à l'encontre de la société CONESYS HOLDING. 

JUGER qu'aucune somme n'est due par la société CONESYS HOLDING à la société ESARIS INDUSTRIES au titre du Contrat de cession d'actions du 17 janvier 2018. 



A TITRE SUBSIDIAIRE, 

JUGER que le différentiel entre le montant de la provision pour dépréciation inscrite dans les Comptes de cession ' soit les comptes annuels d'ATI-INTERCO relatifs à l'exercice clos le 31 décembre 2017 ' et celle issue d'une interprétation littérale de la méthode de calcul de ladite provision ne saurait excéder la somme de 26.676,5 euros. 

Le cas échéant, JUGER que les seules demandes relatives au client ADETEL et SNCF sont irrecevables car inférieures à 100 000 €. 

JUGER que les sociétés KPMG AUDIT SUD OUEST et AUDITEURS ET CONSEILS ASSOCIES, ès qualités de commissaires aux comptes titulaires de la société ATI- INTERCO, ont commis une faute dans l'exercice de leur mission de nature à engager leur responsabilité professionnelle extracontractuelle 

EN TOUT ETAT DE CAUSE : 

DEBOUTER l'ensemble des parties de toutes demandes qui pourraient être dirigées contre la Société CONESYS HOLDING. 

CONDAMNER la société ESARIS INDUSTRIES au paiement de la somme de 30.000 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens dont le recouvrement sera poursuivi par la SELARL 2H AVOCATS, prise en la personne de Maître Patricia HARDOUIN, conformément à l'article 699 du Code de Procédure Civile. 



Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 28.09.2022, la société ESARIS INDUSTRIES demande à la cour de:

JUGER que l'appel formulé par les sociétés CONESYS HOLDING, KPMG AUDIT SUD OUEST et AUDITEURS ET CONSEILS ASSOCIES est mal fondé,

DEBOUTER les sociétés CONESYS HOLDING, KPMG AUDIT SUD OUEST et AUDITEURS ET CONSEILS ASSOCIES de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

CONFIRMER le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de Paris en toutes ses dispositions relatives à la société ESARIS INDUSTRIES sauf en ce qu'il a limité le montant de la condamnation de la société CONESYS HOLDING au profit de la société ESARIS INDUSTRIES à la somme de 542.581 € (642 581 € - 100 000 € de franchise) :

Sur appel incident, statuant à nouveau

JUGER que le deuxième et le troisième poste de Perte (ADETEL et SNCF) mis en compte par ESARIS INDUSTRIES sont parfaitement fondés

En conséquence

CONDAMNER la société CONESYS HOLDING au paiement d'une somme de 571 .158 euros (671 .158 € - 100 000 € de franchise) à la société ESARIS INDUSTRIES au titre de la garantie d'actif et de passif stipulée dans le contrat de cession d'actions du 17 janvier 2018 ;

CONDAMNER la société CONESYS HOLDING au paiement d'une somme de 10.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la société CONESYS HOLDING aux entiers dépens.



Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 29.06.2022 la SAS KPMG AUDI SUD OUEST demande à la cour de:

- Infirmer le jugement prononcé par le Tribunal de commerce de Paris le 22 octobre 2021

en ses chefs de dispositifs suivants :

- « Condamne solidairement les sociétés KPMG SUD-OUEST et AUDITEURS ET CONSEILS ASSOCIES a garantir la SAS CONESYS HOLDING de 40 % de sa condamnation, soit 217.032 euros,

(...)

- Déboute les parties de leurs autres demandes, plus amples ou contraires au présent dispositif''.

Statuant à nouveau :

Rejeter les demandes de la société CONESYS HOLDING à l'égard de KPMG, comme prescrites et en tout état de cause infondées, en toutes fins qu'elles comportent ;

Condamner solidairement les sociétés ESARIS INDUSTRIE et CONESYS HOLDING à payer KPMG la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile;

Condamner solidairement les sociétés ESARIS INDUSTRIE et CONESYS HOLDING aux entiers dépens de première instance et d'appel.



Aux termes de ses conclusions signifiées par voie électronique le 29.06.2022 la SAS AUDITEURS ET CONSEILS ASSOCIES (ACA NEXIA) demande à la cour de:

INFIRMER le jugement du tribunal de commerce de Paris du 22 octobre 2021 en ce qu'il:

« Condamne solidairement les sociétés KPMG SUD OUEST et AUDITEURS ET CONSEILS ASSOCIES à garantir la SAS CONESYS HOLDING de 40% de sa condamnation, soit 217 032€

[...]

Déboute les parties de leurs autres demandes, plus amples ou contraires au présent dispositif. ''

Statuant à nouveau :

REJETER les demandes de la société CONESYS HOLDING à l'égard du cabinet ACA NEXIA aux motifs que :

- ACA NEXIA est tiers au contrat de cession, seul objet du litige,

- ACA NEXIA a été diligent dans sa mission,

- ACA NEXIA n'a commis aucune faute,

- Les pertes alléguées ne peuvent lui être reprochées,

- ACA NEXIA n'avait pas l'obligation de formuler une observation sur le changement d'estimation comptable et les demandes concernant ce grief sont prescrites.

- Aucun préjudice indemnisable n'est démontré.

CONDAMNER solidairement les sociétés ESARIS et CONESYS à payer au cabinet ACA NEXIA la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens.



MOTIFS DE LA DECISION 



Sur la mise en oeuvre de la garantie d'actif et de passif



La société CONESYS expose que la notification de réclamation doit être formée dans les 15 jours suivant la découverte de la situation justifiant la mobilisation de la garantie et doit être accompagnée des documents qui permettent d'établir l'existence de la perte, qu'à défaut le délai pour former la notification à contestation ne peut pas commencer à courir.

Elle soutient que la notification de réclamation d'ESARIS INDUTRIES est tardive dans la mesure où celle ci a pris connaissance des modalités d'application de la formule de dépréciation des stocks avant la signature du contrat de cession d'action du 16.01.2018 à l'occasion des multiples opérations d'audits préalables qu'elle a pu réaliser et au plus tard au moment de l'approbation des comptes annuels d'ATI-INTERCO clos le 31.12.2017 soit entre les mois de février et de mai 2018, que la réclamation formulée le 19.12.2018 est donc tardive;



Elle fait valoir ainsi qu'une grande partie de l'audit mené avant cession de septembre jusqu'à décembre 2017 a concerné l'évaluation des stocks et qu'aucun doute ne pouvait subsister sur les modalités d'application de la formule de dépréciation des stocks d'ATI-INTERCO à la date de réalisation, que postérieurement la réunion tenue le 15.02.2018 en présence de KPMG et des responsables d'ESARIS INDUSTRIE portait notamment sur la dépréciation des stocks au titre de 2018.



Elle expose s'agissant des deux autres réclamations que le directeur financier d'ESARIS INDUSTRIES a procédé au comptage des références DH0106-ZZ-1001U-247 et CE-00331-000 destinés au client ADETEL, et a lui-même relevé que des produits en stock étaient destinés à la SNCF.



La société CONESYS indique par ailleurs qu'il ne peut lui être opposé une délai de 20 jours pour retenir qu'elle a accepté la réclamation effectuée par la société ESARYS dans la mesure elle a demandé par courrier du 9.01.2019 les documents utiles à la bonne compréhension de la réclamation et à la défense de ses intérêts car la réclamation était lacunaire et ne remplissait pas les conditions pour que le délai de réponse commence à courir, qu'ESARIS a répondu favorablement et a adressé certains des éléments demandés par une lettre recommandée reçue le 11.02.2019, que pour autant les éléments de réponse apportés étaient toujours aussi lacunaires de telle sorte que le délai de réponse de 20 jours n'a jamais commencé à courir.

Elle expose qu'en tout état de cause elle a répondu par courrier recommandé du 4.03.2019, dans les délais prévus à l'acte car 16 jours ouvrés après le 11.02.2019.



ESARIS expose qu'elle a adressé le 2.01.2019 sa lettre de réclamation mais que la société CONESYS HOLDING ne l'a informé de sa position que par un courrier de notification de contestation en date du 4.03.2019, qu'elle n'a donc pas respecté le délai de 20 jours ouvrés et qu'en conséquence elle est réputée avoir accepté la notification de la réclamation.



Elle indique que la demande de précision adressée par la société CONESYS ne peut être retenue comme une prise de position au sens de l'article 16.2 du contrat et qu'en outre le contrat ne prévoit en aucune façon une suspension du délai ouvré de 20 jours en cas de demande de précision du garant, que l'envoi de la demande d'information et/ou de documents complémentaires est donc sans incidence sur le calcul du délai de 20 jours ouvrés et n'a pas repoussé le point de départ du délai de contestation.



Elle expose par ailleurs qu'elle a parfaitement respecté les stipulations du contrat s'agissant des modalités de mobilisation de la garantie d'actif et de passif puisque la notification de réclamation a été notifiée par écrit au Garant dans le délai de 3 ans, précisait les circonstances sur lesquelles elle se fonde, indiquait le montant réclamé et était présentée avec les documents permettant d'établir l'existence de la Perte.

Elle indique que s'agissant de la perte principale une extraction de l'état de dépréciation était suffisante afin de démontrer que la formule de calcul de la consommation a été appliquée sur une période de 6 années (2012-2017) alors qu'elle aurait du être appliquée sur une période de 5 années (2013-2017) et que les documents justifiant des deux autres réclamations ont été produits s'agissant d'une estimation de dépréciation par ESARIS INDUSTRIES et des factures SNCF référencées CE-00330-000 et CE-00331-000. 



Elle conteste avoir acquiescé au fait que sa notification de réclamation n'aurait pas été complète par la transmission d'éléments complémentaires.

Elle expose que la notification de contestation est également tardive si par extraordinaire il était retenu comme point de départ du délai de réponse l'envoi par elle le 29.01 des documents complémentaires, au regard de la date de notification de contestation du 4 mars 2019.



Elle expose subsidiairement, si il était retenu que la contestation de réclamation est recevable car formulée dans le délai contractuel, que sa notification de réclamation en date du 19.12.2018 est recevable et n'est pas tardive, qu'en effet par courriel du 3.12.2018 le directeur financier du groupe ESARIS a informé le président d'ESARIS INDUSTRIES avoir un doute sur la valorisation des comptes, que la notification de réclamation date du 19.12.2018 soit 13 jours ouvrés après la découverte de l'application erronée de la méthode de calcul.



Elle reconnait avoir été informée de la méthode de dépréciation des stocks mais soutient que ce n'est que dans le cadre de l'établissement des comptes 2018 qu'elle a découvert que son application s'était faite de façon erronée, que ni les documents présentés dans la data-room, ni les audits complémentaires ne permettaient de déterminer les modalités d'application effective de la méthode de dépréciation de stocks, et donc de mettre en évidence la mauvaise application de la méthode de calcul de la dépréciation des stocks et indique que le comptage physique qui a été effectué n'est pas un inventaire complet mais est un inventaire aléatoire et qu'en tout état de cause il n'a pas permis de constater l'application effective de la méthode de calcul de dépréciation des stocks, ni de mettre en lumière les deux autres pertes s'agissant des produits ADETEL et SNCF.

Elle indique que son approbation des comptes annuels 2017 est sans emport dans la mesure où c'est ultérieurement qu'elle s'est apercue de l'erreur commise.



Elle expose que la perte est également fondée sur le caractère erroné des déclarations de CONESYS HOLDING et vise l'article 10 du contrat qui définit comme étant une perte toute inexactitude ou omission dans les déclarations faites et garanties données par le garant, que les déclarations de CONESYS HOLDING sont erronées s'agissant des comptes de référence, des immobilisations corporelles et des créances et stocks.



Elle soutient que si elle avait été en mesure d'identifier l'application erronée de la méthode appliquée cela aurait entrainé une rectification des comptes de référence et par suite une diminution du prix d'acquisition.



Sur ce



L'article 16 du Contrat de cession d'actions, déterminant les conditions de mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif dispose que : 

 

16. EXERCICE DES GARANTIES 

 

16.1 Délai de la Réclamation 

 

Afin d'être valable, une Réclamation au titre d'une Perte par l'Acquéreur à l'encontre du Garant doit être notifiée par écrit au Garant dans le délai mentionné dans l'Article 15 et doit préciser le fondement, l'acte ou l'événement sur lequel elle est fondée (en ce compris le(s) Article(s) du présent Contrat justifiant la Réclamation), et indiquer le montant ou une estimation du montant réclamé au titre de la Perte (si un tel montant est connu ou si une telle estimation peut être effectuée) et doit être présentée avec les documents qui permettent d'établir l'existence de la Perte (ci-après une « Notification de Réclamation »). 

 

L'Acquéreur doit envoyer la Notification de Réclamation au Garant dans les meilleurs délais après que l'Acquéreur ou ATI-INTERCO ait eu connaissance de l'événement, du fait ou de la situation donnant lieu à la Réclamation, et en toutes hypothèses quinze (15) Jours Ouvrés au plus tard après en avoir eu connaissance. 

(') 

 

Le Bénéficiaire s'engage à prendre toutes les mesures nécessaires afin que le Garant puisse en pratique être en mesure de défendre ses intérêts, et lui donnera accès à toutes les informations que le Garant requiert raisonnablement et devra joindre à sa notification tous les documents qu'il estime raisonnablement être pertinents. Le Garant devra également disposer d'un accès raisonnable aux documents comptables d'ATI-INTERCO concernant les aspects soulevés dans la Notification de Réclamation. 

 

16.2 Notification de contestation 

 

Si, dans les vingt (20) Jours Ouvrés suivant la Notification de Réclamation, le Garant n'a pas informé l'Acquéreur de sa position, un tel défaut de réponse sera considéré comme une acceptation de la Perte révélée, et une acceptation de la couvrir. 

 

Le Garant sera en droit de contester dans une notification envoyée à l'Acquéreur la Réclamation présentée dans la Notification de Réclamation dans le délai susmentionné de vingt (20) Jours Ouvrés (la « Notification de Contestation »). 

 

Les stipulations du contrat de cession d'actions prévoient donc expressément que pour être valide, une réclamation doit préciser le fondement, l'acte ou l'événement sur lequel elle est fondée, indiquer le montant ou une estimation du montant réclamé et comporter les documents qui permettent d'établir l'existence de la perte.



La garantie d'actif et de passif a été mobilisée pour trois faits:

- La méthode de calcul de la provision pour dépréciation du stock, 

- Des éléments relatifs au client ADETEL, 

- Des éléments relatifs au client SNCF MOBILITES.



La lettre de réclamation est en date du 19.12.2018, a été reçue le 2.01.2019 et les parties ont convenu de retenir comme la date de réception de ce courrier le 7.01.2019.

Le 9.01.2019 la société Conesys Holding a adressé un courrier à la société Esaris pour lui demander des éléments supplémentaires concernant les réclamations effectuées.



Par courrier daté du 29.01.2019 reçu le 11.02.2019 la société Esaris adressait les éléments supplémentaires réclamés.



Par courrier daté du 4.03.2019 la société Conesys Holding contestait les réclamations.



S'agissant des stocks



Sur la contestation de la société Conesys Holding



Le tribunal de commerce a retenu que la contestation de la société Conesys était tardive et qu'en conséquence elle était réputée avoir accepté les réclamations concernant les stocks.



Le contrat prévoit que la demande de réclamation doit être accompagnée des pièces permettant au cédant de prendre position sur la demande de mobilisation de la garantie d'actif et de passif qui lui est présentée.



L'article 1104 du code civil dispose que les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi.



Or s'agissant de la réclamation concernant la méthode de dépréciation des stocks la société Esaris a indiqué dans son courrier: dans le cadre de la préparation des comptes annuels d'ATI-INTERCO au titre de l'exercice social qui sera clos le 31 décembre 2018 nous avons eu l'occasion de constater que des articles qui figuraient en stock dans les comptes de l'exercice social qui a été clôturé le 31 décembre 2017 auraient du fait l'objet d'une dépréciation à cette date au regard des méthodes comptables appliquées par ATI-INTERCO. Or cette dépréciation n'a pas été pratiquée. Plus précisément il s'avère que la formule de calcul de la consommation aurait dû être appliquée sur une période de 5 années, soit au titre des exercices 2013-2017 alors qu'une période de 6 années (2012-2017) a été retenue. Il en résulte une surélévation de l'actif dans les Comptes de référence.

Elle a adressé au soutien de cette réclamation:

*une extraction du bilan 2017 s'agissant d'une feuille de calcul comprenant 32 colonnes relatives au stock de chaque produit fabriqué dont:

- des colonnes indiquant la référence, le numéro, la catégorie, la date du dernier inventaire, la quantité, la valorisation, la période, l'année d'origine

- 6 colonnes concernant la consommation 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 et 2017, et une colonne intitulée 'conso 5 ans'

-et une dernière colonne 'provision' établissant le montant de la provision correspondant à la dépréciation de chaque lot.

* un nouveau calcul opéré par ses soins basé sur 5 années de consommation.



En réponse la société Conesys Holding a adressé un courrier le 9 janvier 2019 en indiquant: Afin d'être en mesure de répondre utilement à cette notification de réclamation comme le prévoit le contrat, nous souhaitons au préalable obtenir les informations et ou documents complémentaires suivants de votre part.

Suit une liste de documents;

Le courrier se termine par: Aussitôt que nous serons en possession de toutes les informations ci-dessus, nous serons en mesure le cas échéant, de contester la réclamation et le ferons bien évidemment dans le délai prescrit à l'article 16.2 du contrat qui ne débutera qu'à compter de la réception de toutes ces informations.



La société Esaris a répondu par courrier daté du 29 janvier 2019.



Aucun échange n'a eu lieu après l'envoi de la demande de documents supplémentaire effectuée par la société Conesys en date du 9 janvier 2019 alors que ce courrier indiquait que la société Conesys prendrait position sur la réclamation à réception des informations sollicitées.

En particulier aucun courrier adressé par la société Esaris à la société Conesys, ou courriels, n'a expressement rappelé à la cédante que le délai contractuel pour répondre à la demande de réclamation débutait au 7 janvier 2019, date intialement retenue par les parties.

Au contraire la société Esaris a adressé les documents réclamés à la société Conesys.



Il ressort de cet échange de courrier (lettre du 9.01.2019 de Conesys, réponse le 29.01 de Esaris) un accord des parties pour faire débuter le délai de contestation de la réclamation à la date de réception des documents complémentaires adressés par la cessionnaire.

En effet la société Esaris ne peut dans le cadre de l'instance judiciaire, d'une part se prévaloir de son absence d'exécution du contrat en ce qu'elle n'a pas adressé les pièces au soutien de sa réclamation permettant à son cocontractant de prendre position en toute connaissance de cause comme le prévoit expressement le contrat, et d'autre part modifier sa position qui a été d'agréer à la demande de documents supplémentaires entrainant un report du délai de contestation à la réception desdits documents, sans formuler d'opposition à ce report annoncé dans le courrier du 9.01.2019 de la cédante.



Les pièces supplémentaires ont été adressées par Esaris par courrier daté du 29 janvier 2019 reçues par la société Conesys, selon la pièce 5 de l'intimé, le 11.02.2019.

De telle sorte que la date du 11.02.2019 est retenue comme la date à laquelle a débuté le délai dont disposait la cédante pour prendre position sur la demande formulée au titre de la garantie d'actif et de passif.



La contestation devait intervenir dans les 20 jours ouvrés. Le courrier adressé le 4 mars a été envoyé 16 jours ouvrés après la date du 11.02.2029 de telle sorte que le délai contractuel prévu pour adresser la contestation a été respectée.



La contestation par la société Conesys de la réclamation adressée par la société Esaris est donc recevable et il y a lieu d'infirmer le jugement du tribunal de commerce en ce qu'il a retenu que la contestation était tardive.



De façon surabondante il y a lieu d'indiquer que: 

- le fait que les parties aient d'un commun accord fait partir le délai le 7 janvier 2019 au lieu du 2 janvier n'a pas d'incidence sur la position adoptée ensuite s'agissant de décaler, d'un commun accord, le délai de la garante, pour le cas échéant, contester la réclamation, à la date de réception des éléments complémentaires sollicitées



-l'argumentation de la société Esaris qui soutient qu'il suffisait à la société Conesys, si elle s'estimait insuffisamment informée, de procéder à l'envoi d'une notification de contestation dans le délai requis, est contraire à l'esprit du contrat et à son exécution loyale qui veulent l'un et l'autre que le garant puisse se positionner en toute connaissance de cause sur la demande, et non se positionner contre la demande, par manque d'éléments d'information.



- les pièces adressées au soutien de la réclamation ne permettaient pas à la garante de prendre position en ce qu'il n'était pas établi l'existence de la perte. Celle ci en effet ne consiste pas dans la présentation de modalités différentes de calcul de la provision pour dépréciation, mais nécessite que la preuve soit rapportée que la consommation devait être calculée sur 5 ans et non 6, au regard des méthodes comptables de valorisation des stocks mis en oeuvre dans la société cédée.Or la production de deux feuilles de calcul, l'une étant l'extrait du calcul de la dépréciation des comptes effectués pour l'exercice clos le 31.12.2017 soit près d'un an auparavant et l'autre le re-calcul opéré par le cessionnaire ne permettent pas d'établir l'existence même de la perte.



Sur le délai de mise en oeuvre de la réclamation s'agissant de la dépréciation du stock



Le cessionnaire a formé une réclamation rédigée ainsi:

Dans le cadre de la préparation des comptes annuels d'ATI-INTERCO au titre de l'exercice social qui sera clos le 31 décembre 2018 nous avons eu l'occasion de constater que des articles qui figuraient en stock dans les comptes de l'exercice social qui a été clôturé le 31 décembre 2017 auraient du fait l'objet d'une dépréciation à cette date au regard des méthodes comptables appliquées par ATI-INTERCO. Or cette dépréciation n'a pas été pratiquée. Plus précisément il s'avère que la formule de calcul de la consommation aurait dû être appliquée sur une période de 5 années, soit au titre des exercices 2013-2017 alors qu'une période de 6 années (2012-2017) a été retenue. Il en résulte une surélévation de l'actif dans les comptes Comptes de référence.



Le cessionnaire a formé une réclamation en faisant valoir que les stocks sont dépréciés de 95% pour les lots réunissant 3 conditions suivantes : 

- Le stock de la référence est au moins égal au double de la consommation de l'année passée. 

- Le lot a été acquis ou produit il y a plus de 2 ans. 

- Le stock de la référence est supérieur à la consommation des 5 dernières années, et que s'agissant de la consommation des 5 dernières années il a constaté que la consommation des 5 dernières années était en fait calculée sur les 6 années précédentes alors que l'annexe établi par les commissaires aux comptes mentionne la prise en compte de la consommation des 5 dernières années.



La cour constate que le calcul de la consommation des stocks de chaque lot a été effectuée sur 6 années de l'année N à l'année N-5 à compter de l'année 2015 ainsi qu'il ressort de la présentation effectué par ACA NEXIA le 2.09.2016 concernant la clôture des comptes aux termes de laquelle il est indiqué que la méthode d'amortissement a été ajustée en 2015 en dépréciant 95% des stocks représentant plus de 6 années de consommation, au lieu de 5 ans l'année précédente. (pièce 35 page 7/10 de l'appelante).



Ce changement de méthode de dépréciation des stocks s'est retrouvé dans les comptes dès l'année 2015 puisque les pièces 36 et 37 qui constituent des tableaux excels concernant le calcul de la provision pour dépréciation des stocks au 31.12.2015 et au 31.12.2016, et qui sont des annexes de la comptabilité de la société cédée, indiquent:

- pour 2015 un calcul reprenant: conso 2010, conso 2011, conso 2012, conso 2013, conso 2014, conso 2014, conso 2015 et conso 5 ans

- pour 2016 un calcul reprenant: conso A-5, conso A-4, conso A-3, conso A-2, conso A-1, conso A, puis conso 5 ans.



On constate, dans les deux cas, donc à la fois une consommation calculée sur 6 ans du fait de la mention de 6 années de consommation consécutive et une colonne libellée 'conso 5 ans'.

En outre cette colonne libellée 'conso 5 ans' calcule en réalité la consommation moyenne sur 6 ans et non sur 5 ans et est donc affectée d'une erreur de libellé.



Le tableau excel de calcul des provisions à passer pour les comptes 2017, indique de la même façon:

- 6 colonnes annuelles correspondant aux consommations N-5 à N

- une colonne correspondant à la moyenne des 6 consommations annuelles intitulé (à tort) ' conso 5 ans'.



La méthode de calcul de la provision sur les stocks établie en 2015 a ainsi été appliquée de façon identique pour les comptes 2015, 2016 et 2017, et comportait la même erreur s'agissant de l'intitulé de la colonne correspondant à la moyenne des consommations de référence.



Par ailleurs cette erreur d'intitulé de la période retenue pour calculer la provision pour dépréciation a été également effectuée par les commissaires aux comptes, KPMG et Aca Nexia.

Ceux ci ont en effet indiqué dans le document 'règles et méthodes comptables-Stocks' annexé aux comptes sociaux, tant en 2015 qu'en 2016: les stocks excédant la consommation observée sur les 5 dernières années sont dépréciées à hauteur de 95% pour la valeur excédant ces 5 ans de consommation, au lieu d'indiquer qu'il avait été retenu, en réalité, 6 années de consommation pour calculer la moyenne de référence.



Il apparait donc que le changement de méthode comptable qui a consisté dans le fait qu'à partir de 2015 la société cédée a fait le choix de retenir 6 années de consommation et non plus seulement 5 ans pour calculer la provision pour dépréciation du stock, a été effectivement appliquée mais que le libellé de la colonne indiquant la moyenne des consommations dans le tableau de calcul et le rapport du commissaire aux comptes font toujours référence à 5 ans.



Dans le cadre de l'acquisition de la société Ati-Interco la société Esaris a eu communication de la comptabilité et de ses annexes pour les années 2015 et 2016, et a diligenté courant 2017 un audit comptable, social et fiscal. Elle a donc été destinataire du mode de calcul des provisions pour dépréciation ainsi que des rapports des commissaires aux comptes.

Elle était donc en mesure de découvrir l'erreur dès l'audit qu'elle a diligenté courant 2017, puis lors de l'arrêté des comptes 2017 puisqu'elle était alors actionnaire unique de Ati-Interco et a donc supervisé l'établissement des comptes sociaux.



Au regard des informations dont elle disposait depuis le courant de l'année 2017 et le début de l'année 2018, elle était en mesure de prendre connaissance de l'erreur d'intitulé de la colonne retraçant la moyenne des consommations de chaque lot à une date bien antérieure à la date à laquelle elle soutient avoir découvert l'évenement.



La réclamation de Esaris concernant la dépréciation des stocks, effectuée 11 mois après la cession, basée tant sur l'existence d'un passif supplémentaire (du fait d'un calcul erroné de la provision pour dépréciation), que sur le caractère erroné des déclarations (du fait d'un libellé de colonne faisant référence à une période de 5 ans alors que le calcul inclut 6 années de consommation) est donc tardive.



De façon surabondante il convient de souligner que ces deux erreurs matérielles n'ont pas eu d'effet sur le calcul de la dépréciation des stocks: celui ci est resté le même en 2015, 2016 et 2017, c'est à dire basé sur 6 années de consommation et non 5 et en outre n'a pas eu d'incidence sur l'appréciation de la valeur des stocks, le calcul de la dépréciation de ceux ci relevant d'une méthode empirique adaptée à l'activité de la société, qui en l'espèce amène à conserver des stocks sur des durées très longues, qui n'a pas été critiquée lors de la cession par la société cessionnaire.



Il y a donc lieu d'infirmer le jugement et de débouter la société Esaris de sa demande de condamnation de la société Conesys à lui verser au titre de sa réclamation concernant la dépréciation des stocks la somme de 642.581 euros avant application de la franchise.



La demande de la société Esaris ne se fonde que sur l'application du contrat et n'est articulée que contre la société Conesys.



La société Conesys a appelé dans la cause en garantie les commissaires aux comptes et c'est à ce titre que ceux ci ont été condamnés par le tribunal de commerce à relever et garantir la société Conesys.

Les appels en garantie des commissaires aux comptes étant une action subsidiaire, du fait de l'infirmation de la condamnation principale il y a lieu d'infirmer la condamnation fondée sur l'appel en garantie et de dire n'y avoir lieu de statuer sur la demande subsidiaire de la société Conesys à se voir relever et garantir par les sociétés ACANEXIA et KPMG.



Sur les autres réclamations



La société Esaris effectue deux autres réclamations pour respectivement 14523 euros (Adetel) et 14.054 euros (SNCF).



S'agissant de la contestation des réclamations formulées il convient d'appliquer le même raisonnement que pour la réclamation concernant les stocks et de dire la contestation régulière et recevable car formulée après réception des éléments réclamés par le garant.

A ce titre il convient d'infirmer le jugement en ce qu'il a jugé caduque la demande Adetel du fait qu'aucune pièce n'accompagnait cette réclamation et de retenir l'accord des parties pour décaler le délai de contestation à la réception des éléments supplémentaires, ce qui signifie que la société Conesys en demandant des éléments supplémentaires, a renoncé à la caducité qu'elle aurait été en droit de soulever.



Sur le fond ces deux réclamations sont inférieures au montant de la somme de 100.000 euros que les parties ont fixé comme le montant en dessous duquel le garant n'assumerait aucune responsabilité au titre des réclamations formulées.



Il s'ensuit que la société Esaris, mal fondée à mobiliser la garantie d'actif et de passif pour ces deux réclamations, est déboutée de ses demandes à ce titre.



Sur les autres demandes



L'instance procède de deux erreurs matérielles en ce que tant l'annexe des comptes sociaux que le rapport des commissaires aux comptes n'ont pas actualisé le changement de méthode d'une part dans le libellé d'une des colonnes de l'annexe comptable calculant la provision pour dépréciation des stocks et d'autre part dans la description de la méthode de calcul de la dépréciation dans le rapport des commissaires aux comptes.

Erreur matérielle qui relève d'une part de la société cédée et d'autre part des commissaires aux comptes mais qui n'a pas eu d'influence sur l'appréciation qu'a pu avoir le cessionnaire de la méthode comptable appliquée pour calculer la provision relative aux stocks au regard des éléments comptables qui ont été portés à sa connaissance, cette méthode ci étant empirique et en relation avec l'activité de la société.

Il s'ensuit qu'il n'apparait pas inéquitable de laisser chacune des parties supporter la charge des frais irrépétibles engagés dans les instances judiciaires de première et seconde instance et des dépens par chacune d'elles exposés.



PAR CES MOTIFS



Infirme le jugement du tribunal de commerce de Paris en date du 22.10.2021



Et statuant à nouveau



Dit régulière et recevable la contestation de la société Conesys des réclamations formulées par la société Esaris Industries



Déclare tardive la réclamation de la société Esaris Industrie concernant la dépréciation des stocks 



Dit n'y avoir lieu de statuer sur les réclamations de la société Esaris Industries concernant le client Adetel et les factures SNCF au regard de leur montant inférieur au montant minimum de mobilisation de la garantie d'actif et de passif,



Rejette en conséquence l'ensemble des demandes de la société Esaris Industries



Dit n'y avoir lieu de statuer sur la demande subsidiaire de la société Conesys Holding à l'encontre de la société ACA NEXIA et de la société KPMG en l'état du rejet de la demande principale articulée par la société Esaris Industries contre la société Conesys Holding,



Laisse chacune des parties supporter les frais irrépétibles engagés en première instance et en appel



Dit que chaque partie supportera la charge des dépens exposés par elle en première instance et appel.







 La greffière La présidente