Cour d’appel · Pôle 6 - Chambre 7 — 12 janvier 2023

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 6 - Chambre 7

ARRET DU 12 JANVIER 2023

(n° , 13 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/12029 - N° Portalis 35L7-V-B7D-CBCP6

Décision déférée à la Cour : Jugement du 22 Octobre 2019 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire d'EVRY - RG n° F18/00874

APPELANT

Monsieur [G] [P]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représenté par Me François BENEDETTI, avocat au barreau d'ESSONNE

INTIMEE

SAS MFK TRANSPORT - DEPANNAGE 3J

[Adresse 4]

[Localité 2]

Représentée par Me Séverine HOUARD-BREDON, avocat au barreau de PARIS, toque : E0327

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 20 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, chargée du rapport et Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

- CONTRADICTOIRE,

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Madame Marie-Charlotte BEHR, Greffière en stage de préaffectation sur poste, à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROC''DURE ET PR''TENTIONS DES PARTIES

M. [P] a été embauché par la SAS MFK Transport, par contrat à durée indéterminée du 20 août 2001, en qualité de chauffeur dépanneur.

Par courrier du 26 septembre 2018, M. [P] a noté à son employeur sa prise d'acte de rupture de son contrat de travail.

M. [P] a cessé son activité le 28 septembre 2018.

Par requête en date du 08 octobre 2018, M. [P] a saisi le conseil de prud'hommes d'Évry, lequel a par jugement contradictoire du 22 octobre 2019:

-débouté M. [G] [P] de l'ensemble de ses demandes ;

-condamné M. [G] [P] à payer à la SA MFK Transport les sommes suivantes

1.984,87 euros au titre de l'indemnité de préavis ;

200,00 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure civile

-mis les entiers dépens à la charge de la partie demanderesse.

Par déclaration notifiée par voie électronique le 04 décembre 2019, M. [P] a interjeté appel de cette décision.

Aux termes de ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 27 août 2020, M. [P] demande à la cour de :

-infirmer en toutes ses dispositions le jugement au fond, rendu par le Conseil de Prud'hommes d'Évry en date du 22 octobre 2019

-condamner la Sarl MFK Transport, immatriculée au RCS d'Évry, sous le N° SIREN 391 078 318 ; à verser à M. [G], [J], [P] ; au titre de :

La non-application de la : « Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ' IDCC ; entraînant pendant la période non prescrite la non prise en compte de ses avenants de variations du montant des rémunérations salariales, des dommages et intérêts dont le montant sera de 3.968, 00 euros

(base 2 mois salaire brut 1.984 euros x 2 = 3.968 euros)

-au titre des heures supplémentaires impayées la somme de 10.667, 73 euros

(2016 : 2.170, 896 euros + 2017 : 5.152, 562 euros + 2018 : 3.344, 277 euros) = 10.667,73 euros)

-du refus de l'employeur de produire les documents tachymétriques permettant de déterminer les heures supplémentaires impayées en 2015 et 2016, des dommages et intérêts sur la base de l'article 1240 du Code civil, d'un montant de 2.000, 00 euros

(2015 du 1er octobre au 31 décembre 2015 ; 2016 mois de novembre et décembre)

-des jours de congés supprimés, la somme de 793, 00 euros

-de la Formation Continue Obligatoire (FCO) non assumée par l'entreprise ; le remboursement du coût de cette formation obligatoire, soit la somme de 714, 00 euros

-des préjudices économiques, liés à son retard de formation des dommages et intérêts correspondant au salaire théorique pendant cette même période 7.936, 00 euros

La Cour se réfère pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties à leurs écritures susvisées conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

L'instruction a été close le 29 juin 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Sur la demande nouvelle

Sur le fondement de l'article 564 du code de procédure civile, la société MFK Transports AS soulève l'irrecevabilité de la demande de dommages et intérêts formée par M. [P] au titre du refus de l'employeur de produire les documents tachymétriques permettant de déterminer les heures supplémentaires impayées en 2015 et 2016, estimant qu'il s'agit d'une demande nouvelle formée pour la première fois à hauteur d'appel.

Il sera rappelé qu'une demande nouvelle est celle qui ne produit pas le but recherché par la demande initiale. Si la nouvelle prétention se rattache aux demandes initiales, elle est recevable en cause d'appel.

Il s'agit en l'espèce d'une demande tendant à obtenir des dommages et intérêts aux motifs que l'employeur en ne communiquant pas de pièces utiles n'a pas permis au salarié d'établir sa demande au titre des heures supplémentaires pour les années 2015 et 2016. Il s'agit en conséquence d'un complément à la demande initiale de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, ce que permet largement l'article 566 du code de procédure civile.

La demande sera jugée recevable.

Sur la convention collective applicable

Il convient de constater que les différents bulletins de salaire produits aux débats à l'exception des bulletins du mois d'août et septembre 2018 mentionnent la convention collective des transports routiers comme convention applicable.

M . [P] revendique le bénéfice de cette convention collective à la différence de l'employeur qui se prévaut de l'application de la convention collective dite « automobile » (convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes IDCC1090).

Il sera rappelé que la convention collective applicable dans une entreprise dépend de l'activité principale de celle-ci, les parties s'opposant sur l'étendue du transport routier sur les activités de dépannage et de remorquage. La recherche de l'activité principale relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond au regard des éléments de preuve qui leur sont soumis.

Toutefois, l'application d'une convention collective ne peut être déduite du seul indice tiré du code APE de l'employeur, le juge devant, en cas de litige, vérifier la nature véritable de l'activité principale. Ainsi, la mention du code APE 4520B, puis 5221Z, portée sur les bulletins de salaire de M. [G] [P] (de 2015 à 2017) renvoyant à la convention collective automobile n'est qu'indicative. Il est également constant que si la mention sur les bulletins de salaire d'une convention collective présume de son application, l'employeur peut démontrer le contraire.

Le juge doit donc pour déterminer la convention collective dont relève un employeur, apprécier concrètement la nature de l'activité qu'il exerce à titre principal, sans s'en tenir à ses statuts, ni aux mentions figurant au contrat de travail ou sur des bulletins de paie et autres documents de l'entreprise. La référence à son identification auprès de l'INSEE n'a qu'une valeur indicative et les fonctions exercées par le salarié sont indifférentes.

La charge de la preuve de l'activité réelle incombe à la partie qui demande l'application d'une convention collective.

M. [P] sollicite la somme de 3968 euros à titre de dommages et intérêts au titre du préjudice moral et économique lié à l'absence de référence précise à une convention collective et à l'absence de prise en compte des avenants de variations des rémunérations expose qu'il passait son temps à conduire un engin, à vide de plus de neuf tonnes, transportant des véhicules en panne vers des sites de réparation ou de stockage, des véhicules neufs vers des sites de stockage et de manière additionnelle procédait à du dépannage sur place. Or, selon lui la nature des travaux réalisés détermine la réalité du poste de travail en cause et par suite la réalité de l'activité de l'entreprise. Par ailleurs, il fait valoir que la convention collective qui lu a été appliquée depuis sa date d'embauche ainsi qu'en attestent les mentions portées sur ses bulletins de salaire à défaut de contrat écrit est celle des transports routiers et n'a pas été dénoncée par l'employeur. Il se prévaut de ce que l'application d'une autre convention que celle retenue initialement ne lui a pas permis de bénéficier d'une variation de salaires plus avantageuse.

La société MFK Transports Dépannage réplique que seule l'activité principale détermine son assujettissement à une convention collective. La société MFK Transports Dépannage déclare, sans être contredite par le salarié, qu'elle exploite une entreprise ayant une activité de dépannage et remorquage, ainsi que la réparation (inférieure à 30 min) des véhicules légers et poids lourds. Elle est enregistrée selon les Kbis communiqués au registre du commerce et des sociétés sous l'activité « dépannage, remorquage (stockage de véhicules), fourrière et garage » et plus précisément « tous travaux de carrosserie, peinture, de mécanique et d'électricité automobile, le dépannage et le remorquage de tous véhicules de tourisme, de véhicules utilitaires et de poids lourds, le service et le suivi de flottes de véhicules utilitaires et de tourisme..etc »... ». .

Or, la convention collective nationale du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes IDCC 1090 comprend l'activité répertoriée sous le code 4520 B et 5221Z. En effet, elle définit son champ d'application (article 1.01) de la manière suivante :

' « .- 45.20B "Entretien et réparation d'autres véhicules automobiles', concernant la réparation mécanique, la maintenance et la réparation électrique et électronique, la réparation de la carrosserie et la peinture, la réparation et le remplacement des pneumatiques, la réparation et le remplacement des pare-brise et des vitres, la réparation des sièges, le lavage et le lustrage, la vidange, le montage de pièces et accessoires et le dépannage-remorquage (dépannage suivi ou non de remorquage pour réparation) des véhicules dont la vente est visée au code 45.19Z ».

Sont incluses dans le champ de la convention collective les activités décrites ci-après, en référence aux codes APE suivants :

« 52.21Z "Services auxiliaires des transports terrestres', dans lequel sont exclusivement visés :

- l'exploitation de parcs, aires, garages et emplacements, couverts ou non, de stationnement pour véhicules ;

- les services de remorquage et d'assistance routière de véhicules '. » .

La convention collective des transports routiers s'applique aux entreprises dont l'activité principale est : le transport de marchandises, le transport de voyageurs, le transport sanitaire, le déménagement, la messagerie et le fret express, ainsi que les entreprises de location de matériels de transport terrestre, ambulances, prestations logistiques.

Si M. [P] est appelé à conduire un poids lourd pour opérer le dépannage, il ne peut s'en déduire que la conduite de ce poids lourds nécessaire aux opérations de dépannage et remorquage implique l'application de la convention des transports routiers, étant observé qu'aucune classe de cette convention ne recouvre l'activité principale de l'entreprise.

Dès lors l'entreprise est bien assujettie à la convention collective du commerce et de la réparation de l'automobile, du cycle et du motocycle et des activités connexes.

Or, la demande de dommages et intérêts formée par M. [P] s'appuie sur l'analyse comparée des taux de salaire qui seraient selon lui plus favorable par l'application de la convention collective des transports routiers.

L'employeur démontre au contraire que M. [P] a été rémunéré au-delà des minimums conventionnels quelle que soit la convention.

M. [P] a perçu un salaire mensuel de base de 1984, 87 euros. Or, le minimum conventionnel défini par la convention collective nationale de l'automobile est fixé à 1511 euros pour l'année 2015 ; 1526 euros pour l'année 2016 ; 1546 euros pour l'année 2017 et n'a pas évolué en 2018.

Le minimum conventionnel fixé par la convention collective nationale du transport routier est fixé à 1561, 08 euros pour les années 2016 et 2017, à 1605,27 euros de janvier à mars 2018 et à 1629,85 €euros à compter du 1er avril 2018.

Outre le fait que l'employeur démontre que M. [P] a toujours perçu une rémunération de base supérieure aux salaires minima applicables au titre des deux conventions, l'application de la convention collective dite automobile ne peut conduire qu'à écarter la demande de dommages intérêts présentée de ce chef.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.

Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires

Il sera rappelé au préalable que l'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être sur son lieu de travail et sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, doit être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise.

Selon les articles L3121-11 et L.31212-12 du code du travail, une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement ou à défaut, une convention ou un accord de branche peut mettre en place les astreintes. Cette convention ou cet accord fixe le mode d'organisation des astreintes, les modalités d'information et le délai de prévenance des salariés concernés ainsi que la compensation sous forme financière ou sous forme de repos à laquelle elles donnent lieu. A défaut d'accord, les conditions dans lesquelles les astreintes sont organisées et les compensations financières ou en repos auxquelles elles donnent lieu sont fixées par l'employeur après avis du comité social économique et après information l'agent de contrôle de l'inspecteur du travail.

La convention collective nationale des services de l'automobile stipule que :

- les périodes d'astreinte proprement dite ne sont pas du temps de travail effectif,

- pour le calcul de la durée du travail et des éventuelles heures supplémentaires, sont du temps de travail effectif:

* la durée des déplacements effectués dans le cadre des missions exécutées par le salarié,

* la durée des trajets à partir du domicile du salarié sous astreinte pour se rendre directement sur les lieux d'intervention ou pour y retourner après une intervention (...),

* la durée des interventions sur site.

- les périodes d'astreinte doivent faire l'objet d'une compensation financière indépendamment du fait qu'elles donnent lieu ou non à des interventions; cette compensation peut prendre la forme d'une prime mensuelle fixe ou bien d'une prime calculée en fonction du nombre, du moment et de la durée des astreintes effectivement tenues.

L'article 1.09 d) de la convention collective applicable, prévoit que « lorsque des dépassements fréquents ou répétitifs de l'horaire collectif sont prévisibles, le paiement des heures supplémentaires peut être inclus dans la rémunération mensuelle sous la forme d'un forfait. "Le nombre d'heures sur lequel est calculé le forfait doit être déterminé en respectant la limite du nombre d'heures prévu par le contingent annuel d'heures supplémentaires visé à l'article 1.09 bis ou, exceptionnellement, d'un nombre supérieur autorisé par l'inspecteur du travail. L'inclusion du paiement des heures supplémentaires dans la rémunération forfaitaire ne se présume pas. Elle doit résulter d'un accord de volonté non équivoque des parties, d'une disposition expresse du contrat de travail ou d'un avenant à celui-ci. La rémunération forfaitaire convenue doit être au moins égale au minimum mensuel garanti applicable au salarié, complété par une majoration pour les heures supplémentaires comprises dans le forfait, majoration calculée comme indiqué à l'annexe " Salaires minima ". Ce forfait s'accompagne d'un mode de contrôle de la durée réelle du travail, qui doit être conforme aux prescriptions de l'article 1.09 a."

Les parties conviennent que M. [P] en sa qualité de dépanneur de la société MFK Transport était soumis à des périodes d'astreinte. Il travaillait une semaine sans astreinte les lundis, mardis, jeudis et vendredis de 9 h à 18 heures et une semaine sur deux avec astreinte à l'exception du mercredi de 6 h du matin à 18 h le soir. Pour ces astreintes, le salarié bénéficiait d'une compensation financière en l'espèce une prime d'astreinte fixe de 318, 40 euros visant à indemniser la sujétion de l'astreinte et un complément d'astreinte dont le montant était fixé en dernier lieu à 975,61 euros bruts, présenté par l'employeur comme rémunérant 17, 33 heures mensuelles à 25%, 35,15 heures supplémentaires mensuelles à 50%, en sus de la rémunération chaque mois de 17,33 heures majorées à 25%

Ce « complément d'astreinte » a été versé sous cet intitulé au salarié selon mention portée au bulletin de salaire à compter du mois d'octobre 2017 quel que soit le nombre d'heures supplémentaires accompli en sus d'une prime d'astreinte et de la rémunération de 17, 33 d'heures supplémentaires majorées à 25%. Selon les bulletins versés aux débats, M. [P] a perçu auparavant et ce à compter de janvier 2015 une prime intitulée en premier lieu « astreinte autoroute » de 947,24 euros et en second lieu « prime d'astreinte » à compter du mois d'octobre 2016 sans qu'il soit possible à la lecture des bulletins de salaire correspondant de faire la part de ce qui relève de l'astreinte à proprement parler et de la rémunération par forfait des heures supplémentaires désigné ultérieurement « complément d'astreinte ».

La seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait. Il sera encore souligné que la seule rémunération des interventions même majorées avec une prime qui est forfaire ne permet pas de vérifier la durée de travail à laquelle le salarié était soumis. A cet égard, les bulletins de salaire ne mentionnent pas le nombre d'heures sur lequel le forfait serait fondé, la durée du travail correspondante n'étant indiquée que dans les seules écritures de l'employeur.

Par suite, il sera fait application des règles prévues par les articles L. 3171-2 et suivants du code du travail, le salarié étant soumis à un temps de travail de 151,67 heures par mois, outre 17,33 heures supplémentaires.

Aux termes de l'article L.3171-2 alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective pour chacun des salariés concernés.

Quant aux heures supplémentaires au titre des périodes d'intervention, en application de l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées.

Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant.

En application de l'article L3121-7 du code du travail, la rémunération de l'astreinte implique l'obligation par l'employeur de rémunérer à la fois le temps d'intervention, correspondant au travail réellement effectué par le salarié pendant son astreinte, et le temps d'astreinte en lui-même, soit la durée pendant laquelle le salarié reste à la disposition de son employeur. Si le temps d'astreinte peut donner lieu au versement d'une prime, le temps d'intervention, correspondant à du temps de travail effectif, doit être rémunéré comme tel.

M. [P] sollicite la somme de 10 667, 73 euros au titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires impayés de 2016 à 2018, outre 2000 euros au titre « du « refus de l'employeur de produire les documents « tachymétriques » permettant de déterminer les heures supplémentaires impayées en 2015 et 2016 et ce sur le fondement de l'article 1240 du code civil ».

Il expose que, s'il percevait 17, 33 d'heures supplémentaires, il a réalisé d'autres heures supplémentaires lesquelles n'étaient pas rémunérées, ce d'autant que la rétention d'information par l'employeur ne lui permet pas de calculer les heures dues pour les années 2015 et 2016. Il expose en s'appuyant sur les fiches d'intervention que 11heures 80 heures supplémentaires sont dues au taux de 125 % , 53 heures au taux de 150 % et 67 heures 43 au titre des heures supplémentaires le dimanche pour l'année 2016; 33heures 74 au taux de 125 %, 110 h 08 au taux de 150% et 124 heures 30 au taux de 150 % au titre des heures supplémentaires du dimanche pour l'année 2017; 33 heures 74 au taux de 125%, 71 heures 39 au taux de 150% et 61h18 au taux de 150% au titre des heures supplémentaires le dimanche.

Il produit aux débats :

- des « fiches d'intervention » pour l'année 2016 à l'exclusion des mois d'août, novembre et décembre;

- des fiches d'intervention pour l'année 2017;

- les fiches d'intervention pour l'année 2018;

- un état mensuel des heures accomplies pour le mois de juin 2018 ;

-un état mensuel des heures accomplies jour par jour pour les années 2016 et 2017;

- un tableau récapitulatif des heures supplémentaires au titre des années 2016, 2017 et 2018.

M. [P] présente ainsi, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

L'employeur fait valoir en réplique que le salarié confond amplitude horaire et travail effectif et ne rapporte pas la preuve d'avoir effectué des heures supplémentaires qui ne lui auraient pas été payées. Il fait valoir que les décomptes du salarié qu'il a reconstitué sur la période revendiquée comporte des erreurs, le salarié déclarant avoir accompli des heures supplémentaires durant les semaines où il était d'astreinte ou déclarant avoir accompli des heures supplémentaires en nombre pendant ses astreintes alors que la durée des interventions était réduite. En toute hypothèse, la rémunération qu'il a perçue en sus de son salaire de base, d'heures supplémentaires et de prime d'astreinte lui ont permis de percevoir une rémunération supérieure à son salaire de base majoré des heures supplémentaires qu'il aurait pu effectuer.

Il verse aux débats le tableau récapitulatif des heures accomplies par le salarié lui-même du 1 octobre 2015 au 30 septembre 2018, établissant jour par jour, le « temps travaillé », les heures travaillées le samedi et le dimanche ainsi que les temps de pause revendiqués par le salarié même. Il produit également un tableau récapitulatif des heures payées à M. [P] de 2016 à 2018, l'extrait des heures travaillées en interventions entre octobre 2015 et septembre 2018, dont il ressort que M. [P] a bénéficié d'une rémunération supérieure au nombre d'heures travaillées année par année.

La cour constate en effet que M. [P] évoque le plus souvent sans distinction, les heures supplémentaires quelle que soit la semaine. Cependant, les temps d'astreinte (hormis le temps d'intervention) ne peuvent être requalifiées en heures supplémentaires. Seules les interventions sont décomptées comme temps de travail effectif donnant éventuellement lieu à une majoration à titre d'heures supplémentaires.

Il ressort ainsi des bulletins de paie versés aux débats que M. [P] a régulièrement été rémunéré au titre de 17, 33 heures supplémentaires sans que la cour ne puisse exactement déterminer pour toute la période au vu des éléments qu'il produit si les heures supplémentaires revendiquées en sus correspondent à des heures effectuées au cours de la semaine de travail ou au cours des astreintes qui ne correspondent pas nécessairement à du temps de travail effectif. Il sera relevé par ailleurs des incohérences dans les évaluations faites par M. [P]. A titre d'exemple, il indique dans ses écritures en se basant sur les fiches d'intervention qu'il n'aurait pas bénéficié de pauses à de nombreuses reprises en 2018 alors que son propre décompte fait état de pause d'une heure les jours travaillés réduisant d'autant la durée travaillée. Ainsi, il évoque dans ses écritures ne pas avoir eu de pause à midi le 8 juin 2018, il note pourtant une heure de pause le même jour sur son décompte.

L'analyse des décomptes établis par le salarié font apparaître qu'il déclare avoir travaillé certaines semaines sur la période au-delà de 39 heures, en particulier les semaines d'astreinte. Le recoupement des décomptes avec l'état établi par l'employeur des heures travaillés permet de relever que M. [P] compte une amplitude qui peut dépasser 9 heures par jour les semaines sans astreinte dès lors que la dernière intervention se situe soit avant 9 heures soit après 18 heures, et retient pour les samedis et dimanche travaillés durant les semaines d'astreinte les durées d'intervention.

Après analyse des pièces versées de part et d'autre, il apparaît que le salarié a effectivement accompli des heures supplémentaires sur la période considérée mais dans un volume moindre que celui qu'il réclame. Il lui sera alloué à ce titre la somme de 4000 euros, outre 400 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement sera en conséquence infirmé en ce qu'il a rejeté ce chef de demande.

S'agissant de la demande de dommages et intérêts pour refus de l'employeur de transmettre les disques, il sera relevé que la société en tant que société de dépannage selon l'activité décrite précédemment n'entre pas dans la catégorie des entreprises sur lesquelles pèse l'obligation de relevés chronotachygraphes, étant observé que les véhicules de dépannage n'ont pas à en être équipés. Ainsi que le souligne la société MFK Transports, les quelques relevés de disque chronotachygraphes produits par M. [P] datent de plus de 20 ans à une époque où l'activité principale de la société était le transport et non pas celle du dépannage-remorquage. L'employeur produit par ailleurs des extraits du logiciel Unicar 3000 sur les états des heures d'interventions du salarié entre octobre 2015 et septembre 2018 permettant à ce dernier de débattre des heures supplémentaires accomplies sur la période 2015 et 2016.

Enfin, la règlementation européenne évoquée par M. [P] sur les relevés chronotachygraphes concerne les véhicules affectés au transports de voyageurs ou marchandises, ce qui n'est pas le cas en l'espèce.

M. [P] sera en conséquence débouté de sa demande.

Sur la demande au titre des congés payés

M. [P] sollicite la condamnation de son employeur à lui payer la somme de 793 euros au titre de rappel de salaires pour les jours de congés payés affectés par le régime d'astreinte et qui à ce titre ne peuvent pas être assimilés à un repos annuel, soit 2 jours à compter du 1er octobre 2015, 2 jours au titre de l'année 2016, 4 jours pour l'année 2017 et 2 jours pour l'année 2018 jusqu'au 1er octobre 2018. Au titre de 2 jours de congés payés en 2015 (à compter du 1er octobre), de 2 jours en 2016, de 4 jours en 2017 et 2 jours en 2018, il indique qu'il peut être amené à travailler certains samedis et dimanches lorsqu'il est d'astreinte alors que lorsqu'il pose des congés payés, le samedi et le dimanche accolés font poursuivre la durée des congés jusqu'au lundi.

La société MFK Transports fait valoir que dans les entreprises assurant un service continu, comme cela est le cas pour les entreprises de dépannage-remorquage comme la société MFK transport, les services hospitaliers, les sociétés de sécurité et bien d'autres encore, tous les jours de l'année peuvent être travaillés. Dès lors, tous les jours de l'année doivent être considérés comme ouvrables pour le décompte des congés payés à l'exception de 52 jours de repos hebdomadaires (qui peuvent ne pas correspondre aux samedis et dimanches) et des 11 jours fériés mentionnés à l'article L3133-1 du code du travail. Le décompte en jour ouvrés, soit 25 jours par an, est par ailleurs admis et le salarié ne peut pas s'y opposer dès lors qu'il n'est pas moins favorable que le décompte en jours ouvrables. Par ailleurs, le jour non travaillé du mercredi résulte d'une organisation de travail sur 4 jours de la semaine (temps plein organisé sur 4 jours) mais en tant que jour normalement travaillé dans l'entreprise, il doit donc être décompté lors de la prise de congés payés. En revanche, aucun samedi ou dimanche n'a été décompté à M. [P] lors du décompte en jour ouvrés car ce sont ses jours de repos hebdomadaires (sur lesquels il est d'astreinte une semaine sur 2 et peut être appelé pour assurer des dépannages).

Il est constant que les congés payés peuvent se décompter en jours ouvrables ou jours ouvrés. Les jours ouvrés correspondent aux jours habituellement travaillés dans l'entreprise, étant précisé que le salarié a droit en principe à 25 jours de congés par an. Le jour non travaillé dans une entreprise en service continu-hors samedis et dimanches- est un jour ouvrable et doit donc être décompté lors de la prise de congés payés.

En l'espèce, M. [P] a selon les décomptes communiqués par l'employeur été rempli de ses droits, les congés acquis et non pris pour un solde de 30, 50 jours au 28 septembre 2018 ayant été par ailleurs réglés lors du versement du solde de tout compte.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté M. [P] de sa demande de rappel au titre des congés payés.

Sur le défaut de formation

M. [P] soutient qu'il aurait du bénéficier d'une formation initiale minimale obligatoire dite FIMCO complétée tous les 5 ans par une formation continue obligatoire (dite FCO).

Aux termes de l'article L6321-1 du code du travail en sa version applicable à l'espèce, l'employeur assure l'adaptation des salariés à leur poste de travail.

Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l'évolution des emplois, des technologies et des organisations.

L'obligation de veiller au maintien de la capacité du salarié à occuper un emploi relève de l'initiative de l'employeur et le fait que la salariée n'ait émis aucune demande de durant l'exécution de son contrat de travail est sans incidence.

En l'espèce, la société MFK transports exerce une activité de service Dépannage-Remorquage, fourrière et garage. Le salarié a été engagé en qualité de chauffeur / dépanneur selon mention portée sur ses bulletins de salaire à défaut de contrat écrit puis « dépanneur VL » à la fin de la relation contractuelle.

Pour justifier de ses fonctions de chauffeur poids lourds, M [P] se réfère à l'attestation de M. [Z] également dépanneur, procédant par affirmation générale, imprécise et non circonstanciée, selon laquelle le salarié effectuait des astreintes autoroute, ne faisait pas de la mécanique ou de la carrosserie et pouvait effecteur des transports pour des sociétés de location de véhicule de la livraison longue distance.

L'employeur fait valoir que dans les activités de transports, les chauffeurs poids lourds doivent en effet suivre à l'initiative de l'employeur depuis le décret 2004-1186 du 8 novembre 2004 modifié décret n°2007-1340 du 11 septembre 2007 relatif à la qualification initiale et à la formation continue des conducteurs de certains véhicules affectés aux transports routiers de marchandises ou de voyageurs, une formation initiale minimale obligatoire (FIMCO) d'une durée de 140 heures complétée tous les 5 ans par une formation continue obligatoire (FCO) pour la conduite d'un PTAC supérieur. Toutefois, les conducteurs de dépanneuses remorqueuses sont exemptés de FIMCO/FCO selon réponse ministérielle émise en 2012.

En tout état de cause, il n'est pas contesté que le salarié a été affecté au poste de chauffeur dépanneur selon les bulletins de salaire. Son poste consistait à intervenir et donc à se déplacer sur les lieux d'intervention pour procéder au dépannage ou au remorquage de véhicules.

L'employeur ne peut à la fois reconnaître que le salarié était bien chauffeur dépanneur conduiant par ailleurs un poids lourd de 9 tonnes et affirmer que la conduite de véhicule n'était pas son activité principale sans justifier de la prépondérance des autres tâches accomplies par le salarié et en conséquence que celui-ci relevait bien de l'exception avancée ci-dessus. En effet, ainsi que le souligne M. [P], son assujettissement est requis dès lors que son activité principale était la conduite du camion ainsi qu'expliquée dans la réponse ministérielle selon laquelle les conducteurs de dépanneuses-remorqueuses ne peuvent entrer dans le champ de l'exemption de formation qu'à la condition que la conduite ne constitue pas leur activité principale. Ainsi les conducteurs assurant uniquement des opérations de remorquage sans participer aux opérations de dépannage et de réparation en peuvent être exemptés des obligations de formation.

Le manquement à l'obligation de formation est ainsi caractérisé.

M. [P] réclame au titre de son préjudice la formation qu'il a du entreprendre à ses frais après sa prise d'acte et un préjudice évalué sur un décalage en raison de la nécessité de se former et la reprise d'un emploi qu'il évalue à 4 mois de salaire.

Le manquement de l'employeur à son obligation de formation a porté atteinte à l'employabilité de M. [P] et a retardé l'obtention d'un emploi auprès d'un autre employeur, ce qui caractérise son préjudice qui sera évalué à la somme de 500 euros.

Le jugement est infirmé de ce chef.

Sur la demande de requalification de la prise d'acte

Lorsque le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits évoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission.

Pour que la rupture produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, les faits invoqués par le salarié doivent non seulement être établis par le salarié, sur qui pèse la charge de la preuve, mais constituer, pris dans leur ensemble, des manquements suffisamment graves pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail.

En l'espèce, M. [P] invoquait les griefs suivants:

- le non-paiement des heures supplémentaires réalisées ;

- le décompte irrégulier des durées de congés payés et jours dus ;

- l'inobservation des obligations de formation obligatoire 2013-2018 ;

- le changement de la nature de la convention collective applicable.

L'employeur conteste les manquements invoqués par le salarié et fait valoir qu'il n'a commis aucun manquement susceptible de légitimer la prise d'acte de M. [P] dont le contrat de travail a pu se poursuivre pendant près de 17 ans sans jamais la moindre difficulté.

Au vu de la nature des différents manquements retenus par la Cour durant la relation contractuelle ; la cour retient que nonobstant l'absence de réclamation du salarié avant la prise d'acte, ils sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Par infirmation du jugement déféré, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail sera considérée comme ayant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences pécuniaires

En l'absence de cause réelle et sérieuse, le salarié a droit au paiement d'une indemnité compensatrice à hauteur de 2 mois de salaire qui sera fixée au vu des bulletins de paie et des dispositions de la convention collective retenue à la somme de 3968 euros, outre 396,80 euros au titre des congés payés afférents.

Le salarié est également en droit d'obtenir le paiement d'une indemnité de licenciement de 9588 euros.

L'article L.1235-3 du code du travail dans sa version modifiée par l'ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 dispose que lorsque le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise avec maintien de ses avantages acquis et que si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés dans le tableau reproduit dans l'article.

En l'occurrence, pour une ancienneté de 17 ans, la loi prévoit une indemnité minimale de 3 mois de salaire brut et une indemnité maximale qui s'élève à 14 mois.

Eu égard à l'âge de M. [P] à la date de la prise d'acte (47 ans), à son salaire après réintégration des heures supplémentaires et en l'absence d'éléments sur sa situation professionnelle et personnelle après le licenciement, il convient de lui allouer la somme de 10 500 euros.

Sur les demandes accessoires.

Les créances salariales sont productives d'intérêts au taux légal à compter du jour de la convocation de l'employeur devant le bureau de conciliation. Les créances indemnitaires sont productives d'intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La société MFK Transport sera condamnée aux dépens.

Il paraît équitable de condamner la société MFK Transport Dépannage au paiement de la somme de 2000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant par mise à disposition au greffe, publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

DÉCLARE la demande de dommages et intérêts présentée par M. [G] [P] au titre du refus de l'employeur de remettre les disques chronotachygraphes recevable ;

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu'il a débouté M. [P] [G] de sa demande de condamnation de la société MFK Transport à lui verser des dommages et intérêts au titre de la non-application de la Convention collective nationale des transports routiers et activités auxiliaires du transport du 21 décembre 1950 ' IDCC entraînant pendant la période non prescrite la non prise en compte de ses avenants de variations du montant des rémunérations salariales, des dommages et intérêts dont le montant sera de 3.968, 00 euros et de sa demande de rappel au titre des congés payés ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la SAS MFK Transport-Dépannage 3J à payer à M. [G] [P] :

-4000 euros à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires bruts;

- 400 euros au titre des congés payés afférents ;

-500 euros de dommages et intérêts au titre du défaut de formation ;

-3968 euros bruts à titre d'indemnité de préavis;

-396,80 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

-9588 euros à titre d'indemnité de licenciement ;

-10500 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 2000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

DIT que les intérêts au taux légal courent sur les créances salariales à compter du 22 mars 2019 et sur les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ;

CONDAMNE la SAS MFK Transports-Dépannage 3J aux dépens de première instance et d'appel ;

DÉBOUTE les parties de toute autre demande.

La greffière, La présidente.